25000234200020180127801 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2018 01278 01 (4138-2021) Demandante: MARÍA TERESA MARTÍNEZ GÓMEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Aplicación sentencia de unificación de 2018 IBL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2. La señora María Teresa Martínez Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones La nulidad (a) parcial de la Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015 por medio de la cual, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez;

(b) total de las Resoluciones GNR 297281 del 23 de septiembre de 2015 y VPB 76448 del 29 de diciembre del mismo año, mediante las cuales COLPENSIONES resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos, modificando la decisión respecto al número de semanas y confirmando la decisión. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (a) reliquidar la pensión reconocida con la inclusión, además de la asignación básica, de los siguientes factores: prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima semestral de julio y diciembre, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación de junio, devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2015;

(b) pagar las diferencias que surjan, debidamente indexadas y con intereses moratorios y (c) cumplir la sentencia, en los términos fijados en el CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes La demandante relató que (i) nació el 25 de junio de 1955; (ii) es beneficiaria del régimen de transición; (iii) laboró por más de 33 años en el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM;

(iv) por medio de la Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015, COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación; (v) interpuso recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, para que le incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y (vi) a través de las Resoluciones GNR 297281 del 23 de septiembre de 2015 y VPB 76448 del 29 de diciembre del mismo año, se negó su reclamación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 24 de la Ley 6 de 1945; 82 de la Ley 90 de 1946; 6 del Decreto 160 de 1947; 1 de la Ley 53 de 1962; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73, 75 y 99 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 3 del Decreto 434 de 1971; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 1, literal a, 2 literal a y 3 de la Ley 4 de 1992: 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 127 del C.S.T., 115 de la Ley 1395 de 2010 y, 269 y 270 del CPACA;

Circulares 54 de 2010 y 004 de 2016 de la Procuraduría General de la Nación y Decreto 638 de 1974. Al desarrollar el concepto de la violación, manifestó que, por ser beneficiaria del régimen de transición, le es aplicable la Ley 33 de 1985, y que con los actos demandados se desconoció ese régimen porque no se aplicó de forma integral.

Aseveró que se atendió el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, el promedio de los salarios de los últimos 10 años, lo cual arroja una mesada muy inferior a la que legalmente le corresponde. Considera que se violó lo dispuesto en la Constitución y la ley, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-529 del 24 de noviembre de 1994, precisó que el régimen de transición no puede desconocer derechos y prerrogativas preestablecidas sobre las cuales el empleado tenía leg ítimas expectativas, mucho menos en tratándose de temas pensionales.

Aseveró que debe atenderse lo establecido por la Procuraduría General de la Nación en las Circulares 54 de 2010 y 004 de 2016, en el sentido de que las entidades de previsión deben acoger la s sentencias de unificación, en este caso, la de 4 de agosto de 2010. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal. Afirmó que la pensión fue liquidada con base en el régimen prestacional correspondiente y aseveró que le fue tenido en cuenta el último año de servicio, por lo que no es posible reliquidar ahora con base en los últimos lineamientos establecidos por las altas cortes en sus diferentes pronunciamientos.

Agregó que si se atendiera lo decidido en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, la pensión se liquidaría con el promedio de los últimos diez años, lo que generaría un desmedro para la demandante. Respecto de los factores salariales, aseveró que «la Gerencia Nacional de Aportes y Recaudo procederá a establecer las diferencias que por aportes pensionales deben ser asumidas y cobradas al empleador y al trabajador con base en los porcentajes establecidos en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.» Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido;

(ii) inexistencia del derecho reclamado; (iii) prescripción; (iv) buena fe y (v) la genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 25 de octubre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la que se determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) aplazó la decisión de los medios exceptivos propuestos al fallo por tratarse de un asunto de fondo y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: 4 Folios 59 a 77. 5 Folios 135 a 137.

Cd a folio 134. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 «Se debe determinar si la parte actora tiene derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: Indicó que, de acuerdo con las manifestaciones efectuadas por las partes en el curso del proceso, se puede inferir que la demandante solicitó inicialmente la aplicación de la Ley 33 de 1985 y luego de la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con el IBL, por considerar más favorable esta disposición. De ahí que en el litigio se planteó la posibilidad de verificar cuál de las dos disposiciones sería en efecto más favorable a los intereses de la actora.

