CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 20001-23-33-000-2020-00701-01 Nº Interno: 1705-2022 (Expediente digital) Demandante: Oscar Eduardo Maya Guerrero Demandada: Registraduría Nacional del Estado Civil Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la providencia de 17 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 1070 y 1080 de 4 de febrero de 2020, por medio de las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Registrador Departamental 0020-04 y nombró en su reemplazo, al señor César Enrique Acuña Vergara.
ANTECEDENTES El señor Oscar Eduardo Maya Guerrero, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que se disponga la anulación de las Resoluciones 1070 y 1080 de 4 de febrero de 2020, por medio de las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Registrador Departamental 0020-04 y nombró, en su reemplazo, al señor César Enrique Acuña Vergara.
A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene a la Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, y se condene al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el día de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.
Asimismo, exigió que tales prestaciones se liquiden y paguen debidamente indexadas de conformidad con el IPC o la fórmula prevista legalmente. La parte demandante, en el escrito de la demanda, reclamó la suspensión provisional de las mencionadas resoluciones, argumentando: “(…) en este caso concreto, basta que se evidencie la violación de las normas superiores en la producción los dos actos administrativos: el de declaratoria de insubsistencia mío, como en el de nombramiento de mi remplazo, para decretar la suspensión provisional de esos dos actos y si de contera se está demostrando los perjuicios, con los tres testigos que ponen en evidencia los daños que se me han causado, así como los desprendibles de pago que demuestran lo que yo devengaba como Delegado del registrador Nacional, que demuestran los perjuicios económicos que este alto funcionario me ha causado, se está cumpliendo estrictamente con los presupuestos para decretar las medidas cautelares.
(…) La sustentación de la violación de las normas superiores que originan esta demanda están extensamente explicadas tanto en los hechos como en el concepto de la vulneración normativa y del orden jurídico (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de auto proferido el 17 de junio de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) La parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.
Sin embargo, esta medida cautelar será denegada. La petición que se presentó, conlleva resolver un asunto de fondo. Además, para la Sala Unitaria no existe una vulneración flagrante de las normas jurídicas que se invocan. No es claro en este momento procesal que la naturaleza del cargo que ostentaba el demandante sea de carrera administrativa.
De esta manera, el Tribunal considera conveniente estudiar este argumento al momento de dictar sentencia. Esta decisión encuentra fundamento en la providencia del 13 de mayo de 2021 emitida por el Consejo de Estado. “De esta manera, no encuentra la Sala que, en esta etapa preliminar pueda advertirse un desconocimiento flagrante de la Carta Magna con la expedición del acto demandado que conlleve a la decisión de suspenderlo, pues como se dijo, a primera vista, con los Decretos 016 y 018 de 2021 se cumplió a priori con los requisitos señalados por el Constituyente.
Lo anterior no impide que en la sentencia, a partir de un estudio más profundo y de otros elementos probatorios que se obtengan legal y oportunamente dentro del trámite, se llegue a otra conclusión, pues se reitera que la decisión que sobre el particular se toma en esta providencia, se itera, no constituye prejuzgamiento, situación que habilita al Tribunal a decidir de manera diferente, en el estudio de fondo que deba realizar como juez de la primera instancia dentro del medio de control de nulidad electoral, tras ahondar en la información aportada y controvertida a lo largo del proceso, ya que en esta instancia cautelar, se tiene que los documentos aportados no permiten inferir la ilegalidad del acto enjuiciado, que conllevara a suspender desde ahora sus efectos” (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 23 de junio de 2021, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria, al considerar: “(…) Evidentemente, cuando se pide la nulidad de un acto, que se encuentra en abierta oposición a la normatividad, es un asunto de fondo, pero justamente porque es un tema de fondo, es que la ley prevé que, a quien tiene la razón no se le puede dejar esperando a una decisión tardía para darle la razón final y es justamente por ello, que la ley señala, que teniendo la razón, en virtud del análisis jurídico que perentoriamente se debe hacer, además de la obligación de realizar de manera objetiva la confrontación de las normas o el análisis probatorio para determinar la vulneración, es que se justifica con la medida cautelar, que se asegure o garantice el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento, de lo contrario, no tendría sentido consagrar un medida cautelar con el pretexto de que conlleva a realizar un análisis de fondo, que presuntamente se debe hacer solo en la sentencia, cuando ello no es cierto, el análisis jurídico y la confrontación de las normas debe hacerse obligatoriamente respondiendo a la petición de la medida cautelar conforme lo ordena la ley, y no abstraerse de hacerlo, porque implica un análisis de fondo, cuando justamente la naturaleza de la petición exige que sea así por prescripción de la misma ley (…) (…) De hecho, la afirmación realizada por el magistrado, implica de antemano que realizó ya un examen de fondo, que contradice su propia afirmación anterior, de que solo se podría hacer el análisis en la sentencia, pero la diferencia en este caso, es que no lo ha realizado conforme lo obliga la ley, siguiendo el obligatorio prendimiento establecido por ella, que, dicho de paso, es de estricta observancia y cumplimiento por ser de orden público.