Hecha esta precisión, determinó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adquirió el estatus pensional «el 25 de junio de 2005, por cumplimiento del requisito de la edad –50 años– (sic)». Seguidamente precisó que, teniendo en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, se establece que para el 1º de abril de 1994 –fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para el orden nacional–, a la demandante le faltaban más de diez años para pensionarse.

Por tal razón, el IBL aplicable corresponde (i) al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 (ii) a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1993.

Mostró que la actora devengó los siguientes factores en el interregno comprendido entre 2006 a 2015: asignación básica; vacaciones; primas de vacaciones, servicios, navidad, coordinación y técnica; bonificaciones por servicios, recreación y de junio; jornada ordinaria dominical; quinquenio y bono Decreto 1843; de los cuales, se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1993 «la asignación básica, la prima técnica, el trabajo dominical y la bonificación por servicios de conformidad con las certificaciones de haberes devengados obrantes a folios 89 a 108.» Evidenció que de los actos administrativos demandados no surge con certeza la forma en la que la entidad realizó el cálculo respectivo y por tanto, los factores que se tuvieron en cuenta en la base de liquidación; sin embargo, dada la motivación del acto principal [Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015] y el resultado del monto, concluyó que «la entidad finalmente liquidó con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, con los factores del Decreto 1158 de 1884 (sic), pues así lo afirmó en la parte motiva de la Resolución […]».

Puntualizó que, mediante la Resolución VNP 76448 del 29 de diciembre de 2015, la demandada afirmó que realizadas las operaciones, observó que el valor a reconocer a 2015 era inferior al que se había reconocido mediante la Resolución 35062 del 14 de febrero de 2015 y reiteró que fue obtenido con los factores del último año y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que, con base en el principio de la non reformatio in pejus, mantuvo la reconocida sin que se explicara tampoco la forma en que se realizaron las operaciones.

Enfatizó que en el transcurso del proceso, la accionante, al contestar las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada y teniendo en cuenta la sentencia de unificación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 proferida por el Consejo de estado el 28 de agosto de 2018, cambió su petición para que le fueran aplicadas las reglas dispuestas en la Ley 100 de 1993, pues de allí resulta un monto superior al reconocido por Colpensiones y para sustentar la modificación, adujo las operaciones respectivas teniendo en cuenta los factores que se encuentran en el Decreto 1158 de 1993, entre los que incluyó el salario básico, la prima técnica, el trabajo dominical y la bonificación por servicios devengados en los últimos 10 años de servicios (fl. 109), y dicho cálculo arrojó un valor de $4.926.276, es decir, que existe una diferencia de $410.392 respecto de la suma reconocida por la entidad.

Por ello, el a quo procedió a verificar, en virtud del principio de favorabilidad y iura novit curia, si haciendo la liquidación con base en dicho régimen general al año 2015 (fecha en que se realizó la última reliquidación), «la mesada pensional tiene una diferencia respecto de la que calculó la entidad.» Para el efecto, el Tribunal tomó el promedio de los últimos 10 años «y tomando en consideración los factores que devengó en ese tiempo y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (salario básico, la prima técnica, el trabajo dominical y la bonificación por servicios), pues no hay prueba que indique que se hicieron cotizaciones por otros conceptos adicionales (…)», estableció una suma que refleja una diferencia de $385.882,82, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad, se observa una diferencia respecto de la efectuada por la demandada.

En consecuencia, ordenó reliquidar nuevamente la pensión tomando como parámetro su liquidación, en aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos diez (10) años y con los factores del Decreto 1158 de 1994. Consideró que no operó el fenómeno de la prescripción ya que no transcurrieron los tres años consagrados en los decretos 3135 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, desde el momento en que se le reconoció y liquidó la pensión y en el que se presentó la demanda –14 de junio de 2018–.

No condenó en costas atendiendo a la interpretación subjetiva de causación de las mismas.

5. RECURSO DE APELACIÓN 6 COLPENSIONES pidió que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Insistió en que la pensión se liquidó con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985 y atendiendo el principio de favorabilidad. Aseveró que la decisión excedió las pretensiones de la demanda y si bien se pretendió resolver la problemática jurídica, se acudió a una normativa que no fue objeto de debate en la etapa prejudicial y al no encontrarse agotado el requisito de procedibilidad, no podía ser considerada en esta instancia judicial toda vez que lo solicitado por la demandante fue la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio y el a quo aplicó una norma distinta, es decir la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, situación que excede sus facultades legales.