Dichos pasos son: a) Primero debe hacer un análisis jurídico del tema, que, en este caso, el magistrado no lo ha realizado, mismo que debe plasmarse por escrito para saber si lo hizo o no, y, permitir que su análisis sea el insumo para poder controvertirlo o aceptarlo por las partes; b) Hacer el Cotejo de las normas acusadas con las normas superiores que se han invocado como violadas.
Este punto según manifestación del propio magistrado, al parecer lo realizó, pero no transcribe ni una sola letra de las razones legales y jurídicas, que conforme a las normas de la demandas que arriba se relacionaron de manera resumida, demuestran todo lo contrario, empezando por la propia Constitución, como norma de normas, que dice de manera expresa y sin dubitación que todos los funcionarios de la Registraduría deben ingresar por el sistema de méritos y en cambio las normas acusadas, establecen que el ingreso de los Delegados Departamentales es de libre nombramiento, evidenciándose una manifiesta oposición. Nos preguntamos, qué normas fueron la que analizó el honorable magistrado ponente para hacer esa afirmación sino expresa absolutamente ninguna explicación, razón o fundamento, que de plano incumple el precepto legal de hacerlo, y de paso, impide que en la práctica se pueda establecer si ello es o no verdad, pero lo más grave, es que, al no poderse conocer las motivaciones de su decisión, impide que se pueda ejercer nuestro derecho a la réplica o a la defensa, cuya consecuencia no puede ser otra que dicha decisión deba ser revocada por no estar apegada a la legalidad (…) (…) Si la situación es absolutamente nítida, y nos hemos permitido hacerlo de forma didáctica, partiendo, de la propia Constitución que establece expresamente que todos los cargos son de carrera y que los mixtos como los Delegados Departamentales lo son para efectos del ingreso, y en armonía con la orden de la Corte Constitucional que después de un ponderado y muy juicioso análisis, ordenó el concurso de mérito para el ingreso de los Delegados Departamentales por ser de funcionarios de carrera administrativa mixto, para cuyo efecto, la propia entidad expidió las normas respectivas, para determinar y establecer la naturaleza de esos cargos como de carrera administrativa, que le permitiera adelantar el concurso ordenado por la Corte, cuál es la razón el fundamento para que el señor Magistrado exprese que no hay claridad si el Cargo de Delegado Departamental es o no de carrera administrativa, cuando no aporta ningún fundamento? La Corte Constitucional, cuando resolvió la exequibilidad del Estatuto de Justicia, señaló que las providencias deberían ser debidamente motivadas con fundamento legal, jurisprudencial y doctrinal para que se pudiera ejercer el legítimo derecho a la defensa so pena de calificarse como una vulneración al debido proceso.
En el presente caso, además de que el CPACA establece la obligación de ese análisis y la determinación del cotejo realizado entre las normas acusadas y las normas superiores invocadas como vulneradas al no darse ningún tipo de razones legales y jurídicas por parte de la magistratura ponente, se aprecia que se ha materializado no solo una inobservancia legal, sino que se vulnera abiertamente el derecho de defensa, que impone su revocatoria (…)”.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20, numeral 5º del artículo 62, numeral 3º del artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante.
Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la parte demandante cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones 1070 y 1080 de 4 de febrero de 2020. Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional; y (ii) Caso concreto.
(i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
(ii) Caso concreto La Sala observa que en el sub judice, el señor Oscar Eduardo Maya Guerrero pretende la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 1070 y 1080 de 4 de febrero de 2020, por medio de las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Registrador Departamental 0020-04 y nombró en su reemplazo, al señor César Enrique Acuña Vergara, respectivamente.
Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar al negar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de las Resoluciones 1070 y 1080 de 4 de febrero de 2020, el cual implica examinar las motivaciones del acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor Oscar Eduardo Maya en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 y solo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes establecer si las referidas resoluciones trasgreden el ordenamiento jurídico superior.
Aunado a lo anterior, se precisa que en la presente etapa procesal no es posible establecer con certeza la naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental 0020-04 y, en efecto, determinar la probable ilegalidad de la actuación administrativa de la entidad demandada; de allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso.
En ese orden de ideas, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 17 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la solicitud de medida cautelar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 17 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)