Planteó que no es procedente ejercer facultades extra petita, máxime cuando no hay norma que las prevea para este medio de control y con esa decisión se viola el derecho de defensa y el debido proceso y agregó que con el fallo se desconoció también el prin cipio de congruencia al otorgar algo diferente a lo pretendido por el actor en el medio de control.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. 6 Folios 181 a 186 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si conforme a lo solicitado por la señora María Teresa Martínez Gómez en el curso del proceso, la fijación del litigio y al contenido de los actos acusados es posible determinar si se atendieron las previsiones y las reglas jurisprudenciales que más le favorecen en la liquidación de su pensión? 7«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se c oncedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 8«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisi ones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 9. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sen tencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, 9 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación- IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así: a. La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. b. La segunda subregla precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 4. Caso concreto En el caso de la señora María Teresa Martínez Gómez se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 25 de junio de 195510 y cumplió 55 años años de edad el mismo mes y día del año 2010. b. De acuerdo con la información consignada en los actos administrativos demandados, se establece que laboró en el sector oficial desde el 15 de julio de 1982 11 y hasta el 30 de diciembre de 2015, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio, de acuerdo con la Resolución 2322 de 26 de octubre de 2015, emitida por el IDEAM 12.

El ultimo cargo desempeñado fue el de Subdirector General, código 0040, grado 19, de la Subdirección de Meteorología, con sede en Bogotá. 10 Según se constata con la fotocopia de la cédula de ciudadanía en el expediente administrativo digital allegado a folio 58, archivo GEN -ANX-CI- 2015_9213952-20150928112607.pdf 11 De acuerdo con los tiempos establecidos en las resoluciones demandadas (fls. 2 a 6 y 35 Vto), en concordancia con los certificados de salario mes a mes obrantes en el expediente administrativo digital allegado a folio 58, archivo GEN-CSA-3B-2014_7567756-20140915180058.pdf; certificado mes a mes GEN-CSA-F1-2015_2246176-20170406084239.pdf y el certificado de información laboral GEN-CSA-F1-2014_8459146-20141008165655.pdf 12 Expediente administrativo digital allegado a folio 58, archivo GAF -AAR-AF- 2015_12292919-20151221141559.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 c. Mediante la Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015 13, COLPENSIONES le reconoció la pensión vitalicia de vejez con fundamento en las siguientes consideraciones: - Acredita 11.686 días laborados, correspondientes a 1.669 semanas correspondientes al período comprendido entre el 15 de julio de 1982 y el 1 de julio de 2009. - Es beneficiaria el régimen de transición. - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la pensión se causa con: 20 años de servicios, 55 años de edad, una tasa de reemplazo del 75%. - Para obtener el IBL se dio aplicación a lo establecido en los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1 del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994. - Alcanzó el estatus pensional el 25 de junio de 2010 (55 años de edad) - Estableció una mesada por valor de $4.515.884, condicionada al retiro definitivo del servicio. d. El 10 de marzo de 2015, la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación 14, argumentando que debía aplicarse el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en su totalidad y solicitó dar aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 «teniendo en cuenta además de los factores ya tomados, los siguientes [devengados] en el último año, esto es, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral y bonificación por recreación.» e. A través de la Resolución GNR 297281 del 23 de septiembre de 201515, COLPENSIONES, en sede de recurso de reposición, modificó el anterior acto administrativo, en consideración al número de semanas –pasó de 1669 a 1699- y confirmó en todo lo demás. En uno de los apartes explicó que se estudió la prestación bajo dos regímenes-Ley 33 de 1985 y 797 de 2003-y se aplicó el «más beneficioso es decir la Ley 33 de 1985, con liquidación del último año». 13 Folios 6 a 6. 14 Folios 8 a 10. 15 Folios 11 a 14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 A pesar de ello, seguidamente estableció que el reconocimiento se liquidarán «con los últimos 10 años de servicio, y no con el último año como lo solicita la demandante […], así mismo los factores salariales que se proceden a incluir son aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, y los solicitados por la peticionaria no cumplen este requisito, motivo por el cual la inclusión de factores solicitada se niega a la peticionaria.»(subraya del texto original) f. Mediante la Resolución VPB 76448 del 29 de diciembre de 201516, la demandada resolvió el recurso de apelación en el que realizó un nuevo estudio «de la liquidación de la prestación reconocida de conformidad con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 de acuerdo con lo señalado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (sin incluir los factores salariales del último año de servicio), la cual se resume de la siguiente manera: Al respecto manifestó que, efectuadas las operaciones, el valor arrojado es inferior al reconocido en la Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015, obtenido con los factores salariales del último año, por lo que, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus no se desmejorará y fijó la mesada en valor de $4.515.884 a partir del 1 de enero de 2016. 16 Folio 16 a 20.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 g. De acuerdo con la certificación emitida por el IDEAM 17, durante el año 2015 se le reconocieron y pagaron los siguientes conceptos salariales: • Sueldo básico • Prima técnica • Bonificación de junio • Prima de vacaciones (diciembre) • Bonificación servicios (julio y diciembre) • Prima servicios (julio y diciembre) • Prima navidad (diciembre) • Bonificación recreación (diciembre) h. Fueron allegadas las certificaciones de factores salariales emitidas por el IDEAM 18, respecto del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2015. i. De acuerdo con el Formato No. 3 (B), Certificación de salarios mes a mes, para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media expedida el 11 de septiembre de 2014 por parte del IDEAM 19, se consta que en el período comprendido entre el año 2006 a 2014, la accionante cotizó sobre la asignación básica, el sueldo de vacaciones (columna 27.1) y la casilla «30.£ Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)». 4.2 Análisis sustancial ¿si conforme a lo solicitado por la señora María Teresa Martínez Goméz en el curso del proceso, la fijación del litigio y al contenido de los actos acusados es posible determinar si se atendieron las previsiones y las reglas jurisprudenciales que más le favorecen en la liquidación de su pensión? Se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que la demandante es beneficiaria del régimen de 17 Folio 22 y 23. 18 Folios 90 a 108. 19 Expediente administrativo digital allegado a folio 58, archivo GEN -CSA-3B- 2014_7567756-20140915180058.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto en la Ley 33 de 1985 –tal y como lo solicitó inicialmente en su demanda–, que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios como empleado público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 25 de junio de 2010, fecha en la que fue alcanzado el estatus pensional.

Ahora bien, en asunto sub judice, COLPENSIONES se encuentra en desacuerdo respecto de la decisión del a quo, instancia que resolvió dar aplicación a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y accedió a las pretensiones de la demandante. Lo anterior, porque excedió sus facultades, si se atiende que eso no fue lo pretendido en el escrito inicial del proceso (reliquidación de la pensión con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985).

En este punto, resulta pertinente evidenciar que la demanda nte solicitó, inicialmente, la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio; sin embargo, esta pretensión fue modificada en la audiencia inicial en vista de que el nuevo panorama jurisprudencial fijó reglas respecto del ajuste que persigue.

Al respecto, la parte actora, a folio 136 del proceso, señaló: «Como el proceso se inició antes de la sentencia del 28 de agosto de 2018, el petitum cambia sustancialmente. En vista del cambio se hizo una nueva liquidación y tomando en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994 devengados por la demandante en los últimos diez años, resultando una diferencia respecto de la liquidación efectuada por Colpensiones.

Así, como la sentencia fue una sorpresa para los intereses de esta parte, se deja en consideración del Despacho, de conformidad con la Constitución, modificar el petitum para no tener que iniciar otro proceso y hacer efectivos los principios de celeridad y economía procesal.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Seguidamente, la parte demandada fue consultada respecto de dicha manifestación y solicitud, a lo que se mostró «conforme con lo dicho», por lo que el litigio se fijó incluyendo dicha variable, en los siguientes términos: «Se debe determinar si la parte actora tiene derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985.

O si también es procedente que, se realice la reliquidación teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993 con el promedio de los últimos 10 años de servicios, para determinar si aun así hay un valor superior que deba ser reconocido a la parte demandante. » (negrita fuera del texto). En el artículo 180 del CPACA, se señalan las reglas a las que se debe sujetar la audiencia inicial y en el numeral 7 se estableció lo relativo a la fijación del litigio, el cual consiste en determinar de manera precisa los puntos de desacuerdo de las partes, porque en torno a estos se dirigirá la dinámica probatoria y, por ende, la resolución del conflicto.

Conforme con la fijación de litigio, el juez debe identificar y formular el problema jurídico que se va a resolver en la sentencia, en el marco de las normas aplicables al caso concreto. De esta manera, la resolución del problema jurídico es la que orienta la motivación de la sentencia, tal y como lo ha reiterado esta Sala en pluralidad de sentencias al afirmarse que «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo, porque es guía y ajuste de esta última 20.» Así se sostuvo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 198 de 200921: «La audiencia de fijación del litigio, conforme al artículo 176 se constituye en el escenario natural para que el juez encauce el proceso, y para ello se propone dotarlo de los poderes necesarios.

Así, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, si ha ello hubiere lugar, y 20 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 21 Exposición de motivos.

Proyecto de Ley 198/2009. Gaceta del Congreso 1.173, noviembre 17 de 2009, pág. 64. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 con fundamento en las respuestas procederá a la fijación del litigio.

Es decir, señalará cuales son los puntos sobre los que recaerá la práctica de pruebas, porque las partes no están de acuerdo con ellos» En concordancia con lo anterior, en sentencia T-873 de 2001, la Corte Constitucional 22 manifestó: «[…] el ejercicio de la función judicial en materia contencioso administrativa 23, la competencia del juez al momento de fallar no le permite decidir ultra petita o extra petita, porque la resolución judicial que se extienda más allá de lo pedido o que se tome fuera del petitum de la demanda, a más de resultar violatoria del derecho de defensa de la contraparte sería contraria a la estructura misma del proceso que en esta materia se guía por el principio de que la materia del litigio se define por las partes y, estas al hacerlo, delimitan la competencia del juzgador.

En ese orden de ideas, no es de recibo para esta Sala manifestar en sede de apelación, que el Tribunal tomó una decisión “extra petita” que viola el derecho de defensa al haber acudido a una normatividad que “no fue objeto de debate en la etapa prejudicial” y que por no encontrarse agotada en el requisito de procedibilidad, no podía ser considerada en esta instancia judicial, toda vez que, como se explicó ut supra, la entidad demandada no solo no presentó objeción alguna cuando tuvo la oportunidad procesal para hacerlo, sino que permitió y dio aceptación expresa para que continuara tramitándose bajo esos nuevos lineamientos, tal y como se constata en el acta y CD contentivos de la audiencia inicial.

De modo que, con intervención de las partes se fijó el litigio y la entidad fue partícipe de dicha decisión, por lo que no se violó el derecho de defensa ni mucho menos el de congruencia al momento de resolver. Precisado lo anterior, se tiene que COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 35062 del 14 de febrero de 2015, reconoció la 22 Corte Constitucional, sentencia T-873/01, M.P. Jaime Araujo Rentería, 16 de agosto de 2001. 23 Acerca del proceso contencioso administrativo Cfr. BETANCUR JARAMILLO, Carlos.

Derecho procesal administrativo, Cuarta ed. 4a. reimpresión. Señal Editora. Medellin: 1998, pags. 196 y ss Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 pensión de jubilación de la demandante conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición. Luego, en la Resolución GNR 297281 del 23 de septiembre de 2015, enfatizó que el régimen más beneficioso para la actora es el de la Ley 33 de 1985; así que al atenderlo, en armonía con las previsiones de la Ley 100 de 1993, precisó que la liquidación prestacional se efectúa «con los últimos 10 años de servicio, y […] los factores salariales […] respecto de los cuales se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones».

Por último, en la Resolución VPB 76448 del 29 de diciembre de 201524, efectuó un análisis de la situación pensional de la señora Martínez Gómez de cara a las disposiciones que le podrían ser aplicables, esto es, las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 797 de 2003 y determinó que el cálculo efectuado en la Resolución GNR 35062 de 2015 es el más favorable a la antes nombrada, por ello, no es procedente modificarlo.

El a quo, atendiendo la Ley 100 de 1993, las previsiones de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el contenido de los actos administrativos atrás referenciados, efectuó una nueva liquidación prestacional, tomando el período de los últimos 10 años previos al retiro y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones (salario básico, la prima técnica, el trabajo dominical y la bonificación por servicios), fórmula que arrojo una suma superior a la determinada en las Resoluciones GNR 35062 y VPB 76448 de 2015.

De ahí que, en aplicación del principio de favorabilidad, ordenó reliquidar la prestación. La Sala considera que como el cálculo efectuado por el Tribunal está acorde con la normativa rectora y las reglas fijadas en la 24 Folio 16 a 20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180127801 (4138-2021) Demandante: María Teresa Martínez Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y, efectivamente, posibilita obtener un mayor monto pensional en beneficio de la demandante, hay lugar a mantener la orden de reliquidación. En esa medida, se confirmará la sentencia apelada. 5.

Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 6 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones del medio de control. 6. Condena en costas De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por MARÍA TERESA MARTÍNEZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN