CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira – Contraloría Municipal Tema: Responsabilidad fiscal.

Principio de congruencia. Gestión fiscal. Elementos de la responsabilidad fiscal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión1, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Las pretensiones de la demanda 1. La compañía de Profesionales de Bolsa S.A., parte demandante en este proceso (en adelante Profesionales de Bolsa o CPB), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, CCA presentó demanda en contra del municipio de Palmira, Valle del Cauca – Contraloría municipal de Palmira en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011, emitida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos de la Contraloría municipal de Palmira, mediante la cual fue declarada responsable fiscalmente la sociedad Profesionales de Bolsa de forma solidaria con otros funcionarios del municipio de Palmira y se condenó a pagar la suma de $9.401.211.267,00; ii) la Resolución 005 de 5 de septiembre de 2011, expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos de la Contraloría municipal de Palmira que confirmó la decisión anterior y, iii) la Resolución 0187 de 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Contralor municipal de Palmira decidió el recurso de apelación interpuesto y revocó el artículo primero de la Resolución 006 del 27 de mayo de 1 En virtud del Acuerdo PCSJA19-11294 de 4 de junio de 2019 “Por el cual se prorroga una medida y se redistribuyen procesos del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al Tribunal Administrativo del Quindío”. 2 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 2011, modificando el valor del detrimento patrimonial por el monto de $5.289.835.185 m/cte2.

En apoyo de lo anterior, elevó las siguientes pretensiones: “[…] PRINCIPALES PRIMERA. Declarar la nulidad de las Resoluciones Resoluciones (sic) 006 del 27 de mayo de 2011, 005 del 22 de agosto de 2011 (sic) y 0187 del 5 de diciembre de 2011, expedidas por la CONTRALORÍA MUNICIPAL. SEGUNDA. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, disponer o declarar igualmente que PROFESIONALES no incurrió en responsabilidad fiscal.

TERCERA. También a título del consiguiente restablecimiento del derecho, ordenar la restitución del pago de cinco mil doscientos ochenta y nueve millones ochocientos treinta y cinco mil ciento ochenta y cinco pesos (5.289.835.185 m/cte) efectuado por mi mandante por orden de la CONTRALORÍA MUNICIPAL, en virtud de las resoluciones impugnadas, el cual fue realizado oportuna e integralmente, como se acredita con documento adjunto.

Así mismo, y en el evento de que con fundamento en los actos administrativos que serían objeto de demanda, PROFESIONALES fuera a su vez demandada y condenada a pagar suma de dinero en otros procesos, tales como acciones populares o de grupo, o juicios ordinarios, se ordene igualmente al MUNICIPIO DE PALMIRA- CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA, a título de restablecimiento del derecho, cancelar las sumas que mi poderdante haya pagado o deba cubrir como consecuencia de las determinaciones que se adopten en su contra en dichos procesos.

CUARTA. A título de perjuicios, condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA- CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA a pagar a PROFESIONALES intereses a la tasa máxima permitida por la ley, o a cancelar actualización monetaria sobre las sumas a que hace referencia la pretensión anterior, más intereses corrientes. Intereses y actualización monetaria deberán liquidarse desde la fecha en que se hayan cancelado las correspondientes sumas de dinero y hasta aquella en que efectivamente sean restituidos a mi poderdante los valores cancelados o sean cubiertos los que esta deba pagar a terceros.

En el evento de que, como consecuencia de los actos administrativos demandados, se deteriore el buen nombre de PROFESIONALES, condenar igualmente al MUNICIPIO DE PALMIRA- CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA, a título de indemnización de perjuicios, a pagar a aquella el valor de los efectos negativos que ocasione tal deterioro sobre su patrimonio.

Dichos perjuicios han de determinarse mediante dictamen pericial. Los perjuicios que se determinen en el proceso deben actualizarse y generar intereses corrientes, o solamente intereses liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha de su respectiva causación y hasta aquella en que la entidad demandada los pague efectivamente.

Folios 3 a 4 del Cuaderno 1. 3 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro QUINTA. También a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la CONTRALORÍA MUNICIPAL publicar la parte resolutiva de la sentencia que declare la nulidad de los actos demandados en los mismos medios de comunicación en los que tuvo lugar la publicación ordenada en las Resoluciones impugnadas.

SEXTA. Disponer el cumplimiento de una eventual sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA. Condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA-CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA a pagar las costas del proceso”.

2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Deben tenerse como subsidiarias de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principales, las siguientes: PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 006 del 27 de mayo de 2011, 005 del 22 de agosto de 2011 (sic) y 0187 del 5 de diciembre de 2011, expedidas por la CONTRALORÍA MUNICIPAL.

SEGUNDA. Como consecuencia de la nulidad parcial cuyo decreto se solicita, declarar que la cuantía del pago a cargo de PROFESIONALES por los hechos que motivaron las resoluciones a las que hace referencia la pretensión primera será aquella suma inferior que el Tribunal estime procedente con arreglo a los principios de responsabilidad fiscal.

TERCERA. También como consecuencia de las dos pretensiones subsidiarias anteriores y a título de restablecimiento del derecho, ordenar la restitución de la diferencia entre el pago efectuado por PROFESIONALES por virtud de las providencias impugnadas y las declaradas conforme a la pretensión segunda subsidiaria, debidamente actualizadas.

CUARTA. A título de indemnización de perjuicios, condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA - CONTRALORIA MUNICIPAL DE PALMIRA a pagar intereses corrientes sobre la suma actualizada o intereses liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, de no disponerse tal actualización, desde la fecha en que se tuvo lugar el pago de la sanción pecuniaria y hasta aquella en que la entidad demandada restituya la diferencia entre lo pagado y la suma que el Tribunal haya declarado en la pretensión segunda subsidiaria […]” (Negrilla y subrayado son originales del texto) 2.

Más adelante, la actora allegó escrito3 con el fin de corregir la fecha de expedición de la Resolución 005, en el siguiente sentido: “PRETENSIONES 1. PRINCIPALES 3 Folios 242 a 245 del Cuaderno 1. 4 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro PRIMERA.

Declarar la nulidad de las Resoluciones Resoluciones (sic) 006 del 27 de mayo de 2011, 005 del 5 de septiembre de 2011 y 0187 del 5 de diciembre de 2011, expedidas por la CONTRALORÍA MUNICIPAL. 3. Tercera modificación PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Deben tenerse como subsidiarias de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principales, las siguientes: PRIMERA.

Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 006 del 27 de mayo de 2011, 005 del 5 de septiembre de 2011 y 0187 del 5 de diciembre de 2011, expedidas por la CONTRALORÍA MUNICIPAL. […]” (Negrilla y subrayado son originales del texto) I.1.2. Los hechos que sirven de sustento a la demanda 3. La parte demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos que se sintetizan de la siguiente manera: 4.

En el año 2002, el municipio de Palmira suscribió con la compañía de Profesionales de Bolsa S.A. un contrato de administración de valores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.7.1 y siguientes de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores. 5. En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.2.7.2 de la Resolución 400 de 1995, las facultades concedidas a la sociedad comisionista de bolsa, en virtud del contrato de administración de valores fueron las siguientes: a) realizar el cobro de los rendimientos; b) realizar el cobro de capital; c) reinvertir las sumas que por capital o rendimientos llegue a cobrar, las cuales deben tener soporte escrito; d) llevar a cabo la suscripción preferencial de los títulos que le correspondan en una nueva y, e) valorar a precios de mercado los títulos recibidos en administración. 6.

Luego de suscribirse el mencionado contrato, la Tesorería del municipio de Palmira le ordenó a Profesionales de Bolsa celebrar diversas operaciones en el mercado de valores, mediante las cuales la comisionista adquirió, principalmente, Títulos de Tesoro Nacional (en adelante TES) y participaciones en carteras colectivas. 7. Una parte importante de las inversiones en títulos TES se hicieron a través de operaciones simultáneas en desarrollo del contrato de comisión y por orden expresa de la Tesorería municipal, destacando que en el expediente administrativo constan las múltiples órdenes escritas impartidas por la Tesorera municipal. 8.

Durante los años 2007 y 2008, Profesionales de Bolsa efectuó varias recomendaciones a la Tesorería del municipio de Palmira tendientes a modificar el portafolio de inversiones, sugerencias que fueron desatendidas por el ente territorial. 5 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 9.

La Contraloría municipal de Palmira adelantó el proceso de responsabilidad fiscal 443-2008, en contra de la compañía de Profesionales de Bolsa, entre otros, por: i) haber omitido ofrecer al municipio de Palmira un análisis de riesgo respecto al tipo de inversiones que se proyectaba realizar y, ii) subrogarse en las facultades que no se encontraban estipuladas en el contrato de comisión, como la liquidación unilateral de los títulos TES, sin previo consentimiento y conocimiento de su cliente, causando con ello un detrimento patrimonial al Estado. 10.

Luego de surtirse todas las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría municipal de Palmira expidió la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011, mediante la cual declaró responsable fiscalmente a Profesionales de Bolsa de forma solidaria con otros funcionarios del municipio de Palmira y se condenó a pagar la suma de $9.401.211.267,00. 11.

La compañía de Profesionales de Bolsa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de tal decisión, petición que fue resuelta mediante la Resolución 005 de 5 de septiembre de 2011, en el sentido de confirmar en su integridad el contenido de la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011. 12. Mediante la Resolución 0187 de 5 de diciembre de 2011, la Contraloría municipal de Palmira decidió el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de revocar el artículo primero de la Resolución 006 del 27 de mayo de 2011, modificando el valor cuantificado del detrimento patrimonial a la suma de $5.286.835.185 m/cte. 13.

Por los mismos hechos que sirvieron de fundamento en el proceso de responsabilidad fiscal, la Superintendencia Financiera inició una investigación en contra de Profesionales de Bolsa y le impuso una sanción de multa por valor de $10.000.000, con ocasión del suministro de información falsa, engañosa, incompleta e inexacta al municipio de Palmira por parte del señor Cárdenas Fonnegra, representante de la citada compañía; decisión que se adoptó con sustento en algunas certificaciones erradas enviadas por el citado funcionario al ente territorial.

I. 1.3. Los fundamentos de derecho y el concepto de violación 14. La sociedad actora invocó como infringidas las siguientes normas: los artículos 29 de la Constitución Política; 34 y 35 del CCA; 2, 3, 4, 22, 23, 26, 28, 32, 36, 38, 52, 53 y 66 de la Ley 610 de 20004; 140, 174, 185, 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); 63 del Código Civil y; 50, 55 y 56 del Decreto 1525 de 9 de mayo de 20085; violación que sustentó en los siguientes cargos de nulidad que se enuncian en el siguiente orden: 4 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 5 “Por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial”. 6 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Primer cargo.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política, 34 del CCA y 52 de la Ley 610 de 2000. Práctica de pruebas 15. Expuso que (i) mediante auto de 17 de enero de 2011, la Contraloría municipal de Palmira negó la solicitud de las pruebas solicitadas por Profesionales de Bolsa, junto con las presentadas por los demás responsables fiscales por resultar inconducentes e impertinentes; ii) el ente de control fiscal se abstuvo de practicar el dictamen pericial solicitado por otro de los presuntos responsables, a pesar de que dicho elemento probatorio era fundamental para determinar la ausencia de responsabilidad fiscal de Profesionales de Bolsa; iii) la prueba trasladada del informe elaborado por la Fiscalía General de la Nación no suplía la prueba pericial solicitada en el proceso de responsabilidad fiscal, pues esta última tenía como finalidad no solo cuantificar el daño patrimonial sino establecer la verdadera causa de las pérdidas en las inversiones y, iv) no se corrió traslado a las partes de dicho informe pericial a fin de controvertirlo. - Segundo cargo: Violación al debido proceso y del derecho de defensa.

Falta de congruencia entre el Auto de Apertura, el Auto de Imputación y el Fallo con responsabilidad fiscal 16. Precisó que si bien en la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011, confirmada mediante las Resoluciones 005 de 5 de septiembre de 2011 y 0187 de 5 de diciembre de 2011, se relacionaron los mismos hallazgos establecidos inicialmente en el auto de apertura6, nada se dijo en cuanto al análisis del riesgo y, por el contrario, se incluyeron nuevos argumentos y hechos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de Profesionales de Bolsa y el suministro inexacto de información; conductas que, explicó, no habían sido relacionadas en el auto de apertura ni en el auto de imputación de responsabilidad fiscal7. 17.

Agregó que el ente de control fiscal sin fundamento alguno negó la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, con el argumento de que ya existía suficiente material probatorio obviando que, las causales de rechazo de las pruebas son taxativas, esto es: estén prohibidas o resulten ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes o resulten manifiestamente superfluas8. 6 Precisó que en el Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal se determinó la existencia de dos hallazgos fiscales que originaron presuntamente un detrimento al erario público del municipio por cuantía de $8.042.000.000, en el siguiente sentido: “[…] a) “Presunto detrimento al erario público; b) “Gestión antieconómica, ineficiente, inequitativa e inoportuna en la colocación de los dineros del estado en títulos valores a través de la firma PROFESIONALES DE BOLSA, que en términos generales no se aplicarán al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, en su objeto funcional y social”. 7 Sostuvo que en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal se indicó que CPB: “a) Omitió “ofrecer al Municipio de Palmira un análisis de riesgo respecto al tipo de inversiones que se proyectaba realizar, por cuanto el mismo le hubiese permitido al municipio decidir con claridad el tipo de inversión sin poner en riesgo los dineros públicos (…)” y, b) se “subrogo (sic) facultades que no se encuentran estipuladas dentro del contrato, tal como la liquidación unilateral de los títulos TES, sin previos consentimiento y consentimiento de su cliente, esto es, de la Alcaldía Municipal de Palmira, causando con dicha decisión, grave detrimento de los dineros públicos generando con él un incremento o aprovechamiento por parte de los (sic) Profesionales de Bolsa, al haber sustituido al Municipio como comprador final adquiriendo los títulos por cuenta propia (….) se ha agotado una conducta gravemente culposa por parte de profesionales”. 8 Al respecto, indicó: “[…] La declaración de la tesorera ante el AMV y las comunicaciones que le envió CPB al municipio hubiera demostrado que, contrariamente a lo que se afirma en el fallo, este sí tenía conocimiento de las operaciones realizadas y las pérdidas que representaba el portafolio y que sí recibió asesoría. La relación de ingresos y egresos en la cuenta del 7 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Tercer cargo.

Infracción de las normas en que ha debido fundarse. Profesionales de Bolsa no ejerció gestión fiscal 18. La parte actora, luego de analizar el contenido de la cláusula sexta incorporada en los contratos de comisión suscritos entre Profesionales de Bolsa y el municipio de Palmira en los años 2006, 2007 y 2008, afirmó que ninguna de las facultades otorgadas a la sociedad comisionista comportan una capacidad decisoria respecto de los bienes públicos, en los términos definidos en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. - Cuarto cargo: Violación de los artículos 1°, 4°, 5° y 6° de la Ley 610 de 2000.

Profesionales nunca actuó con dolo o culpa grave en la ejecución del contrato celebrado con el municipio de Palmira 19. Sostuvo que debía acudirse al concepto de culpa grave prevista en la Ley 678 de 2001, referente a la acción de repetición contra los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas y no a la definición legal contenida en el artículo 63 del Código Civil, como ocurrió en el presente caso. 20.

Pues bien añadió que, si en gracia de discusión se llegara a la conclusión de que resulta aplicable el artículo 63 del Código Civil, tampoco se demostró que CPB haya “manejado los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios”, ya que Profesionales de Bolsa, en virtud del contrato de comisión no disponía de los recursos del municipio. 21.

Precisó que el fallo de responsabilidad fiscal formuló reparos en razón a que uno de los funcionarios de CPB suministró unas certificaciones que contenían información que no se ajustaban a la realidad; sin embargo, ello no comporta reconocer que tal sociedad haya actuado con culpa grave, máxime si se tiene en cuenta que, contrario a lo consignado en la Resolución 0187 de 5 de diciembre de 2011, Profesionales de Bolsa no solo informó a la Tesorería del municipio sobre la situación de su portafolio sino además efectuó varias recomendaciones a dicha entidad en ese sentido, las cuales fueron desatendidas por el ente territorial.

Municipio hubiera demostrado que la inversión neta, y por tanto la pérdida, fue de un valor cercado a los cuatro mil setecientos millones de pesos y no a los ocho mil cuarenta y dos millones que equivocadamente toma el fallo inicial como valor del daño fiscal. La declaración del hoy Ministro de Hacienda hubiera puesto en contexto las pérdidas que se presentaron en el portafolio, demostrando que no fue la gestión de CPB la causante de ellas.

La Contraloría no podía negar estas pruebas “porque ya había suficiente materia probatorio” y luego desestimar los hechos que ellas pretendían probar. El derecho de defensa de CPB fue violado flagrantemente. De esto no cabe la menor dura”. Enumeró las siguientes conductas nuevas que fueron introducidas: “[…] a) Profesionales “recibía los dineros trasladados por la Tesorería del Municipio de Palmira y no los invertían como aparentemente los hacían creer”; b) “[…] los dineros que se trasladaban a la Compañía Profesionales de Bolsa era del Sistema General de Participación”; c) la obligación consagrada en la cláusula décima del respectivo contrato para la Administración de Valores “no se cumplió”; d) Profesionales “estaba incumpliendo el objeto para lo cual fueron contratados”; e) Profesionales “no le habría suministrado información clara, completa, oportuna y objetiva al Municipio de Palmira en relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores que efectuó a su nombre”. 8 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 22.

Señaló que la labor a cargo de una sociedad comisionista es de medio y no de resultado, por lo que las gestiones a su cargo no pueden ser medidas por el resultado final de las inversiones. - Quinto cargo. Violación de los artículos 55 y 56 del Decreto 1525 de 2008. Las razones jurídicas que dieron origen a liquidar unilateralmente los títulos 23.

Adujo que los actos administrativos acusados previeron que la CPB decidió liquidar unilateralmente los títulos sin instrucción previa alguna, incumpliendo las obligaciones contractuales a su cargo y generando un detrimento a los recursos públicos del municipio de Palmira. Al respecto, anotó que la parte demandante, en varias oportunidades instó al municipio de Palmira, por conducto de la Secretaría de Hacienda para que impartiera las instrucciones necesarias respecto del portafolio en títulos TES, ora para mantenerlo, ora para liquidarlo. 24.

Insistió en que en múltiples oportunidades la actora dio a conocer al municipio acerca de la necesidad de adoptar las medidas necesarias para evitar liquidar el portafolio, aclarando que la última de ellas ocurrió el día 9 de marzo de 2009. Adicionalmente, según comunicación calendada el 2 de abril de 2009, le remitió al municipio el informe de liquidación del portafolio, con un detalle de todas y cada una de las operaciones efectuadas, entre las cuales se relacionó aquella mediante la cual se sustituyó al municipio como comprador final y adquirió los títulos por cuenta propia. - Sexto cargo.

Violación del artículo 5° de la Ley 610 de 2000. Ausencia del nexo causal entre el daño y la conducta de Profesionales de Bolsa 25. Alegó que el ente de control fiscal omitió efectuar un análisis sobre la configuración del nexo causal, cuyo elemento es indispensable para que se pueda derivar responsabilidad fiscal, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 610 de 2000. 26.

Reiteró que no se demostró el dolo o culpa grave y tampoco el daño, como elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, pues lo ocurrido fue producto de la desvalorización de las inversiones del municipio no atribuible a Profesionales de Bolsa, ocasionada por el alza de las tasas de interés en el mercado de títulos de deuda pública. 27.

En apoyo a su aserto explicó lo siguiente: a) Profesionales de Bolsa no se apropió de tales inversiones ni se lucró de la desvalorización; b) la demandante no tiene control alguno sobre el movimiento de las tasas de interés y el alza que se dio a partir del año 2005, al punto que la mayoría de las entidades financieras, al igual que ocurrió con el municipio de Palmira reportaron cuantiosas pérdidas en sus portafolios de inversión; c) en el evento de que el municipio de Palmira hubiere analizado con mayor detalle los riesgos de las inversiones en títulos TES, muy probablemente hubiera efectuado las mismas inversiones, tal y como lo hicieron la 9 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro gran mayoría de las entidades financieras y, en particular, las sociedades comisionistas de bolsa; d) la liquidación del portafolio, la cual se hizo en cumplimiento de la ley y los reglamentos no fue la causante de las pérdidas para el municipio pues, la misma se efectuó a precios del mercado sin ganancia o pérdida para el ente territorial; e) el Decreto 1525 de 2008 obligaba al ente territorial a valorar a precios de mercado sus inversiones, y si eso no fuera así, la liquidación no hizo cosa diferente que poner en evidencia un daño ya causado como era la desvalorización de las inversiones y, f) si el municipio hubiera tenido los recursos para fondear indefinidamente el portafolio era posible que no se hubieran materializado las pérdidas, pero dicha afirmación es especulativa pues el municipio en ningún momento manifestó contar con los recursos disponibles. 28.

Indicó que de aceptarse que eran ciertas las imputaciones de la Contraloría, en el sentido de que Profesionales de Bolsa suministró información falsa y engañosa al municipio respecto del valor de sus inversiones, tal hecho no fue el causante de las pérdidas sufridas pues aquellas venían de tiempo atrás. Igualmente, la liquidación del portafolio no fue la causante del deterioro del valor de las inversiones, aclarando que esta se efectuó a precios del mercado sin que haya representado ganancia o pérdida alguna al municipio. - Séptimo cargo.

Infracción del artículo 26 de la Ley 610 de 2000. 29. Manifestó que los actos acusados infringieron lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 610 de 2000, norma que señala que las pruebas deben apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional; desconocimiento que justificó en las siguientes premisas: i) El fallo se fundamentó en imputaciones de la Superintendencia Financiera que luego fueron desvirtuadas en el proceso adelantado ante ese ente de supervisión 30.

En relación con lo anterior, alegó que la contraloría adoptó como ciertos algunos hechos los cuales fueron desvirtuados en la correspondiente investigación administrativa y, a partir de ellos extrajo una conclusión que es contraria a la evidencia que reposa en el expediente. De hecho, el único reparo efectuado por la Superintendencia Financiera en contra de la comisionista consistió en que las certificaciones remitidas por el señor Cárdenas eran inexactas y engañosas.

Adicionalmente, reiteró que la autoridad de inspección, control y vigilancia del sector financiero en ningún momento imputó a Profesionales de Bolsa un incumplimiento contractual por falta de acompañamiento en las inversiones. (ii) Apreciación incompleta del material probatorio en relación con el supuesto incumplimiento del deber de asesoría 31.

Afirmó que en el expediente administrativo que reposa en la Superintendencia Financiera existen pruebas que demuestran que el municipio de Palmira, por 10 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro conducto de la persona encargada para el efecto como lo era la tesorera tenía pleno conocimiento de que las operaciones celebradas por su cuenta ascendían a montos muy superiores a los reportados en tales comunicaciones e, incluso, de que el portafolio del municipio de Palmira si se valoraba a precios de mercado, reportaría cuantiosas pérdidas. 32.

Enunció las pruebas que demuestran lo anterior9 y, de su análisis, infirió que dichos elementos de juicio ponen en evidencia un hecho irrefutable, como es el que Profesionales de Bolsa informó plenamente al municipio de Palmira, por conducto de su tesorera, sobre la conformación y saldos de su portafolio y las operaciones simultáneas efectuadas a su nombre.

(iii) Apreciación incompleta del material probatorio en relación con la existencia de los títulos TES 33. Expuso que el ente de control fiscal omitió el hecho que, en el expediente administrativo adelantado por la Superintendencia Financiera reposan pruebas que ratifican la existencia de tales títulos. 34. Observó que, al tratarse de operaciones apalancadas sobre títulos desmaterializados no era posible que se encontraran en los archivos de la Tesorería del municipio de Palmira los originales adquiridos por la firma CPB, a nombre de la entidad pública dada la naturaleza de la operación. Por el contrario, resaltó que en la Tesorería existía o debía existir la prueba de la realización de todas las operaciones de compra y venta de valores por cuenta del municipio de Palmira, pues la CPB remitía al municipio de Palmira cumplidamente todas y cada una de las papeletas de bolsa en las cuales constaban la realización de tales operaciones. 35.

Hizo alusión al oficio de 8 de mayo de 2002, firmado por la Tesorera del municipio de Palmira, en el cual consta que la citada dependencia tenía en su poder dichas papeletas, así como a dos oficios ambos identificados con el radicado TM- 0500. De esta manera explicó que, si la tesorera destruyó tal evidencia física de la compra de valores por cuenta del municipio de Palmira o si los funcionarios encargados de elaborar el referido informe no hicieron bien su tarea, dichas conductas no pueden ser imputables a CPB.

Por otro lado, ratificó que los títulos 9 Entre ellas las siguientes: a) las papeletas de bolsa de todas y cada una de las operaciones celebradas por cuenta del municipio de Palmira, que profesionales de Bolsa le remitía y la Tesorera recibía, según puede verificarse en los diferentes folios del expediente, entre ellos, los folios 648 a 651, 657 a 659, 66, 667 a 678, 681, 689, 690, 703 del Cuaderno 4; b) las comunicaciones que le envió el mismo señor Fonnegra al municipio de Palmira, de fechas 27 de septiembre de 2006, 21 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007, 8 de octubre de 2007, 29 de octubre de 2007, 11 de marzo de 2008 y 7 de abril de 2008, que contenían una relación detallada de las operaciones pendientes de cumplimiento por cuenta del Municipio de Palmira; c) las comunicaciones que envió el Municipio de Palmira a Profesionales de Bolsa, de fechas octubre 9 y 29 de 2007, noviembre 21 y 29 de 2007 y 10 de diciembre de 2007, en las cuales hace una relación detallada de las operaciones a su cargo pendientes de cumplimiento; d) las comunicaciones que envió el Municipio de Palmira al AMV de fecha 6 de marzo de 2007 en la que confirma los compromisos correspondientes a las operaciones ordenadas a la Compañía Profesionales de Bolsa por cuenta del Municipio de Palmira; e) las declaraciones rendidas por la señora Rosalba, Tesorera del Municipio de Palmira, ante el AMV y ante la misma Superintendencia Financiera en las cuales manifiesta claramente conocer las condiciones del portafolio, el monto de las operaciones celebradas y las pérdidas que se generarían en el evento de liquidarlo a los precios del mercado vigentes para la época; y f) las múltiples grabaciones de conversaciones sostenidas para la época de los hechos, en las cuales la Tesorera Rosalba manifiesta claramente conocer las condiciones del portafolio, los montos de los compromisos pendientes y las pérdidas que se generarían en el evento de liquidarlo a los precios del mercado vigentes. 11 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro adquiridos por cuenta del municipio de Palmira sí ingresaron a la subcuenta en el Depósito Central de Valores del Banco de la República. iv) Apreciación incompleta del material probatorio en relación con el cumplimiento a cargo de Profesionales de Bolsa de las instrucciones emitidas por el municipio frente a los recursos 36.

Aseguró que, tal y como consta en las pruebas que reposan en el expediente de la Superfinanciera, la Tesorería del municipio de Palmira sí conocía sobre las operaciones realizadas por CPB, sociedad que había autorizado la realización de operaciones de fondeo o compromisos futuros de compra y las mismas habían sido cumplidas por ella. 37.

Para ello, relacionó las pruebas que dan cuenta de ello, como son: i) el Oficio de 8 de mayo de 2002, firmado por la Tesorera Municipal; ii) el Anexo de 26 de diciembre de 2002 dirigido a la Bolsa de Valores por parte de la Tesorería del municipio de Palmira y, de manera particular; iii) el Oficio de 9 de enero de 2003, documentos en los cuales se puede apreciar con claridad que el municipio de Palmira autorizó de manera expresa la realización de operaciones a la CPB. 38.

Así mismo, razonó que existía prueba suficiente que demuestra que Profesionales de Bolsa sí realizó las operaciones que le instruyó el municipio de Palmira. Para ello, enunció las siguientes: 39. a) Las papeletas de bolsa de todas y cada una de las operaciones celebradas por cuenta del municipio de Palmira, las cuales eran remitidas por Profesionales de Bolsa y recibidas por la Tesorera; 40. b) Las comunicaciones enviadas por el señor Juan Carlos Cárdenas Fonnegra al municipio de Palmira de fechas 27 de septiembre de 2006, 21 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007, 8 de octubre de 2007, 29 de octubre de 2007, 11 de marzo de 2008 y 7 de abril de 2008, las cuales contienen una relación detallada de las operaciones pendientes de cumplimiento por cuenta del municipio de Palmira y, 41. c) Las comunicaciones que envió el municipio de Palmira a Profesionales de Bolsa de fechas 9 y 29 de octubre de 2007, 21 y 29 de noviembre de 2007 y 10 de diciembre de 2007, en las cuales hace una relación detallada de las operaciones a su cargo pendientes de cumplimiento. 42.

Por todo lo expuesto, finalizó señalando que i) es claro que el municipio de Palmira conoció las operaciones que realizaría Profesionales de Bolsa; ii) los funcionarios del municipio dieron la instrucción a Profesionales de Bolsa para realizar las operaciones y, iii) Profesionales de Bolsa realizó las operaciones autorizadas por funcionarios del municipio.

Reiteró que la Superintendencia Financiera, dentro del procedimiento administrativo adelantado en su contra le impuso una sanción por el suministro inexacto de la información reportada por uno 12 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro de sus funcionarios, más no, por no haber cumplido con las instrucciones del municipio o no haber realizado operaciones en debida forma.

I.2. Contestación de la demanda 43. La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso, mediante proveído de 29 de agosto de 201210, inicialmente dispuso la inadmisión de la demanda, otorgándole a la parte demandante un término de cinco (5) días para que proceda a corregir la demanda y mediante auto de 31 de enero de 201311 se admitió la demanda, ordenando la notificación al señor alcalde del municipio de Palmira.

Mediante proveído de 21 de julio de 201412, se tuvo por notificado por conducta concluyente al municipio de Palmira del auto admisorio de la demanda y de las demás providencias proferidas dentro del proceso. 44. El municipio de Palmira, a pesar de haber sido notificado, contestó la demanda de manera extemporánea13. I.3. Trámite en primera Instancia y alegatos de conclusión 45.

Mediante proveído de 22 de septiembre de 201414 se ordenó la apertura de la etapa probatoria, auto en el cual se negó el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte actora. Tal decisión fue revocada por esta Sección, mediante proveído de 22 de agosto de 201715, tras considerar que “[…] la sociedad demandante cumplió con los requisitos formales previstos en el ordenamiento jurídico para formular la solicitud de la prueba pericial”. 46.

Mediante proveído de 8 de agosto de 2018,16 se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual el municipio presentó recurso de reposición17 y mediante providencia de 14 de mayo de 201818, se negó la petición anterior. 47. El municipio de Palmira19 acudió al proceso en defensa de la legalidad de los actos acusados y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual la hizo consistir en que en el presente asunto la sociedad CPB dirigió 10 Folios 240 a 254 del Cuaderno Principal 1. 11 Folios 254 a 258 del Cuaderno Principal 1. 12 Folios 293 a 294 del Cuaderno Principal IA. 13 Así lo indicó igualmente la constancia secretarial visible a folio 296 del Cuaderno Principal IA. 14 Folios 324 del Cuaderno Principal IA. 15 Folios 7 a 9 Cuaderno Principal I. 16 Folio 36 del Cuaderno Principal I. 17 Petición que se hizo consistir en que el auto admisorio de la demanda no dispuso la notificación de la Contraloría del municipio de Palmira, en su calidad de entidad que expidió los actos acusados de ilegalidad. 18 Folios 48 a 49 del Cuaderno Principal II.

En aquella oportunidad se indicó: “Ahora bien, en cuanto a los argumentos esbozados por la parte demandada se observa que lo pretendido es la nulidad del proceso, encontrándose las causales consagradas en el artículo 140 del C.P.C., siendo la invocada por el recurrente la causal del numeral 9°. Es preciso señalar que para alegar las nulidades consagradas en la citada norma se debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 142, 143 y ss del C.P.C.; donde se consagrada (sic) la oportunidad para proponerlas, los requisitos para alegarla y el procedimiento para su trámite.

Se tiene entonces, que no es el recurso de reposición el procedimiento establecido por las normas adjetivas para solicitar nulidades procesales […]”. 19 Folios 50 a 59 del Cuaderno Principal II. 13 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro su demanda en contra del municipio de Palmira y la Contraloría municipal del mismo ente territorial, entidad última que a su vez expidió los actos enjuiciados y que cuenta con autonomía administrativa, presupuestal y personería jurídica. 48.

La parte demandante20 replicó los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Palmira expresó que, a la luz de la normatividad aplicable al caso que es el CCA, la Contraloría no contaba con personería jurídica que le permitiera ser parte de la acción, por ende, es el municipio la entidad que está llamada a responder con la expedición de los actos acusados.

En relación con el fondo del asunto expresó que la actuación que adelantó el ente de control fiscal no se enmarcó en los mandatos de la Ley 610 de 2000, ni mucho menos en las garantías que integran el debido proceso. 49. De hecho, aseguró que la Contraloría (i) omitió que Profesionales de Bolsa no era un gestor fiscal; (ii) no logró acreditar el elemento de dolo o culpa grave ni (iii) pudo demostrar el nexo causal entre la conducta de la demandante y el perjuicio que sufrió el municipio. 50.

El Procurador Judicial II no emitió concepto de fondo en esta instancia procesal. I.4. Sentencia de primera instancia 51. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión21, mediante sentencia de 10 de octubre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. 52. El Tribunal a quo, a modo de cuestión previa y soportado en un pronunciamiento reciente de esta Corporación que recoge la posición jurisprudencial en torno a la capacidad de las contralorías territoriales para ser parte y actuar en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción, reconoció que la demanda se presentó y tramitó en contra de quien podía y debía ejercer la representación judicial, esto es, el municipio de Palmira.

Por ello, a su juicio, la no comparecencia del ente de control fiscal no genera causal de nulidad alguna o vicio que le impidiera adoptar una decisión de fondo. 53. El Tribunal a quo de manera preliminar y de cara a resolver los reproches planteados en la demanda, abordó como tópicos los relacionados con la presunción de legalidad de los actos administrativos, las causales de nulidad de los actos administrativos y el control fiscal, así como lo referente al procedimiento aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría y el control 20 Folios 60 a 84 del Cuaderno Principal II. 21 Mediante auto de 10 de julio de 2019, y en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA19-11294 de 4 de junio de 2019 “Por el cual se prorroga una medida y se redistribuyen procesos del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al Tribunal Administrativo del Quindío”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Quindío. 14 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro judicial de los actos administrativos expedidos en ejercicio de su facultad en materia de control fiscal.

También hizo un análisis robusto de los medios de prueba. - Análisis del primer cargo. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, 34 del CCA y 52 de la Ley 610 de 2000. Práctica de pruebas 54. La decisión de primera instancia hizo referencia a lo acaecido durante la investigación adelantada por el ente de control fiscal y tras su análisis descartó la prosperidad del cargo asociado a la violación al debido proceso en relación con este punto. 55.

En efecto, la primera instancia destacó que: 56. (i) La Contraloría municipal de Palmira, mediante auto 4 del 17 de noviembre de 2009, resolvió imputar responsabilidad a CPB, por el presunto detrimento fiscal de $8.402,000.00, otorgándole el término de diez (10) días para que presentara sus argumentos de defensa, solicitara y aportara las pruebas que pretendía hacer valer; término dentro del cual solicitó pruebas de carácter documental y testimonial.

Así mismo, el ente de control fiscal, mediante auto 1° de 17 de enero de 2011, resolvió negar las pruebas pedidas por las partes por considerarlas inconducentes e impertinentes ya que, a juicio de la Contraloría existía suficiente material probatorio para resolver; 57. (ii) La parte demandante en la actuación administrativa y dentro del término legal no hizo uso de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para insistir en el decreto de las pruebas que fueron denegadas; 58.

(iii) El dictamen pericial no se practicó o, por lo menos, no obraba constancia de ello en el expediente; 59. (iv) El referido experticio técnico no fue solicitado por CPB sino por otros de los sujetos pasivos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual se traducía en que a la mencionada sociedad no se le conculcó de manera directa el derecho de defensa y; 60.

(v) El ente de control fiscal, ante la ausencia de dicha prueba solicitó estarse a los resultados de la prueba trasladada, también de orden técnico, que reposaba en el expediente de la Fiscalía General de la Nación adelantado por estos mismos hechos; medio de prueba con el cual se buscaba determinar si se había probado o no un detrimento patrimonial para el municipio y la cuantía del daño. - Análisis del segundo cargo: Violación al debido proceso y del derecho de defensa.

No se demostró la violación al principio de congruencia 61. Precisó que no era cierto que se haya condenado a la parte demandante por hechos que no hacían parte de la imputación del proceso de responsabilidad fiscal. 15 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Para ello, transcribió apartes del auto de apertura de responsabilidad fiscal, el auto de imputación y de la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011, para subrayar que, contrario a lo afirmado por la actora existía coherencia y concatenación entre dichas decisiones, pues “[…] de los hallazgos iniciales generales, en los que no se involucró en principio a la ahora accionante, se la vinculó en la apertura formal del proceso, luego se imputó una situación fáctica concreta y finalmente se sancionó por dichos eventos, en los términos amplios ya relacionados […]22”. - Análisis del tercer cargo.

De la infracción de las normas en que ha debido fundarse. Profesionales de Bolsa sí actuó como gestor fiscal 62. Analizó el contenido del artículo 3° de la Ley 610 de 2000, referente a la definición del control fiscal, con el contrato suscrito el 17 de julio de 2002, entre la compañía Profesionales de Bolsa S.A. y el municipio de Palmira, para destacar que CPB, en su calidad de entidad de derecho privado sí fungió como gestor fiscal, al habérsele confiado el manejo y la administración de los recursos o fondos públicos tendientes a su adecuada y correcta inversión, subrayando que, son gestores fiscales los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos. - Análisis del cuarto cargo: Violación de los artículos 1°, 4°, 5° y 6° de la Ley 610 de 2000.

Sí se demostró la culpa grave de Profesionales de Bolsa 63. Resaltó que si bien las disposiciones de la Ley 678 hacen alusión a los conceptos de dolo y/o culpa grave, dichas nociones no pueden ser aplicadas al proceso de responsabilidad fiscal, pues mientras que la Ley 678, “que regula la acción de repetición” busca la responsabilidad, entre otros, de los servidores y/o los particulares que desempeñen funciones públicas por la causación de un daño antijurídico, por su parte la Ley 610 de 2000, de responsabilidad fiscal, se circunscribe única y exclusivamente a la conducta relacionada con la gestión fiscal y tiene como fin el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A partir de la anterior premisa, debía acudirse a la noción de dolo y culpa grave del Código Civil. 64. Argumentó que el hecho de que la compañía accionante no dispusiera de los recursos del municipio no la exoneraba de la obligación relativa a brindar una correcta, oportuna, eficiente y eficaz información sobre el riesgo que implicaban las inversiones.

Subrayó, además, que la demandante no podía escudarse en los requerimientos que hizo al municipio, con el fin de que este le impartiera las instrucciones del manejo del portafolio, pues la accionante, en su calidad de empresa especialista de bolsa le correspondía asesorar en tales aspectos, más aún si se trataba de recursos públicos. 22 Folio 132 del Cuaderno Principal II. 16 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 65.

La decisión de primera instancia consideró que la conducta de la parte demandante resulta imputable a título de culpa grave, pues siendo CPB la experta en temas financieros no brindó o no ofreció al municipio de Palmira una correcta, oportuna, eficiente y eficaz información sobre el riesgo que implicaba las inversiones, por lo que, de haber actuado con el cuidado y experticia necesaria hubiere podido evitar el daño o, por lo menos minimizarlo.

Adicionalmente, anotó que la actora no allegó prueba alguna que demostrara lo contrario. De esta manera sí quedó demostrado el nexo causal entre el daño y la conducta atribuible a la actora. - Análisis conjunto del quinto y sexto cargo. Violación de los artículos 55 y 56 del Decreto 1525 de 2008 y del artículo 52 de la Ley 610 de 2000.

Sí se demostró el nexo causal entre el daño y la conducta atribuible a la demandante 66. Para el Tribunal a quo sí quedó demostrado el nexo causal entre el daño y la conducta atribuida a Profesionales de Bolsa. 67. Mencionó que la pérdida de recursos no se debió solamente a los avatares políticos y económicos de la época, advertidos por el perito, sino también y de manera directa, a un inadecuado acompañamiento y asesoría por parte de la demandante al ente territorial y a la decisión final de terminar unilateralmente el contrato, tal y como quedó consignado en el fallo con responsabilidad fiscal. 68.

Apuntó a que el daño causado al patrimonio del Estado- elemento que no fue controvertido- tuvo su origen en el contrato suscrito el 17 de julio de 2002, entre el municipio de Palmira y la compañía de Profesionales de Bolsa, sociedad que asumió el compromiso de prestar su asesoría y análisis permanente del mercado de la bolsa, a fin de que los dineros invertidos por el ente territorial se multiplicaran, pero no se redujeran en perjuicio de la comunidad, aclarando que la citada compañía no fue la única condenada a resarcir el daño causado al patrimonio del Estado. 69.

Reseñó que el dictamen practicado en sede judicial indicó de manera textual que “[…] las pérdidas son una posible consecuencia de la desvalorización de las inversiones”, es decir, parte de un supuesto o de una hipótesis, por lo que era dable entender que el daño al patrimonio al Estado se pudo evitar si Profesionales de Bolsa hubiese efectuado el análisis oportuno. - Análisis del séptimo cargo.

Infracción del artículo 26 de la Ley 610 de 2000. 70. Enunció que una cosa es la investigación adelantada por la Superintendencia Financiera de Colombia y otra muy diferente es el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la contraloría, como órgano de control fiscal. 17 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 71.

Al respecto, refirió que la superintendencia en comento es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio que tiene por objeto: a) ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátiles, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público; b) efectuar la supervisión del sistema financiero y; c) promover, organizar y desarrollar el mercado de valores, propendiendo por la protección de los inversionistas, ahorradores y aseguradores.

Por su parte, la contraloría es el ente encargado de ejercer el control fiscal. 72. Además de lo anterior, observó que la decisión del ente de control fiscal no se basó única y exclusivamente en las pruebas trasladadas del expediente administrativo de la Superintendencia Financiera, pues tuvo en cuenta otras pruebas, como las versiones libres y espontáneas, las declaraciones juramentadas y las investigaciones preliminares ejecutadas por los auditores del órgano de control. 73.

Para terminar, subrayó que los argumentos de la actora no están soportados con otros medios de prueba que demuestren que, en efecto, CPB haya elaborado un mapa de riesgos o advertido previamente sobre los riesgos del mercado o los efectos que se podían presentar. I.5. Recurso de apelación 74. La sociedad Profesionales de Bolsa, por conducto de apoderado judicial, inconforme con la decisión anterior presenta recurso de alzada con el fin de obtener su revocatoria y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda: - Primer reparo de inconformidad.

De la violación del artículo 29 de la Constitución Política, 34 del CCA y 52 de la Ley 610 de 2000. Violación al debido proceso frente al dictamen pericial solicitado 75. Señala que si bien Profesionales de Bolsa no fue el solicitante del dictamen pericial ello no era razón suficiente para descartar el cargo asociado a la violación al debido proceso, pues tal raciocinio desconoce el principio de comunidad de la prueba, por virtud del cual “[…] una vez practicadas, pertenecen al proceso y no a quien las solicitó; por ende, si le sirven a todas las partes que en él intervienen, aparece como lógico y natural señalar que su apreciación no se pueda cumplir de manera aislada, sino realizarse a partir de la comparación recíproca de los distintos medios”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de noviembre de 2017, ID619829, MP: Luis Armando Tolosa Villabona). 76. Precisa que más allá de que la parte demandante no haya sido el solicitante del dictamen pericial en el proceso de responsabilidad fiscal, la accionante tenía derecho a que, una vez decretado el mismo, se hubiese practicado y valorado de 18 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro manera efectiva; por ello, la Contraloría, antes de emitir los actos demandados estaba en la obligación de practicar todas las pruebas decretadas, so pena de incurrir en violación directa al derecho fundamental al debido proceso. 77.

Por otro lado, afirma que no es cierta la afirmación que se consigna en la sentencia, pues el dictamen solicitado en el proceso de responsabilidad fiscal por otro de los sujetos pasivos no solo tuvo como propósito definir el monto de las pérdidas que se habían generado en el portafolio de inversión del municipio, sino también demostrar que Profesionales de Bolsa no había incurrido en ninguna de las irregularidades y cargos que le fueron imputados.

En apoyo de su dicho transcribió la parte pertinente de la solicitud de aquella prueba que reposa en el expediente. - Segundo reparo de inconformidad. Violación al debido proceso y del derecho de defensa. Desconocimiento al principio de congruencia 78. De manera opuesta a lo afirmado en la decisión judicial cuestionada, destaca que la Contraloría incorporó una modificación sustancial entre el auto de apertura y el auto de imputación, y no simplemente se trató de un ejercicio de adecuación de los cargos, circunstancia que se traduce en una vulneración al debido proceso. 79.

Insiste en que cuando un sujeto de derecho es vinculado a un proceso de responsabilidad fiscal en virtud de unos cargos particulares, estos no pueden ser modificados de manera ligera en el devenir de la respectiva actuación, pues la jurisprudencia ha sido unívoca en señalar que los sujetos vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal tienen el derecho fundamental a conocer desde un principio y con absoluta claridad los cargos que se reprochan, para que puedan ejercer sus derechos de contradicción y de defensa en concordancia con la imputación. - Tercer reparo de inconformidad.

De la infracción de las normas en que ha debido fundarse. Profesionales de Bolsa no actuó como gestor fiscal 80. Con sustento en las Sentencias de Constitucionalidad C-832 de 2002 y C-840 de 2001, recalca que para que una persona pública o privada pueda catalogarse como sujeto de control fiscal es requisito sine qua non que se encuentre habilitada jurídicamente para ejercer control fiscal, definido como la capacidad de decidir sobre la forma en la que dispone de los bienes y/o fondos del Estado que son puestos bajo su tutela. 81.

Anota que, de conformidad con el derrotero marcado por la jurisprudencia constitucional sólo son sujetos de control fiscal los sujetos de derecho que, sin importar la naturaleza jurídica particular pueden decidir sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que disponen los recursos y/o bienes públicos que tienen bajo su radio de acción. 19 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 82.

Seguidamente, indica que la accionante no realizó gestión fiscal en los términos definidos por el artículo 3° de la Ley 610 de 2000 y la jurisprudencia vigente para ese entonces, pues en ningún momento contó con capacidad decisoria respecto de los recursos del municipio que se destinaron a la realización de operaciones en el mercado de valores.

Así, en su calidad de mandatario llevó a cabo operaciones que decidían los funcionarios del municipio, sin tener ninguna injerencia o poder decisorio sobre los recursos. 83. En apoyo a su afirmación, cita los artículos 2.9.6.1.1. y 2.9.6.1.2 del Decreto 2555 de 2010,23 referentes al contrato de administración de valores (objeto y facultades de la sociedad comisionista) y, el artículo 1287 del Código de Comercio24 que regula el contrato de comisión, así como lo consignado en las cláusulas sexta (sobre las facultades de la comisionista) y novena (relativa a las instrucciones a cargo del comitente para el cumplimiento del objeto del contrato) de los contratos de comisión. Lo anterior para demostrar que, en virtud de los negocios jurídicos celebrados, Profesionales de Bolsa no contaba con ningún tipo de discreción ni poder decisorio respecto de los recursos de la entidad.

Ello, en la medida que su rol se limitaba a brindar información y asesoría a los funcionarios del municipio sobre el estado del portafolio de inversión, las posibilidades de negocio y los riesgos asociados, para enseguida acatar y ejecutar las decisiones de inversión que aquellos le ordenaran. 84. Expone que la anterior conclusión se encuentra respaldada por lo expresado por el testigo Gabriel Enrique Rosas, cuya declaración fue rendida en la primera instancia, quien reiteró que “[…] en razón del tipo de vínculo contractual que tenía el Municipio con la Compañía (Profesionales de Bolsa) que si mal no estoy data del 2002 -2003, todas las decisiones de inversión debían ser tomadas y ordenadas por la persona autorizada por el Municipio para esos fines que imagino era la gente de la tesorería”. 85.

A modo de conclusión, sostiene que Profesionales de Bolsa no ejerció control fiscal, de tal manera que la Contraloría del municipio de Palmira no ha debido iniciar, tramitar ni decidir el proceso de responsabilidad fiscal en su contra. 23 Normas que son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.9.6.1.1 Objeto. De conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes, las sociedades comisionistas de bolsa podrán ofrecer y prestar a sus clientes servicios de administración de valores, previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia y siempre que se sujeten a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes”.

“ARTÍCULO 2.9.6.1.2 Facultades de la sociedad comisionista. En desarrollo de la actividad de administración de valores, la sociedad comisionista de bolsa sólo está facultada para ejercer en nombre y por cuenta de su mandante y siempre que cuente con la autorización expresa del mismo, las actividades que se mencionan a continuación: 1. Realizar el cobro de los rendimientos; 2.

Realizar el cobro del capital; 3. Reinvertir las sumas que por capital o rendimientos llegue a cobrar de acuerdo con las que para cada caso particular imparta el cliente, las cuales deben tener el correspondiente soporte en cualquier medio verificable que repose en la sociedad comisionista de bolsa. (Numeral 3, modificado por el Art. 27 del Decreto 1745 de 2020) 4.

Llevar a cabo la suscripción preferencial de los títulos que le correspondan en una nueva, y 5. Valorar a precios de mercado los títulos recibidos en administración”. 24 “ARTÍCULO 1287. COMISIÓN. La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”. 20 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Cuarto reparo de inconformidad.

Violación de los artículos 1°, 4°, 5° y 6° de la Ley 610 de 2000. Profesionales de Bolsa actuó con diligencia 86. Considera que Profesionales de Bolsa sí actuó con la debida diligencia en la relación negocial que sostuvo con el municipio, con fundamento en las siguientes premisas: 87. En primer lugar, precisa que, de conformidad con las cláusulas y las normas regulatorias de los contratos de administración de valores y de comisión suscritos entre la demandante y el municipio de Palmira así como el testimonio rendido por el señor Gabriel Rosas, el papel a cargo de Profesionales de Bolsa se limitaba a brindar asesoría e información a los funcionarios del municipio para, luego ejecutar por cuenta de la entidad estatal las operaciones que instruyeran algunos de sus funcionarios.

A diferencia de ello, a la sociedad actora no le correspondía decidir, ordenar las operaciones que se hicieran en el mercado por cuenta del municipio, y tampoco disponer libremente y a su arbitrio los recursos del portafolio del municipio sin contar con una instrucción previa por parte de sus funcionarios pues, desde el punto de vista contractual y legal no se encontraba habilitada para ello. 88.

En segundo lugar, contrario a lo consignado en la sentencia de primera instancia Profesionales de Bolsa, aclara que en desarrollo de las obligaciones que le correspondían como sociedad comisionista sí les entregó a los funcionarios del municipio la información periódica que era procedente y obligatoria en relación con el estado del portafolio. 89.

Al respecto señala que, si bien era cierto que un funcionario remitió algunas pocas certificaciones de las cuales era posible derivar una situación contraria a la realidad del portafolio no era menos cierto que, a partir de una lectura integral de los medios de prueba era posible deducir que, más allá de las certificaciones, el municipio y sus funcionarios siempre contaron con toda la información correcta, precisa y oportuna del portafolio de inversión, la cual fue remitida a través de diferentes instrumentos. 90.

Lo anterior, a su juicio, se encuentra respaldado con las siguientes pruebas: (i) el testimonio de la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez, en su calidad de funcionaria responsable del portafolio de inversión y encargada de instruir las operaciones de mercado, declaración que fue rendida en el proceso sancionatorio que adelantó la Superintendencia Financiera;

(ii) sendas pruebas documentales que son demostrativas que el ente territorial siempre contó con la información y los elementos de juicio suficientes para conocer el estado real del portafolio, entre las cuales refirió las siguientes: - Las papeletas de bolsa de todas y cada una de las operaciones celebradas por cuenta del municipio; 21 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Las comunicaciones enviadas por el señor Juan Carlos Cárdenas Fonnegra, Gerente Corporativo de Profesionales de Bolsa, al municipio calendadas el 27 de septiembre de 2006, 21 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007, 8 de octubre de 2007, 29 de octubre de 2007, 11 de marzo de 2008 y 7 de abril de 2008; - Las comunicaciones enviadas por el municipio de 9 y 29 de octubre de 2007, 21 y 29 de noviembre de 2007 y 10 de diciembre de 2007 que contienen una relación detallada de las operaciones a su cargo pendientes de cumplimiento; - Las comunicaciones que envió el municipio al AMV de fecha 6 de marzo de 2007, en la cual confirmó los compromisos correspondientes a las operaciones que se habían ordenado a Profesionales de Bolsa por cuenta del municipio y, finalmente, -Las grabaciones de conversaciones sostenidas para la época de los hechos, en las cuales la Tesorera Rosalba Monsalve Gutiérrez manifestó claramente que conocía las condiciones del portafolio, el monto de las operaciones celebradas y las pérdidas que se generarían en el evento de liquidarlo a los precios de mercado vigente para la época. 91.

En tercer lugar, destaca que las pérdidas económicas que sufrió el portafolio a través del municipio tuvieron como origen la actuación que desplegaron los funcionarios del municipio, dada su omisión al instruir en debida oportunidad la renovación de las operaciones simultáneas, pese a que Profesionales de Bolsa prestó de manera oportuna asesoría. 92.

Bajo tal contexto, explica que, “[…] desafortunadamente, cuando se vencieron los plazos de las operaciones simultáneas, pese a los insistentes llamados y solicitudes que hizo Profesionales de Bolsa, los funcionarios del Municipio no instruyeron la renovación de las operaciones, de tal forma que se tuvieron que liquidar las inversiones y posiciones del mercado que tenía la entidad estatal, con lo que se concretó la pérdida económica.

Y esto sucedió porque, ante la falta de renovación, la liquidación de las posiciones en el Mercado de Valores era la consecuencia normativa que correspondía de forma automática. Así las cosas, ante la falta de instrucciones o aportes de recursos por parte del Municipio, Profesionales de Bolsa no tuvo otra opción que asumir por cuenta propia las operaciones simultáneas de recompra de los títulos TES para las que no se aportaron recursos por parte de la entidad estatal, procediendo así a enajenar de manera inmediata tales títulos a precios de mercado.

Lo anterior, en estricto cumplimiento del deber legal establecido en el artículo 21 del Decreto Ley 1172 de 198025”. 93. Añade que “[p]or ende, fueron los funcionarios del Municipio quienes- por su omisión y falta de órdenes a Profesionales de Bolsa- terminaron materializando la pérdida económica que sufrió el portafolio de inversión del Municipio- que, por lo demás, no era una pérdida ilegal al ser la materialización del riesgo que implica 25 Folio 150 reverso Cuaderno Principal II. 22 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro toda inversión en el mercado de valores-.

En ese sentido, mi representada no tuvo ninguna injerencia al respecto, con lo que, con absoluto respeto, se corrobora el total absurdo e ilegalidad de las Resoluciones y de la sentencia de primera instancia26”. 94. En esta ilación, argumenta que el testimonio del señor Gabriel Enrique Rosas fue contundente en precisar que Profesionales de Bolsa requirió en varias oportunidades al municipio para que instruyera la manera en la que se debían disponer de los recursos del portafolio de la entidad, frente a lo cual, la demandante nunca recibió ningún tipo de respuesta.

Dicho aspecto, asegura, se encuentra contrastado con la comunicación de 9 de marzo de 2009, la cual da cuenta que Profesionales de Bolsa elevó inquietudes y salvedades al municipio sin recibir ninguna respuesta. Adicionalmente sostiene que, para la época de los hechos, se produjo un reemplazo de la tesorera y secretaria de hacienda, lo cual produjo como resultado que la actora dejara de recibir las instrucciones que requería, al no existir ninguna persona que desempeñara tal función. - Quinto motivo de inconformidad.

Violación del artículo 52° de Ley 610 de 2000. No se demostró el nexo causal entre la conducta imputable y el daño 95. Sostiene que la decisión de primera instancia desconoce la realidad económica que se presentó en los mercados financieros entre los años 2006 y 2008 y, los efectos directos e inequívocos que tenía en el municipio; dicho hecho, a su juicio, era demostrativo de la diligencia y profesionalidad en las gestiones que desplegó Profesionales de Bolsa durante su relación negocial. 96.

Refiere a la conclusión del dictamen pericial rendido en la instancia judicial por el perito Édgar Humberto Casas Arcila, auxiliar de justicia versado en finanzas, experticia técnica que concluye que la disminución patrimonial que registró el portafolio del municipio entre los años 2006 y 2008 fue el resultado de los cambios económicos que se presentaron en el mercado financiero local y global, de forma intempestiva e imprevisible.

Transcribió la parte pertinente de dicha conclusión. A partir de lo anterior, asegura, no existe duda que la gestión efectuada por Profesionales de Bolsa en nada influyó en los resultados negativos y tampoco en la pérdida del valor, pues durante dicho período de tiempo todos los inversionistas vieron afectadas sus inversiones y perspectiva de negocio, lo cual se encuentra corroborado con la declaración del señor Gabriel Enrique Rosas. 97.

Con fundamento en las anteriores consideraciones aduce que las pérdidas en específico que se generaron en el portafolio del municipio tuvieron como real causa la falta de diligencia y la omisión en que incurrieron los funcionarios del municipio, al no haber instruido la renovación de las operaciones simultáneas cuando se obtuvieron los resultados adversos.

De hecho, el estudio pericial refleja que las 26 Folios 150 y 151 Cuaderno Principal II. 23 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro pérdidas se hubieran podido evitar si los funcionarios del municipio hubieran instruido la renovación de las operaciones simultáneas. 98.

Con todo y a su juicio, del material probatorio arrimado al plenario queda demostrado que la parte demandante no solo brindó la asesoría correcta sino también requirió de manera activa e insistente a los funcionarios del municipio para que ordenaran la renovación de las operaciones simultáneas para evitar la materialización de la pérdida. - Sexto motivo de inconformidad.

Infracción del artículo 26 de la Ley 610 de 2000. 99. Señala que la decisión del Tribunal de primera instancia hace referencia al procedimiento administrativo sancionador adelantado por la Superintendencia Financiera de manera parcializada, dejando de lado aquellos aspectos que resultaban favorables. En efecto, el ente de control, inspección y vigilancia concluyó que la actora no había incurrido en alguna falta con respecto a la asesoría que brindó, al punto que terminó revocando la sanción por tal concepto. 100.

Sostiene de esta manera que: (i) Profesionales de Bolsa no ejerció gestión fiscal pues no tenía poder decisorio sobre los recursos del municipio; (ii) Profesionales de Bolsa no cometió ninguna irregularidad con respecto a las obligaciones y deberes legales y contractuales de asesoría que le correspondían y, (iii) la Superintendencia Financiera impuso sanción por las falencias encontradas respecto a la exactitud de la información que reportó al municipio. 101.

Finalmente señala que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, al haber contestado el municipio de Palmira la demanda de manera extemporánea, el juez de la primera instancia debió tomar tal comportamiento como un indicio grave.

De tal suerte que, según su parecer, el tribunal ha debido valorar los hechos y pretensiones, otorgando una especial prevalencia a los intereses de la demandante. I.6. Trámite del proceso en segunda instancia 102. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de enero de 202127. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera, mediante auto de 5 de marzo de 202128, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y según proveído de 10 de mayo de 202129, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al señor agente del ministerio público para que de considerarlo pertinente rindiera concepto. 27 Folio 156 Cuaderno Principal II. 28 Folio 4 del Cuaderno del Consejo de Estado. 29 Folio 7 del Cuaderno del Consejo de Estado. 24 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 103.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente el municipio de Palmira30, ente territorial que defendió la legalidad de los actos acusados, aseguró que estos fueron expedidos a partir de un análisis integral del material probatorio recabado no solo dentro del proceso de responsabilidad fiscal sino también de las pruebas trasladadas de la Fiscalía General de la Nación y de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia Financiera. 104.

A su juicio quedó demostrado que Profesionales de Bolsa incumplió de manera reiterada los principios y obligaciones que como comisionista de Bolsa impone la ley, tales como el deber de actuar con ética y profesionalismo y de brindar una asesoría integral y eficiente frente a las posibles variaciones y amenazas del mercado de valores. De tal suerte que los actos demandados fueron proferidos con estricta sujeción a los parámetros constitucionales y legales. 105.

La parte demandante31 allegó escrito en el cual ratificó los argumentos plasmados en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 106. Esta Sala de decisión para desatar los argumentos propuestos en el recurso de apelación abordará lo relativo a: (i) su competencia; (ii) los actos demandados; (iii) fijación de la controversia; (iv) elementos del proceso de responsabilidad fiscal según los designios de la Ley 610 de 2000 y la jurisprudencia;

(v) lo probado en la actuación administrativa; (vi) análisis de los motivos de alzada y, finalmente, (vii) efectuará un pronunciamiento sobre la condena en costas. II.1. Competencia 107. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA32 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

Actos administrativos enjuiciados en este proceso 108. La compañía Profesionales de Bolsa controvierte la legalidad (parcial) de los siguientes actos administrativos (la parte considerativa será analizada a lo largo de esta providencia): 30 Índice 15 SAMAI. 31 Índice 16 SAMAI. 32“[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 25 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 109.

La Resolución 006 de 27 de mayo de 2011 “Por el (sic) cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal” expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos de la Contraloría del municipio de Palmira, mediante la cual declaró responsable fiscalmente a Profesionales y se condenó a pagar el daño patrimonial cuantificado en la suma de $9.401.211.267,00, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: “[…] Resolución No. 006 (27 de Mayo de 2011) PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 443-2008 […]

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal el Proceso radicado bajo el No. 443 de 2008, de manera solidaria y en contra de la sociedad PROFESIONALES DE BOLSA, S.A. con NIT 800.019.807-2, en cabeza de la señora TERESITA ARANGO ARANGO, en su calidad de Representante Legal, […] de la Dra. ROSALBA MONSALVE GUTIÉRREZ, […] en calidad de Tesorera Municipal para la época de los hechos, del Dr. GENES LARRY VELASCO […] por el detrimento patrimonial causado al municipio de Palmira que asciende a la suma de NUEVE MIL CUATROSCIENTOS UN MILLON DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($9.401.211,267) PESOS MTCE, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa. […]” (Negrilla original y subrayado fuera de texto). 110.

La Resolución 005 de 5 de septiembre de 2011 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición” expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos de la Contraloría del municipio de Palmira, mediante la cual se confirmó el contenido de la Resolución 006 de 2011 y se concedió el recurso de apelación, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “Resolución 005 (Septiembre 05 de 2011) […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No reponer la resolución No. 006 de 2011 y en consecuencia confirmar en todas sus partes dicho acto administrativo.

ARTICULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación interpuesto por la COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA, NIT 800.019.807-2, en cabeza de la señora TERESITA ARANGO ARANGO, en su calidad de Representante Legal, […] a través de su apoderado ALEJANDRO FORERO MARINEZ (sic), […], por la Dra. ROSALBA MONSALVE GUTIERREZ, […] y por el señor GENES LARRY VELASCO V., […] a través de su apoderado, Doctor Walberto Palomino Valenzuela, […] y para el efecto enviar el expediente al despacho del Señor Contralor Municipal”.

(Negrilla original del texto) 26 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 111. La Resolución 0187 de 5 de diciembre de 2011 “Por la cual se resuelven unos recursos de apelación”, expedida por el Contralor municipal de Palmira, mediante la cual decidió el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo con responsabilidad fiscal, en el sentido de: (i) confirmar en todas sus partes la Resolución 005 de 5 de septiembre de 2011 y;

(ii) reponer y revocar el artículo primero de la Resolución 006 del 27 de mayo de 2011, reduciendo el valor del detrimento patrimonial, por el monto de $5.286.835.185 M/CTE, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: “Resolución No. 00187 (05 de diciembre de 2011) […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 005 del 22 de agosto de 201133 (sic).

ARTÍCULO SEGUNDO: Reponer para revocar el artículo primero de la resolución 006 del 27 de mayo de 2011 y en su lugar quedará así: Fallar con Responsabilidad Fiscal el Proceso radicado bajo el No. 443 de 2008, de manera solidaria y en contra de la sociedad PROFESIONALES DE BOLSA, S.A. con NIT 800.019.807-2, en cabeza de la señora TERESITA ARANGO ARANGO, en su calidad de Representante Legal […] de la Dra. ROSALBA MONSALVE GUTIÉRREZ, […] en calidad de Tesorera Municipal para la época de los hechos, por el detrimento patrimonial causado al municipio de Palmira que asciende a la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE OCHOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES (sic) CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS ($5.289.835,185 PESOS MTCE), de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa […]”.

(Negrilla original y subrayado fuera de texto) II.3. Fijación de la controversia 112. Teniendo en cuenta que el marco de referencia de la alzada viene determinado por los argumentos y reparos concretos expuestos por el apelante en el recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,34 el problema jurídico que será abordado por la Sala tiene por finalidad determinar si las Resoluciones Nos. 006 de 27 de mayo de 2011, 005 de 5 de septiembre de 2011, y 0187 de 5 de diciembre de 2011, expedidas por la Contraloría del municipio de Palmira dentro del proceso de responsabilidad fiscal que se tramitó bajo el radicado 443-2008 se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico. 33 (sic) la Resolución 005 fue expedida el 5 de septiembre de 2011. 34 “[…] Competencia del Superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]”. 27 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 113.

En este sentido, la Sala entrará a definir los siguientes aspectos: a) Si le asiste razón a la recurrente, en cuanto afirma que la Contraloría del municipio de Palmira desconoció la garantía del debido proceso por cuanto: (i) no dispuso la práctica de todas las pruebas que habían sido decretadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal y, (ii) en relación con la prueba pericial que fue solicitada por uno de los responsables fiscales, no solamente se abstuvo de practicarla sino que además la prueba trasladada del expediente de la Fiscalía General de la Nación no podía suplir la solicitada dentro del proceso de responsabilidad fiscal, pues esta última tenía como propósito definir no solo el monto de las pérdidas que se habían generado en el portafolio de inversión del municipio, sino también pretendía demostrar que Profesionales de Bolsa no había incurrido en ninguna de las irregularidades que le fueron imputadas. b) Si acierta la recurrente cuando señala que la contraloría transgredió el debido proceso, en tanto que incorporó una modificación sustancial entre las imputaciones consignadas en el auto de apertura, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal 006 de 27 de mayo de 2011. c) Finalmente, si están demostrados los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, esto es, (1) la gestión fiscal por parte del sujeto activo que despliega la conducta;

(2) una conducta dolosa o gravemente culposa; (3) el daño patrimonial al Estado y; (4) el nexo causal entre el daño patrimonial causado al Estado y la conducta que se le atribuyó a la actora. II.4. Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 114. La Constitución Política de 1991, vigente para los hechos, señaló que el control fiscal es una función pública de la Contraloría General de la República que vigila la gestión de particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado, en todos los niveles administrativos y respecto de todos los recursos (artículo 267 de la Carta Política). 115.

El artículo 268, numeral 5°, le confirió a la Contraloría General de la República la facultad de “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 116. Además, de conformidad con el artículo 272 ibidem los contralores de las entidades territoriales, en el ámbito de su jurisdicción, gozan de la atribución asignada al Contralor General de la República. 117.

El artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal como “[…] el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las 28 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 118.

La responsabilidad fiscal tiene una finalidad resarcitoria pues tiene como objeto “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. […]” (artículo 4º de la Ley 610). 119.

Los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal son: (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; (ii) un daño patrimonial y, (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 120. El daño, como elemento transversal al proceso de responsabilidad fiscal corresponde a la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado (artículo 6º de la Ley 610). 121.

El control fiscal recae sobre la gestión fiscal la cual comprende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (artículo 3º de la Ley 610). 122.

De otro lado, el grado de culpa exigido para imputar responsabilidad fiscal es el dolo o la culpa grave. En relación con este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C- 619 de 200235, señaló lo siguiente: “[…] el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se 35 Corte Constitucional.

Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002 29 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía […]”. 123.

La Corte Constitucional, en sentencia SU 431 de 201536, al referirse a los elementos que integran la responsabilidad fiscal indicó: “[…] Son tres los elementos de la responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión fiscal y el nexo causal. […] El daño en el campo de la responsabilidad fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como elemento orgánico; y, por otro, (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa”. 124.

En estas condiciones, según el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando “[…] en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”.

II.5. Los hechos probados II.5.1. Los hechos que dieron origen a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y el trámite del proceso de responsabilidad fiscal37 125. El municipio de Palmira (comitente) y Profesionales de Bolsa (comisionista), suscribieron varios contratos de administración de valores (de 8 de mayo de 2001, de 17 de julio de 2002, de 23 de julio de 2004, de 16 de agosto de 2005 y de 19 de septiembre de 200638). 126.

El Director Técnico de Control Fiscal y Auditores Integrales, mediante Oficio 150-39-05 de 12 de junio de 2008 dio traslado por presuntos hallazgos fiscales, para lo cual relacionó los siguientes documentos: - Formato de traslado de hallazgos. - Acta de visita del 10 de abril de 2008. - Acta de visita del 14 de abril de 2008. - Acta de informe de visita fiscal. - Acta de Visita Fiscal del 21 de abril de 2008. 36 Corte Constitucional, Sentencia SU 431 de 2015, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 37 Los antecedentes administrativos reposan en el CD obrante a folio 347 del Cuaderno Principal IA. 38 Tomo I. Continuación. Folios 11 a 46. 30 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Acta de Mesa de Trabajo del 24 de abril de 2008. - Ampliación Informe. 39. 127.

La Contraloría municipal de Palmira expidió el auto 7 del 23 de junio de 200840, mediante el cual resolvió avocar el conocimiento de la diligencia fiscal; declaró abierto el proceso de responsabilidad fiscal bajo el radicado 443 de 2008; se determinó como presunto detrimento patrimonial la suma de $8.042.000.000 y; se determinó como presuntos responsables fiscales, entre otros, a la compañía Profesionales de Bolsa, con fundamento en los siguientes hallazgos: “[…] HALLAZGO FISCAL No. 1: Presunto detrimento al Erario Público.

HALLAZGO FISCAL No. 2: Gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna en la colocación de dineros del Estado en títulos valores a través de la firma PROFESIONALES DE BOLSA, que en términos generales no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales, en su objetivo funcional y social”. (Negrilla y subrayado son originales del texto) 128.

En tal decisión se ordenó el decreto de las siguientes pruebas: i) oficiar a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la alcaldía municipal de Palmira, con el propósito de que enviara copia de los títulos, contratos, actas u oficios de las mesas de trabajo realizadas por la administración municipal y la firma Profesionales de Bolsa, en relación con la colocación de dineros del municipio de Palmira en Títulos de Deuda Pública, TES; iii) la versión libre y espontánea de los señores Adolfo Castro González, Miguel Motoa Kury, Rosalba Monsalve Gutiérrez y Genes Larry Velasco Velasco y; iv) la declaración juramentada de los siguientes funcionarios: Alba Leticia Chaves Jiménez;

María Esther Guendica Argote y Fanny Marcela García Dávila. La anterior decisión fue notificada de manera personal al representante legal de Profesionales de Bolsa el día 5 de septiembre de 200841. 129. Mediante auto 004 de 17 de noviembre de 200942, la Contraloría del municipio de Palmira imputó responsabilidad fiscal a Profesionales de Bolsa, entre otros, por el presunto daño patrimonial causado al Estado.

De la providencia se resalta lo siguiente: “[…] 5.- En cuanto a la Compañía Profesionales de Bolsa, encuentra este despacho que la misma tenía la obligación de ofrecer al Municipio de Palmira un análisis de riesgo respecto al tipo de inversiones que se proyectaba realizar, por cuanto el mismo le hubiese permitido al Municipio decidir con claridad el tipo de inversión sin poner en riesgo los dineros públicos, recordemos que las compañías de bolsas son los expertos en inversiones y quienes cuentan con las herramientas y el conocimiento necesario para proponer los cambios que crean convenientes dependiendo de la lectura que en un momento determinado hagan del 39 Tomo I. Complementación. Folios 32 a 38. 40 Tomo I. 41 Tomo I. Folio 147. 42 Tomo III.

Folios 51 y siguientes. 31 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro mercado para proteger las inversiones de los clientes, de no ser si (sic), no se justificaría la existencia de tales empresas, puesto que no representarían ninguna garantía de inversión y entonces carecería de sentido e (sic) cobro de comisión. De igual manera, la referida empresa se subrogo (sic) facultades que no se encuentran estipuladas dentro del contrato, tal como la liquidación unilateral de los títulos TES, sin previo consentimiento y conocimiento de su cliente, esto es de la Alcaldía Municipal de Palmira, causando con dicha decisión, grave detrimento de los dineros públicos generando con ello un incremento o aprovechamiento por parte de los Profesionales de Bolsa, al haber sustituido al Municipio como comprador final adquiriendo los títulos por cuenta propia, es decir, que a partir de la fecha de liquidación Profesionales de Bolsa asume como titular los títulos que le pertenecían al Municipio de Palmira. […] Que el caso que nos ocupa se ha agotado una conducta gravemente culposa por parte de […] la COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA S.A. Nit 00019807-2 […]”. 130.

La sociedad Profesionales de Bolsa presentó escrito de defensa43 frente a las imputaciones formuladas en su contra. Solicitó y aportó las pruebas que pretendía valer, subrayando que no se demostraron los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, la gestión fiscal, la culpa grave, el daño patrimonial y el nexo causal entre el daño y la conducta. 131.

Mediante resolución 006 de 27 de mayo de 2011, la Contraloría del municipio de Palmira declaró responsable fiscalmente a Profesionales de forma solidaria con otros funcionarios del municipio de Palmira y se condenó a pagar la suma de $9.401.211.267,00. El contenido del citado acto se notificó de manera personal al apoderado de Profesionales de Bolsa el día 30 de mayo de 201144, sociedad que interpuso recurso de reposición y en subsidio, el de apelación45. 132.

A través de la Resolución 001 de 11 de junio de 201146, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos resolvió las solicitudes de nulidad presentadas por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez y Profesionales de Bolsa. En relación con la petición incoada por la actora determinó lo siguiente: “[…] Por su parte la mención que realiza el apoderado de la sociedad profesionales de Bolsa S.A. en el párrafo transcrito se encuentra contenido en un escrito de 45 paginas (sic) que esta (sic) ampliando y sustentando un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución que falla con responsabilidad fiscal, por lo que no puede entenderse como una solicitud de nulidad formal pues no precisan la causal invocada sino que en dos párrafos manifiesta que hay múltiples razones para declarar nulo el proceso de responsabilidad fiscal, pero de 43 Tomo III.1.

Folios 10 y siguientes. 44 Tomo IV.1. Folio 58. 45 Tomo IV.-2. Folios 8 a 43. 46 Tomo V. Folios 80 a 84. 32 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro la lectura integral del escrito se encuentra que el apoderado lo que persigue con su escrito es que se reponga la resolución No. 006 de 2001, y no que se nulite un acto específico o se invalide el proceso a partir de un acto administrativo particular”. 133.

Según la Resolución 005 de 5 de septiembre de 201147, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos decide resolver los recursos de reposición interpuestos, entre otros, por Profesionales de Bolsa, en el sentido de “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: No reponer la resolución No. 006 de 2011 y en consecuencia confirmar en todas sus partes dicho acto administrativo”. El contenido de la anterior decisión fue notificado de manera personal a la actora el día 8 de septiembre de 201148. 134. Finalmente, a través de la Resolución 00187 de 5 de diciembre de 2011, el Contralor municipal de Palmira ordenó revocar el artículo primero de la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011, en el sentido de señalar que el detrimento patrimonial causado al municipio e Palmira ascendía a la suma de $5.289.835,185.

II.5.2. Las pruebas que sirvieron de fundamento para adoptar el fallo con responsabilidad fiscal en contra de la sociedad actora 135. El material probatorio que se tuvo en cuenta en dicha oportunidad para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es el siguiente: - Pruebas documentales 136. Las visitas fiscales calendadas los días 10 de abril de 200849, 14 de abril de 200850 y de 21 de abril de 200851. 137.

El Avance de Informe Final de visita fiscal de 16 de abril de 200852, según el cual la comisión auditora integrada por los señores Teófilo López Díaz, Édgar Echeverry y Ricardo Caicedo Quintero determinaron que: “[…]  Los Recursos del portafolio estructurado de inversiones con la firma profesionales de Bolsa se encuentran representados en Títulos del Tesoro Nacional (TES)  Estos títulos TES al momento de realizar las operaciones año 2002 y hasta el primer trimestre del año 2006 gozaban de buenas condiciones de mercado de capitales en cuanto a rentabilidad.  La situación comenzó a cambiar a partir del segundo trimestre del año 2006, cuando se generó un cambio estructural en el mercado, producto de la liquidación de posiciones en TES de las entidades financieras; además se sumó la volatilidad macroeconómica internacional trayendo 47 Tomo V. Folios 143 a 193. 48 Tomo V. Folio 196. 49 Tomo I. Folios 9 a 15. 50 Tomo I. Folios 17 a 23. 51 Tomo I. Folios 29 a 49. 52 Tomo I. Folios 25 a 27. 33 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro como consecuencia incrementos en las tasas de interés, siendo esto inversamente proporcional a la rentabilidad de estas inversiones  Esta nueva situación generó una caída en los precios de los TES en posición del Municipio de Palmira; en consecuencia, en búsqueda de recuperar estas pérdidas la Administración Municipal decidió triplicar su posición de inversión, con la expectativa de los precios de los TES.  A pesar de las medidas adoptadas en medio de un escenario inflacionario, la pérdida de liquidez de las inversiones en TES UVR, tuvo implicaciones negativas en el mercado; siendo esta la situación en la que actualmente se encuentran dichas inversiones […]53”. 138.

El día 25 de abril de 2008, el equipo auditor presentó un documento titulado “ampliación de informe54”, en el cual se resaltan los siguientes aspectos: “[…] CONCLUSIONES El municipio de Palmira presentó a diciembre 31 de 2007 inversiones por valor de $8.042.379.899.oo, los cuales corresponden a recursos de varias naturalezas: Fondos Comunes, Fondos Especiales y Sistema General de Participación, conformados estos por los siguientes ingresos: COMPOSICIÓN DE RECURSOS COLOCADOS EN BOLSA.

Fondos Comunes: 1.540.811.175.oo Fondos Especiales: 2.555.059.388,oo Sistema G.P 3.113.440.081,oo Recursos De Terceros 96.441.999.oo Regalías: 96.924.178.oo Fosyga: 639.702.538.oo Total Recursos: $8.042.379.899.oo […] Finalmente es importante anotar que los dineros motivo de la investigación corresponden a Recursos del Sistema General de Participaciones los cuales de acuerdo a la Constitución y a la ley tienen una Destinación Específica para salud, educación y propósitos generales.

En consecuencia la Comisión considera que existen presuntas irregularidades que deben ser de conocimiento de autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República- poder concurrente- Resolución Orgánica 5678 de 2005)”. (Negrilla original del texto) 139. Acta de la visita fiscal de 23 de junio de 2008, en la cual se trató lo relacionado con el traslado de los hallazgos y acerca de si los mismos podían recaer en la firma Profesionales de Bolsa55. 53 Tomo I. Folio 27. 54 Tomo I. Folios 85 a 97. 55 Tomo I. Folios 137 a 141. 34 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 140.

Certificación de las inversiones que se encuentran en custodia, cuyo cliente es el municipio de Palmira, con corte a 31 de diciembre de 200756. 141. Oficio 05857 de 28 de agosto de 2008 titulado “Opinión sobre conceptos remitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público57”, en el cual se destaca lo siguiente: “[…] 1. Se deben invertir excedentes transitorios en entidades financieras con bajo riesgo crediticio.

De hecho, se debe evaluar previamente el grado de riesgo de la entidad en la que se va a invertir y su calificación. [….] Se concluye pues, que los dineros del SGP son para la ejecución de proyectos de inversión a fin de adelantar programas y proyectos hacia el mejoramiento de la calidad de vida de la población. 2. Aunque la norma no prohíbe tácitamente invertir, es clara en cuanto a los cuidados que se deben tener sobre la escogencia de la entidad en la que se van a depositar los dineros.

Recomienda que la inversión no se debe concentrar en una sola entidad, a fin de diversificar el riesgo, que se debe invertir en diferentes títulos valores, evaluar la solidez de la entidad y comprobar la inmediatez de la conversión de la inversión en dinero líquido, entre otras medidas que garanticen seguridad con respecto a la inversión. 3.- Cuando se utilizan servicios de entidades especializadas, caso de los corredores o comisionistas de bolsa, es necesaria una evaluación del riesgo operativo a fin de no afectar la liquidez y la recuperación oportuna de los recursos”.

(Negrilla fuera de texto) 142. Oficio 00171 de 17 de marzo de 200958, mediante el cual la compañía Profesionales de Bolsa, por conducto de su representante legal, informa lo siguiente: a) el saldo total de las inversiones de los recursos invertidos por el municipio ascienden a la suma de $4.720.229.297,61 y no al valor de $8.49.270.205,64; b) el Decreto 1525 de 9 de mayo de 2008 así como la Resolución 205 de 2008 resultan aplicables a las entidades del orden nacional y territorial, por ende, al municipio de Palmira para efectos de registrar y contabilizar sus inversiones. 143.

Oficio 2110-5901-127 de 15 de abril de 200959 de la Secretaría de Hacienda. 144. Manual de Funciones de la Tesorera60. 56 Tomo I. Folios 163 a 167. 57 Tomo I. Folios 197 a 199. 58 Tomo I. Folios 263 a 269. 59 Folios 277 a 285 del Tomo I. 60 Tomo I. Folios 305 a 312. 35 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 145.

Oficios DA- 00142-2009 de 9 de marzo de 200961 y DA00214-2009 de 2 de abril de 200962 suscritos por la representante legal de Profesionales de Bolsa. 146. Documento titulado “Políticas de Inversión del Fondo Financiero del municipio de Palmira63”, el cual trata aspectos relacionados con: i) la conformación y recursos del fondo; ii) el procedimiento de ingreso; iii) el trámite de retiro de los recursos; iv) el trámite de retiro de los intereses, v) las facultades y derechos del fondo; vi) las obligaciones especiales del fondo; vii) derechos de los clientes; viii) inversión de los recursos del fondo; ix) inversiones; x) política de inversión y liquidez del fondo; xi) valor del fondo financiero y; xii) rendición de cuentas. 147.

Sendos oficios suscritos por Profesionales de Bolsa con destino a la Tesorería del municipio, en los cuales certificó los saldos comprados por esa entidad, en el siguiente sentido: - Oficio de 4 de abril de 2006, con fecha de corte a 31 de marzo de 200664: TES $ 231.241.989,00 BONOS COLMENA $322.649.246,43 TES: $1.757.556.197,00 TOTAL FONDO DE VALORES: $3.789.028.956,44 8.772.002.388,91 - Oficio de 8 de mayo de 2006, con fecha de corte a 30 de abril de 200665: TES $158.699.665,00 BONOS COLMENA $323.738.560,00 TES $1.247.436.297,00 TOTAL FONDO DE VALORES $1.250.280.828,85 $9.219.899.632,41 - Oficio de 8 de junio de 2006, con fecha de corte a 31 de mayo de 200666: TES $161.650.648,76 BONOS COLMENA $326.406.501,58 TES $1.406.954.145,00 TOTAL FONDO VALORES $256.612.731,93 9.530.945.913,84 61 Tomo I. Continuación. Folios s 92 a 94. 62 Tomo I. Continuación. Folios 102 a 104 y Tomo II, folios 476 a 479. 63 Tomo I. Continuación. Folios 118 a 125. 64 Tomo II.

Folios 153 a 155. 65Tomo II. Folios 193 a 195. 66 Tomo II. Folios 243 a 245. 36 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro - Oficio de 13 de abril de 2007, con fecha de corte a 31 de marzo de 200767: TES $294.826.693,00 CAJA $24.499.858,09 PORTAFOLIO ESTRUCTURADO $7.645.545.174,50 $7.984.463.988,92 - Oficio de 15 de noviembre de 2007, con fecha de corte de 30 de noviembre de 200768: TES $31.903.421 FONDO VALORES $20.503.972.78 PORTAFOLIO ESTRUCTURADO $8.033.106.264,05 $8.085.513.657,83 - Oficio de 7 de diciembre de 2007, con corte a 30 de noviembre de 200769: TES $31.903.421,00 FONDO VALORES $25.508.97,78 PORTAFOLIO ESTRUCTURADO $8.033.106.264,05 $8.085.513.657,83 - Oficio de 9 de enero de 2008 con fecha de corte a 31 de diciembre de 200770: TES $31.944.394,05 FONDO VALORES $20.586.307,47 PORTAFOLIO ESTRUCTURADO $8.042.379.897,59 8.094.910.599,11 - Oficio de 12 de febrero de 2008 con fecha de corte a 31 de enero de 200871: TES $31.971.766,82 FONDO VALORES $20.621.398,91 PORTAFOLIO ESTRUCTURADO $8.049.270.205,64 8.101.863.381,37 148.

El Fondo de Inversiones del municipio de Palmira remitió los informes detallados del estado de las inversiones efectuadas por el municipio de manera directa con las diferentes entidades financieras mediante Oficios 311-13-0165-04- 67 Tomo II. Folios 285 a 287. 68 Tomo II. Folios 317 a 319. 69 Tomo II. Folios 353 a 355. 70 Tomo II. Folios 13 a 15 y 357 a 359. 71 Tomo II.

Folios 21 a 23. 37 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 06 de 26 de abril de 200672, 311-13-0202-05-06 de 25 de mayo de 200673; 311-13- 0223-06-06 de 21 de junio de 200674, 311-13-131-04-07 de 18 de abril de 200775, 311-13-47512-07 de 18 de noviembre de 200776 y 311-13-011-01-08 de 16 de enero de 200877. 149.

El Ministerio de Hacienda, mediante Oficio 6.1 de 1 de junio de 2009,78 al informar acerca de quién había ordenado liquidar los TES invertidos en la firma Profesionales de Bolsa S.A. por valor de $8.042.000.000, pertenecientes al municipio de Palmira indicó: “[…] me permito informarle que este Ministerio no ha sido informado ni tiene conocimiento sobre dicha autorización”.

(Negrilla fuera de texto) 150. Mediante Oficio 2110-05901- 257 de 19 de junio de 200979, la Secretaría de Hacienda del municipio de Palmira informó lo siguiente: “[…] las inversiones que realizó el Municipio de Palmira, a través de la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. fueron liquidadas de manera unilateral por parte de la Compañía antes citada, y comunicadas al Municipio de Palmira a través del oficio) DA- 00214-2009 de fecha abril 2 de 2009, el cual adjunto”.

(Negrilla fuera de texto). 151. Las comunicaciones enviadas por el señor Juan Carlos Cárdenas Fonnegra, Gerente Corporativo de Profesionales de Bolsa, al municipio de Palmira calendadas el 27 de septiembre de 200680, 21 de febrero de 200781, 26 de marzo de 200782, 8 de octubre de 200783, 29 de octubre de 200784, 11 de marzo de 200885 y 7 de abril de 200886. 152.

Las comunicaciones enviadas por la Tesorera del municipio de Palmira de 9 de octubre de 200787; de 29 de octubre de 200788; de 21 de noviembre de 200789, de 29 de noviembre de 200790 y de 10 de diciembre de 200791 que contienen una relación de las operaciones simultáneas. 153. Oficio 2110-21012.070 de 29 de abril de 2008, mediante el cual la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas, la señora Alba Leticia Chaves Jiménez, aportó el Informe de Inversiones de la Tesorería del municipio de Palmira, suscrito por la 72 Tomo II.

Folios 165 a 193. 73 Tomo II. Folios 217 a 243. 74 Tomo II. Folios 255 a 283. 75 Tomo II. Folios 297 a 315. 76 Tomo II. Folios 329 a 351. 77 Tomo II. Folios 369 a 402. 78 Tomo II. Folios 456. 79 Tomo II. Folio 474. 80 Tomo III. 1. Folios 58 a 59. 81 Tomo III.1. Folios 62 a 63. 82 Tomo III. 1. Folio 64. 83 Tomo III. 1. Folios 66 a 67. 84 Tomo III.1.

Folios 68 a 69. 85 Tomo III.1. Folio 70. 86 Tomo III.1. Folios 71 a 76. 87 Tomo III.2. Folios 1 a 3. 88 Tomo III.2. Folios 4 a 6. 89 Tomo III.2. Folios 7 a 12. 90 Tomo III.2. Folios 13 a 16. 91 Tomo III.2. Folios 17 a 20. 38 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Secretaría de Hacienda y Tesorera General; el informe de la evaluación del portafolio y escenario de inversión del municipio de Palmira, suscrito por el señor Juan Carlos Cárdenas Fonnegra, en calidad de representante legal de Profesionales de Bolsa y el informe de visita realizado por la economista Patricia Elena del Ministerio de Hacienda y Crédito Público92. 154.

El Informe de Inversiones de la Tesorería93. 155. El Oficio DA-0032-2009 de 20 de enero de 200994 suscrito por la señora Teresita Arango Arango con destino a la Secretaría de Hacienda. 156. El Informe contable elaborado por el cuerpo técnico de investigación del CTI de la Fiscalía General de la Nación95 que determinó: “[…] 9. Resultados El Municipio de Palmira presentó un detrimento patrimonial que asciende a cuatro mil ochocientos millones novecientos cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y dos pesos ($4.828.958.582) por operaciones realizadas a través de la firma comisionista de bolsa PROFESIONALES DE BOLSA durante el período 2006-2007.

Estas operaciones se generaron por pérdidas en las inversiones propias realizadas en TES, lo mismo que por operaciones simultáneas que generaron desvalorizaciones con compromisos adquiridos. El Municipio no sólo perdió el dinero que entregó por inversión, sino, hubo momentos que los que presentaba deudas fruto de los compromisos adquiridos vs el valor de mercado de las inversiones soporte, montos que llegaron a $6.259 millones de pesos.

La responsabilidad estaría tanto en la Tesorera como en la Secretaría de Hacienda período 2004-2007, así como en el comisionista asesor de la firma PROFESIONALES DE BOLSA S.A. al ser permisivo en comprometer al municipio y/o a la misma firma para la cual trabajaba. […] Este último, presuntamente por inducir a error a la Administración Municipal al informar que el Portafolio Estructurado presentaba un saldo de $8.094.910,11, a 11 de diciembre de 2007, siendo lo real, según Resumen del Portafolio, un saldo de $4.171.144,53 negativo, 92 Tomo III.2.

Folios 95 y siguientes. 93 Tomo III.2. Folios 96 a 99. 94 Tomo III.2. Folios 106 a 111. “[…] Como es de su conocimiento el próximo 09 de marzo de 2009, termina el régimen de transición establecido en el decreto 1525 expedido el 9 de mayo de 2008, que regula todo lo relacionado con la inversión de los Recursos de las Entidades Estatales del Orden Nacional y Territorial. […]Como quiera que el Gobierno Nacional reglamentó íntegramente estas operaciones, deberá adelantarse un plan de ajuste de las posiciones por cuenta del Municipio conforme a lo preceptuado en el respectivo Decreto, que deberá culminar antes del 09 de marzo próximo.

Si la intención del Municipio es conservar dicho portafolio, sería necesario que se provean oportunamente a profesionales de Bolsa los recursos con los cuales deberá pagarse el valor de los compromisos de recompra asumidos. Si por el contrario, el Municipio no está interesado en mantener el portafolio adquirido por su cuenta, solicitamos que exprese formalmente su voluntad, para proceder al desmonte organizado del mismo antes del límite previsto en el citado Decreto”. 95 Tomo IV.

Folios 203 a 217. 39 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro además, de dejar avanzar las pérdidas y compromisos del Municipio, aceptando un sobregiro en las cuentas de la compañía PB”. (Negrilla fuera de texto) 157. La decisión contenida en la Resolución 1665 de 14 de agosto de 201096, expedida por la Superintendencia Financiera, mediante la cual impuso a la compañía Profesionales de Bolsa una multa por valor de $70.000.000 por haber suministrado información falsa, inexacta, engañosa e incompleta en relación con las inversiones del cliente. 158.

Según la Resolución 0237 de 17 de febrero de 201197, la Superintendencia Financiera de Colombia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la compañía Profesionales de Bolsa S.A., en contra de la anterior decisión, modificó el monto al imponer como “[…] sanción a compañía de PROFESIONALES DE BOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, con NIT 8000198072, una multa a favor del Tesoro Nacional por valor de diez millones ochocientos mil pesos ($10.800.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución”. - Versiones libres e interrogatorios de parte 159.

Diligencias de versiones libres rendidas por los señores Rosalba Monsalve Gutiérrez98, Genes Larry Velasco Velasco99, Miguel Antonio Motoa Kuri100, Adolfo Castro González101, Fanny Marcela García Dávila102 y Teresita Arango Arango103. 160. Declaraciones juramentadas rendidas por los señores María Esther Guendica Argote104, Alba Leticia Chaves Jiménez105, Fabio Emilio Mejía Restrepo106 y José Humberto Pacho Velasco107.

II.6. Análisis de los motivos del recurso II.6.1. De la violación al debido proceso en relación con la prueba pericial decretada en el procedimiento administrativo 161. Frente a esta censura, el Tribunal de la primera instancia, luego de describir lo ocurrido en la actuación administrativa arribó a las siguientes conclusiones. En primer lugar, aceptó que la Contraloría municipal de Palmira denegó el decreto de las pruebas solicitadas por las partes, aclarando que la parte actora no hizo uso de 96 Tomo V. Folios 1 a 53. 97 Cuaderno Principal IA.

Folios 719 a 739. 98 Tomo I. Continuación. Folios 1 a 7. 99 Tomo I. Continuación. Folios 106 a 116. 100 Tomo II. Folios 29 a 37. 101 Tomo II. Folios 37 a 45. 102 Tomo II. Folios 107 a 113. 103 Tomo II. Folios 464 y siguientes. 104 Tomo II. Folios 103 a 105. 105 Tomo II. Folios 480 a 484. 106 Tomo III. Folios 46 a 47. 107 Tomo III.

Folios 48 a 49. 40 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico para controvertir dicha decisión. En segundo lugar, indicó que la práctica del dictamen pericial que echa de menos la demandante fue solicitada por otro de los sujetos involucrados en la investigación administrativa, por lo que era dable considerar que no se le conculcó de manera directa el debido proceso a la sociedad Profesionales de Bolsa. 162.

Adicionalmente, el Tribunal de primer grado resaltó que el ente de control fiscal solicitó estarse a los resultados de la experticia que reposaba en el expediente de la Fiscalía General de la Nación donde cursaba una investigación por estos mismos hechos; elemento de prueba con el cual se buscaba, en definitiva, verificar si se había o no demostrado un detrimento patrimonial al municipio y la cuantía del daño. 163.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal a quo, la recurrente considera que el tribunal de la primera instancia: i) desconoció el principio de comunidad de la prueba; ii) el ente de control estaba en la obligación de decretar la prueba pericial oportunamente solicitada y, iii) la prueba pericial solicitada no se podía suplir con el dictamen pericial que reposaba en el expediente de la Fiscalía General de la Nación, pues la solicitada por la actora dentro del proceso de responsabilidad fiscal perseguía demostrar no solo el monto de las pérdidas que se habían generado en el portafolio de inversión del municipio sino, además, probar que Profesionales de Bolsa no había incurrido en ninguna de las irregularidades que le fueron imputadas. 164.

El debido proceso que resulta aplicable no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas constituye una garantía que se encuentra comprendida por los siguientes componentes: “[…] i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los 41 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas108” 165.

La dimensión formal del debido proceso hace referencia a las ritualidades o formalidades previstas, que comprende el cumplimiento de las etapas, los términos y las oportunidades de la actuación procesal. A su vez, la faceta sustancial hace alusión a las garantías sustanciales, entre las cuales se encuentra el principio de la doble instancia, el non bis in idem, el derecho a solicitar y a contradecir las pruebas, entre otras109. 166.

La garantía del debido proceso cobra especial importancia en materia de responsabilidad fiscal. En consonancia con dicho mandato, el artículo 2° de la Ley 610 de 2000, al enunciar dentro de los principios orientadores de la acción fiscal señaló expresamente que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, hoy CPACA. 167.

Ahora bien, siguiendo el derrotero de esta Corporación, debe señalarse que no toda violación a la dimensión formal de esta garantía al debido proceso genera la invalidez de los actos administrativos, puesto que110: “[…] es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.

En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […]111 (Negrilla fuera de texto). 108 Corte Constitucional, C-341 de 2014. 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de julio de 2020, radicado: 68001-23-33-000-2013-01189-02(0254-16), actor: Edinson Gil Herrera, demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, MP: William Hernández Hernández. 110 Ibidem. 111 (cita es original): Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional.

En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: “[…] ha de valorarse si la irregularidad observada 42 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 168. Así las cosas, la jurisprudencia uniforme de esta Corporación tiene establecido que no toda irregularidad acaecida en una actuación administrativa genera por sí sola la invalidez del acto administrativo, pues debe tratarse de vicios sustanciales o esenciales que comporten el desconocimiento de las garantías de contradicción y de defensa del administrado.

Luego, aquellas irregularidades intrascendentes, yerros irrelevantes o de menor identidad no generan la nulidad pues en este último evento se han logrado resguardar las garantías sustanciales que irradian e integran el debido proceso. 169. En el sub examine, quedó demostrado que Profesionales de Bolsa presentó escrito de defensa112 frente a las imputaciones efectuadas en el auto de imputación, solicitando y aportando las pruebas que pretendía hacer valer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 610 de 2000.

En dicho escrito subrayó, en síntesis, que no se demostraron los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, la gestión fiscal, la culpa grave, el daño patrimonial y el nexo causal entre el daño y la conducta. 170. Adicionalmente, solicitó que se practicaran las siguientes pruebas: - Documentales: a) oficiar a la Superintendencia Financiera con el propósito de que remitiera copia del testimonio rendido por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez, Tesorera del municipio de Palmira, el cual reposaba en el Informe de Visita 535 de 27 de agosto de 2008; b) oficiar al autorregulador del mercado de valores para que remitiera copia del testimonio rendido por la señora Rosalba Monsalve, Tesorera del municipio de Palmira, el día 28 de marzo de 2007; c) oficiar al municipio a fin de que exhibiera los siguientes documentos: la relación de todos los ingresos y egresos por las inversiones efectuadas por conducto de Profesionales de Bolsa desde el año 2002 y las comunicaciones recibidas por parte de CPB a partir del año 2007 y, - Testimoniales: a) la declaración de la señora Alba Leticia Chaves, Secretaria de Hacienda del municipio de Palmira y b) la declaración del señor Juan Carlos Echeverry, ex director de Planeación Nacional113. 171.

La señora Rosalba Monsalve Gutiérrez, por su parte, en su calidad de tesorera del municipio de Palmira, al presentar su escrito de defensa114 formuló la siguiente petición probatoria: tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.

Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]”. 112 Tomo III.1.

Folios 11 y siguientes. 113 Tomo III.1. Folios 53 a 54. 114 Tomo III. 2. Folio 93. 43 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro “[…] 1) La realización de un experticio técnico financiero y económico a través de un perito experto […] se sirva determinar lo siguiente:  Cual (sic) fue la fecha exacta cuando (sic) se presento (sic) realmente el detrimento patrimonial.  Cual seria (sic) la situación actual si se hubieran conservado las inversiones del Municipio, realizando las respectivas proyecciones económicas y financieras.  Cual seria (sic) la situación de las inversiones si la administración Municipal de Palmira durante los años 2008 y 2009 hubieran atendido las recomendaciones de la Compañía Profesionales de Bolsa.  Realizar un seguimiento de los títulos que poseía el Municipio antes de la pérdida de los mismos a efectos de saber cual (sic) fue su valorización o desvalorización posterior y quienes (sic) son sus posteriores y actuales tenedores”. 172.

Mediante auto 01 de 17 de enero de 2011115, la Contraloría del municipio de Palmira resolvió la solicitud probatoria de los sujetos involucrados dentro de la investigación administrativa, negando la práctica de unas pruebas y decretando otras. Dicha decisión fue notificada por estado fijado el 18 de enero de 2011116, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 610 de 2000. 173.

En primer lugar, se tiene que en relación con la precitada prueba solicitada por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez, la Contraloría municipal en el referido auto de 01 de 17 de enero de 2011, ordenó su decreto en el siguiente sentido: “[…] Por la doctora Rosalba Monsalve en la que solicita un experticio Técnico financiero y económico para que determine los interrogantes que le asaltan frente a los hechos a ella imputados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 443-08.

Se acepta la del peritazgo, el perito será escogido de la lista de Auxiliares de la justicia y cuyos honorarios correrán por cuenta de la solicitante Dra. ROSALBA MONSALVE. […] 6. Cabe resaltar que para este despacho es de suma importancia el decretar y ordenar el peritazgo ya mencionado en razón a que es este es (sic) el que nos va a indicar cuando como y por que (sic) se dio el detrimento, además, nos va a determinar la cantidad de dinero que se perdió. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Decrétase y ordénase: Primero: realización de un experticio Técnico y financiero a través de un perito experto con la información existente en el expediente (sic) la solicitud incoada por la Dra. Rosalba Monsalve 115 Tomo IV. Folio 171. 116 Tomo IV. Folio 182. 44 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro [.]117” (Negrilla fuera de texto). 174.

De otro lado, frente a la solicitud de pruebas realizada por Profesionales de Bolsa, el ente de control fiscal en el mencionado auto de pruebas señaló: “[…] 2. Por los Profesionales de Bolsa, empresa donde se recaudaron los TÍTULOS TES, en cuanto a las pruebas solicitadas por profesionales de Bolsa, se niegan por ser inconducentes e improcedentes toda vez que en el expediente reposa suficiente material probatorio incluyendo, las pruebas solicitadas por Dicha Empresa” (Negrilla fuera de texto). 175.

Posteriormente, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Procesos, mediante Oficio 140.-33-1422 de 13 de abril de 2011, solicitó como prueba trasladada el informe que reposaba en el expediente de la Fiscalía General de la Nación en el cual se determinó la cuantía y la fecha del presunto detrimento al Estado sobre los títulos TES, que fueron depositados por el municipio de Palmira desde el año 2001 al 2007118.

La anterior petición fue reiterada mediante el oficio 140-33 de 19 de mayo de 2011119 y la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio 55000-043-01-084 de 20 de mayo de 2011120, allegó el informe elaborado por el investigador Jairo Núñez Arenas, adscrito al cuerpo técnico de investigación. 176. Así las cosas, si bien es cierto que el dictamen pericial solicitado por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez no fue practicado a pesar de haberse ordenado su decreto, no es menos cierto que el propio ente de control fiscal ante la imposibilidad de adelantar dicha prueba técnica solicitó la prueba trasladada del informe técnico que fue elaborado por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación -radicación 765206000181200880300-, la cual fue incorporada al expediente. 177.

En efecto, el artículo 28 de la Ley 610 de 2000, al regular lo referente a la prueba trasladada prevé: “[…] Artículo 28. Pruebas trasladadas. Las pruebas obrantes válidamente en un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de acuerdo con las reglas preexistentes, según la naturaleza de cada medio probatorio.

Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley”. (Negrilla fuera de texto) 178. Sobre este asunto, resulta importante destacar que la Contraloría del municipio de Palmira resolvió una petición de nulidad formulada por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez121, peticionaria de la prueba, mediante auto 001 de 11 117 Tomo III. 2.

Página 181. 118 Tomo IV. Folio 189. 119 Tomo IV. Folio 199. 120 Tomo IV. Folios 203 y siguientes. 121 Tomo V. Folios 56 a 77. 45 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro de julio de 2011122 por idénticos motivos al analizado. En aquella oportunidad indicó: “[…] Ahora bien, es claro que el Auto de Pruebas considero (sic) en su momento que resultaba conducente ordenar la práctica de dicho dictamen, por esa razón decretó su práctica y notificó como ordena la ley a los interesados.

No obstante lo anterior, la interesada no manifestó a la administración la disposición para cancelar los honorarios de los peritos y ni siquiera se pronunció sobre el auto de pruebas en mención, solamente hasta la notificación de la resolución 006 de 2011 en la cual se declara la responsabilidad fiscal de la solicitante se dirige a esta oficina y justamente para interponer una nulidad, es decir, guarda una posición pasiva durante más de seis meses en el presente proceso y luego ejerce su derecho de defensa alegando irregularidades inexistentes.

Sin embargo, y en aras de proceder a la practica (sic) de la misma se consulto (sic) en la lista de auxiliares de la justicia del circuito judicial de Palmira y al no encontrarse un perito que cumpliera con la experticia requerida para el dictamen, esta Oficina procedió entre otras a oficiar a la fiscalía 12 delegada de delitos contra la administración pública para solicitar con base en lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 610, como prueba trasladada el informe o peritazgo rendido dentro del proceso de peculado por aplicación oficial diferente seguido por el caso de los TES en el municipio de Palmira, el cual fue allegado a la investigación el día 26 de mayo de 2011.

En este sentido es necesario precisar que en el expediente se cuenta con un acervo probatorio que permite tener certeza sobre los aspectos que se pretendían realizar con la realización del peritaje, esto es: fecha de los hechos, cuantía y existencia del daño patrimonial, entre los que se cuentan: Dictamen del grupo de auditoría de la Contraloría Municipal de Palmira, informe del CTI, Informe de la Superintendencia Financiera, todos analizados y apreciados dentro de las reglas de la sana crítica, lo cual aporto (sic) elementos suficientes para adoptar la decisión de la resolución 006 de 2011.

Por lo anterior, lo alegado por la señora Rosalba Monsalve en la medida en que se le desconoció el debido proceso carece de fundamento pues si bien es cierto no se practico (sic) el dictamen decretado, también lo es que dicha situación no obedeció a desconocimiento de la administración sino a la pasividad de la parte solicitante, que motivo (sic) a esta instancia a valorar el contenido de las demás pruebas que reposaban en el expediente y así suplir el objeto del dictamen pericial, por lo que en ningún momento se ha desconocido el debido proceso de los implicados en el presente proceso de responsabilidad fiscal”.

(Negrilla fuera de texto) 179. La Sala coincide con la recurrente en el sentido de que el principio de comunidad de la prueba opera como un principio axiológico en virtud del cual se entiende que “[…] una vez decretados y practicados en debida forma, los medios de convicción allegados por los sujetos intervinientes pasan a ser parte del universo 122 Tomo V. Folios 80 a 84. 46 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro probatorio que distingue al proceso, pudiendo beneficiar a cualquiera de los extremos que participan” 123.

Así mismo, “[…] las pruebas decretadas y practicadas en debida forma se desligan de la fuente que las incorpora para convertirse en medios de convicción que adquieren una independencia propia y ajena a las intenciones que llevaron a las partes a introducirlas, al inscribirse en el conjunto probatorio que permite al operador judicial adoptar las decisiones judiciales que resulten necesarias”124. 180.

Ahora, en el presente caso se colige que si bien es cierto que inicialmente la Contraloría municipal de Palmira ordenó el decreto de una prueba pericial solicitada por la señora Rosalba Monsalve Gutiérrez, la propia entidad demandada ofició a la Fiscalía General de la Nación ante la imposibilidad de ordenar su práctica, con el fin de que se incorporara el informe rendido en el proceso penal adelantado por estos mismos hechos, documento que fue allegado a la investigación el día 26 de mayo de 2011. 181.

Además de ello, se resalta que el auto 01 de 17 de enero de 2011125 fue notificado por estado el día 18 de enero de 2011, lo que significa que, si la sociedad actora no estaba de acuerdo con esa decisión, podía controvertir su contenido interponiendo los recursos pertinentes. 182. Por estos motivos, el primer motivo de inconformidad no tiene vocación de prosperidad.

II.6.2. De la violación al debido proceso por la falta de congruencia entre el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación y el fallo con responsabilidad fiscal 183. El Tribunal de la primera instancia, luego de transcribir algunos apartes del auto de apertura de responsabilidad fiscal, del auto de imputación y del fallo con responsabilidad fiscal consideró que existía total coherencia y concatenación entre dichas decisiones, pues “[…] de los hallazgos iniciales generales, en los que no se involucró en principio a la ahora accionante, se imputó una situación fáctica concreta y finalmente se sancionó por dichos eventos, en los términos amplios ya relacionados”. 184.

En oposición a lo decidido por el Tribunal a quo, la apelante es de la tesis que la contraloría incorporó una modificación sustancial entre el auto de apertura y el auto de imputación, y no simplemente se trató de un ejercicio de adecuación de los cargos como se señala por parte del fallador de la primera instancia. 185. Para resolver el motivo de disenso, se debe señalar que el proceso de responsabilidad fiscal, a la luz de la Ley 610 de 2000, está integrado por las 123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado: 05001-23-33-000-2020-00006-01, MP: Rocío Araujo Oñate. 124 Ibidem. 125 Tomo IV.

Folio 182 47 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro siguientes fases. La primera denominada indagación preliminar. La segunda guarda relación con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La tercera viene marcada con el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

La cuarta está referida a la etapa probatoria. La quinta se encuentra precedida por el fallo con o sin responsabilidad fiscal. La sexta está asociada a los recursos ordinarios y al grado de consulta, tal y como se pasa a explicar a continuación: 1) Indagación preliminar. Según las voces del artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar tiene por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, así como determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. 2) La apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, tal y como lo dispone el artículo 40 ibidem, se inicia formalmente el proceso y ello procede cuando ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial y existen indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 ejusdem)126. 3) El auto de imputación de responsabilidad fiscal.

El auto de imputación de responsabilidad fiscal procede cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados y debe contener: la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; la indicación y valoración de las pruebas practicadas y la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, así como la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado (artículo 48 ibidem).

Notificados los presuntos responsables de manera personal o por aviso (artículo 49), se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa y soliciten o aporten la práctica de pruebas que pretendan hacer valer (artículo 50 ibidem). 4) Pruebas, el fallo con responsabilidad fiscal y recursos.

Agotada la etapa probatoria (artículo 51), el funcionario competente proferirá fallo con o sin responsabilidad fiscal (artículos 53 y 54). Contra dicha decisión proceden los recursos previstos en el CCA (hoy CPACA) (artículo 55 idem). 126 El auto de apertura debe contener: la competencia del funcionario de conocimiento, los fundamentos de hecho, los fundamentos de derecho, la identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de su cuantía, el decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes y de las medidas cautelares a que haya lugar.

Este es un auto de trámite que debe ser notificado a los presuntos responsables fiscales con el fin de que ejerzan el derecho de defensa y de contradicción (artículo 41 ibidem). 48 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 186.

El principio de congruencia en los procesos de responsabilidad fiscal, como una manifestación del debido proceso se traduce en la coherencia que debe darse entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal, y no así desde el auto de indagación preliminar o de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, pues hasta esa fecha – auto de imputación- se está adelantando la fase de investigación en orden a verificar la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, así como determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento, intervenido o contribuido a él. En tal escenario, puede ocurrir que durante la investigación adelantada por parte del ente de control fiscal se desprenda la existencia de nuevos hechos que ameriten un juicio de reproche. 187.

En el sub examine quedó demostrado que la Contraloría del municipio de Palmira expidió el auto 004 de 17 de noviembre de 2009127, mediante el cual imputó responsabilidad fiscal a Profesionales de Bolsa, entre otros, por el presunto daño patrimonial causado al Estado. 188. Resulta del caso traer a colación los apartes del auto 004 de 17 de noviembre de 2009 -imputación de responsabilidad fiscal- y de la Resolución 006 de 27 de mayo de 2011- fallo con responsabilidad fiscal- en el siguiente sentido: Auto 004 de 17 de noviembre de 2009- Imputación de responsabilidad fiscal Resolución 006 de 27 de mayo de 2011 -Fallo con responsabilidad fiscal- “[…] 5.- En cuanto a la Compañía Profesionales de Bolsa, encuentra este despacho que la misma tenía la obligación de ofrecer al Municipio de Palmira un análisis de riesgo respecto al tipo de inversiones que se proyectaba realizar, por cuanto el mismo le hubiese permitido al Municipio decidir con claridad el tipo de inversión sin poner en riesgo los dineros públicos, recordemos que las compañías de bolsas son los expertos en inversiones y quienes cuentan con las herramientas y el conocimiento necesario para proponer los cambios que crean convenientes dependiendo de la lectura que en un momento determinado hagan del mercado para proteger las inversiones de los clientes, de no ser si (sic), no se justificaría la existencia de tales empresas, puesto que no representarían ninguna garantía de inversión y entonces carecería de sentido e (sic) cobro de comisión. De igual manera, la referida empresa se subrogo (sic) facultades que no se encuentran estipuladas dentro del “[…] De la existencia de la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal […] Como se puede observar el decreto 1525 del 09 de mayo de 2008 solo aplica para las entidades estatales del orden nacional y recordemos que la Compañía profesionales de Bolsa argumenta en sus diferentes espacios de defensa que no son gestores fiscales, por no ser servidores públicos o empresa del estado; sin embargo, en contradicción con su argumento principal de defensa le dan aplicación a un decreto que para ellos no aplicaría. Siguiendo con el contenido del oficio, se resalta “no hemos recibido ninguna instrucción de ustedes para liquidar o realizar el plan de ajuste de las posiciones tomadas por el Municipio de Palmira ”, Y sin embargo, dice el mismo, “procederemos a liquidar las posiciones mencionadas..” lo cual va en contravía de la cláusula novena del contrato de Administración de Valores la cual a la letra reza “parágrafo: el cumplimiento del objeto del presente contrato LA COMISIONISTA actuara (sic) de acuerdo a las instrucciones que recibe del COMITENTE.

Las instrucciones escritas deberán ser firmadas por el COMITENTE o por las personas expresamente autorizadas por este para impartir instrucciones a la COMISIONISTA. Dichas instrucciones podrán ser impartidas mediante comunicación enviadas (sic) a las oficinas de la COMISIONISTA, o vía fax… Las instrucciones verbales deberán Impartirse vía telefónica, las conversaciones Impartidas entre el COMITENTE y la COMISIONISTA serán grabadas en cintas 127 Tomo III.

Folios 51 y siguientes. 49 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro contrato, tal como la liquidación unilateral de los títulos TES, sin previo consentimiento y conocimiento de su cliente, esto es de la Alcaldía Municipal de Palmira, causando con dicha decisión, grave detrimento de los dineros públicos generando con ello un incremento o aprovechamiento por parte de los Profesionales de Bolsa, al haber sustituido al Municipio como comprador final adquiriendo los títulos por cuenta propia, es decir, que a partir de la fecha de liquidación Profesionales de Bolsa asume como titular los títulos que le pertenecían al Municipio de Palmira. magnetofónicas y constituirán plena prueba de las instrucciones Impartidas por el COMITENTE”.

Ahora bien, tal como lo manifiesta el apoderado de la firma en su escrito de descargos, en lo atinente a gestión fiscal donde concluye que los “particulares realizan gestión fiscal en tanto manejen o administren recursos públicos, lo que en palabras de la corte se traduce en que "tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo" (subraya nuestra), de la misma afirmación ‚este Despacho encuentra que por el contrario, la firma si (sic) ejerce gestión fiscal, pues la conducta positiva de LIQUIDAR UNILATERALMENTE los títulos no es otra cosa que ejercer una capacidad decisoria frente a los bienes públicos puestos a su cargo.

Lo anterior con el agravante consistente en que la decisión adoptada por la sociedad Profesionales de Bolsa S.A. fue lesiva para los recursos públicos, pues no se observo (sic) la diligencia esperada de una persona experta en el tema, pues de acuerdo al decreto, la liquidación debió hacerse de una forma ordenada y progresiva y en un termino (sic) de die (10) meses, demostrándose que se hizo unilateral de manera inmediata y sin prever el riesgo y el detrimento patrimonial que le causo (sic) al Municipio de Palmira con un desmonte anticipado.

Actuación esta, que es contradictoria de acuerdo a lo manifestado por la Tesorera del Municipio de ese entonces, Dra. Rosalba Monsalve, donde le recomendaron que no era conveniente liquidar los títulos y esperar que disminuyeran las tasas para así no ocasionar una desvalorización de los mismos, recomendación hecha en el segundo trimestre del año 2007, y sin embargo, la misma Compañía Profesionales de Bolsa que asesoró en un principio liquido (sic), contraviniendo la cláusula décima quinta del respectivo contrato, en donde se manifiesta ( )”, pues no existe documento alguno que evidencie la entrega de títulos o recursos en una cuantía de $8.042.000.000, como siempre lo han manifestado en las diferentes comunicaciones la Compañía Profesionales de Bolsa al Municipio de Palmira.

Así las cosas, y para concluir con el análisis de este primer elemento, se tiene lo siguiente: La responsabilidad fiscal de los señores funcionarios públicos que desempeñaba los cargos de secretario de Hacienda y tesorera para la época de los hechos 2004-2007, Dres. Genes Larry Velasco y Rosalba Monsalve, respectivamente con su actuar, esto es, permitir e invertir los recursos del sistema general de participaciones en inversiones en un portafolio estructurado en la firma Profesionales de Bolsa S.A., esta (sic) debidamente demostrada, así como su condición de gestores fiscales, por lo tanto serán responsables en la medida en que se logre demostrar los dos elementos restantes (el daño y el nexo causal).

Por su parte la firma PROFESIONALES DE BOLSA S.A. se encuentra responsable de la pérdida patrimonial de los recursos públicos del municipio de Palmira, pues con su actuar en primer lugar no reportó las inversiones en los registros de DECEVAL, por lo cual no existe certeza de la inversión, en segundo lugar, al liquidar unilateralmente el portafolio de la inversión se presento (sic) la pérdida.

Adicionalmente para esta instancia es claro que la responsabilidad de la sociedad comisionista, esta (sic) relacionada además de lo manifestado, en la inexactitud de la información entregada a su cliente, no solo al remitir los saldos a fecha 31 de diciembre de 2007, afirmando que el saldo es $8.042.000.000, sino desde el inicio de la negociación, tal como se desprende del oficio 234000 del 02 de junio de 2009, suscrito por la doctora DIANA PATRICIA VALDERRAMA ALVARADO Superintendente Delegada para la 50 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro supervisión de riesgos de mercados e integridad recibido por este ente de control el 08 de junio del mismo año, el cual hace parte del proceso investigativo numero (sic) 120 de la SUPERFINANCIERA DE COLOMBIA y que trata sobre la formulación de cargos en contra de Compañía Profesionales de Bolsa S.A., por las presuntas irregularidades acaecidas en la tesorería del Municipio de Palmira se determina en el hecho 2.5.

“En desarrollo de la visita realizada por esta Superintendencia se observo (sic) que información suministrada por PROFESIONALES DE BOLSA a su cliente municipio de Palmira, a través del señor Juan Carlos Cárdenas Fonnegra, gerente corporativo y representante legal de la referida firma comisionista de bolsa fue incompleta e inexacta”. Corresponde ahora señalar que de conformidad con el artículo 4º objeto de la responsabilidad fiscal de la ley 610 de 2000, se resalta que tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente dolosa (sic) de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la entidad estatal, concatenando esto con el articulo (sic) sexto de la misma ley que especifica que dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de un servidor publico (sic) o por la persona natural o jurídica, de derecho privado que para el caso que nos ocupa, LA PERSONA JURIDICA (Sic) DE DERECHO PRIVADO ES LA COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA, quienes se comprometieron claramente y de acuerdo al objeto de los contratos para la administración de valores antes expuestos y cuyo verbo rector los vincula como responsables fiscales las palabras "INVERSION Y ADMINISTRACION (sic) “palabras estas que hacen parte de la definición de Gestión Fiscal, articulo (sic) 3 de la ley 610 de 2000 que a la letra dice “para efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos … De acuerdo a la Ley 610 de 2000, la Responsabilidad Fiscal se fundamenta en una conducta dolosa o gravemente culposa, de quien tiene a su cargo o maneja recursos públicos, observándose que la Compañía Profesionales de Bolsa como firma asesora en el tema de títulos valores no se comporto (sic) ética y profesionalmente con el Municipio de Palmira, de acuerdo a la Ley 964 de 2005 "Ley del mercado de valores".

Pues la misma trae unos principios orientadores como son: ( ) Profesionalismo: los intermediarios en el mercado de valores siempre con fundamento en información seria, completa y objetiva en los términos que para el efecto este Despacho dispuso en la circular externa No. 010 de 1991 deben, en función de las necesidades del cliente, suministrar su consejo para la mejor ejecución del encargo.

Lo cual conlleva a una indebida asesoría como lo dispone la norma: “Referencia. Deber de asesoría de las sociedades comisionistas en desarrollo del contrato de comisión. (…) las sociedades comisionistas, en su calidad de mandatarios profesionales, tienen una obligación de asesoría frente a sus clientes. Esta circunstancia implica que cuando el comisionista recibe una orden de venta o de compra de un determinado valor, debe informar a su cliente sobre los elementos que un inversionista razonable tendría en cuenta al momento de tomar una decisión de inversión. Según el Artículo 50 de la Ley 964 de 2005: Se consideran infracciones las siguientes: 51 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro “(…) incumplir los deberes o las obligaciones que imponga la ley o las normas que la desarrollen o complementen, frente a quienes confieren encargos e intermediarios de valores o frente a aquellos (…)” Así las cosas, las pruebas que reposan en el expediente permiten advertir en principio, que PROFESIONALES DE BOLSA habría incumplido el deber de asesorar a su cliente pues, los hechos descritos por la Superintendencia Financiera en su investigación y las pruebas que reposan en el expediente administrativo, permite inferir que, PROFESIONALES DE BOLSA no le habría suministrado información clara, completa, oportuna y objetiva al Municipio de Palmira en relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores que efectuó a su nombre y la pertinencia de realizar esta clase de inversiones tratándose de recursos públicos de destinación específica (sic) de una entidad en reestructuración y los compromisos futuros que se derivaron de las operaciones de las citadas operaciones apalancadas.

Actuación concordante con el Literal n) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, según el cual “(…) Se consideran infracciones las siguientes: n) Realizar declaraciones o divulgar informaciones falsas, engañosas, inexactas o incompletas…” (Resaltado fuera de texto). Lo cual va en contravía de los principios éticos y profesionales de la Compañía Profesionales de Bolsa, “(…) d) Lealtad: Se entiende por tal la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado” (…) Lo anterior, se corrobora con las pruebas documentales en las declaraciones de las Tesoreras del Municipio, Rosalba Monsalve Gutiérrez y María Esther Guendica Argote, así como el informe de la tesorera General del Municipio de Palmira y la Secretaria de Hacienda y finanzas Públicas en donde señalan: “( ) no se encontró en los archivos de la Tesorería evidencia física de los títulos adquiridos por la firma Profesionales de Bolsa.

Tampoco se encuentra en los archivos Certificaciones de Deposito en la Central (sic) de Valores (DCV) (sic)128 a nombre del Municipio de Palmira". En concordancia con la cláusula décima del Contrato para Administración de Valores “actos de custodia a cargo de la COMISIONISTA: Una vez recibido los valores por parte de la COMISIONISTA, esta confiara (sic) la guardia y custodia de los mismos a un Depósito Centralizado De Valores (D.C.V: DECEVAL o cualquier otro legalmente autorizado para tal efecto, tanto a nivel nacional como en el exterior)”.

Recordemos que DCV es un Depósito Central De Valores del Banco de la República, donde manejan una caja fuerte los Profesionales de Bolsa al igual que DECEVAL, y si bien es cierto ninguna de estas entidades tenia (sic) títulos valores correspondientes al Municipio de Palmira, lo cual nos reitera que en ningún momento existieron dichos títulos, puesto que la sociedad comisionista incumplió con la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera integra (sic), franca, fiel y objetiva frente a sus clientes.

Al analizar cada una de las órdenes frente a la ejecución de las operaciones que se registraron en el MEC por parte de PROFESIONALES DE BOLSA se observa que la firma comisionista se limito (sic) a recibir dinero de la inversión y trasladarlo entre cuentas específicas de la tesorería, sin que procediera a la compra de los valores ordenados, circunstancia de 128 Original del texto. 52 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro hecho que no habría sido informada al citado cliente de acuerdo con la realidad de las operaciones, en este caso el Municipio de palmira.

Ratificándose entonces con esto, que nunca hubo el título valor que debió ser emitido con los requisitos plasmados de conformidad con el Código de Comercio, en su artículo 619 que lo define como un documento con poder adquisitivo. Se concluye además que la Compañía Profesionales de Bolsa no cumple con su cometido principal como es el de asesorar de una forma idónea, clara y profesional a su cliente, es de conocimiento de este despacho que la misma fue sancionada el 18 de agosto de 2010 en primera instancia, según Resolución No 1665 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia y confirmada el 17 de febrero del año en curso, mediante Resolución No 0237 del presente año, con base en la trasgresión al principio de lealtad e indebida asesoría, que es lo que precisamente ocurre en el Municipio de Palmira con el incumplimiento del objeto del contrato de la Administración de Valores que viene desde el año 2002. […] Daño patrimonial al Estado […] Visto de la anterior manera y según la investigación que adelantó la Superintendencia Financiera de Colombia a la Compañía Profesionales de Bolsa, se confirma una vez más, que estos recursos eran pertenecientes al Sistema General de Participaciones, con destinaciones específicas como quedo (sic) ampliamente expuesto en el hecho primero, ocasionando con esto un daño al Erario Público por valor de $8.042.000.000.

Se reitera entonces que la responsabilidad fiscal en este caso se configura por el hecho de dar aplicación al decreto 1525 de mayo 09 de 2008 que regula la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial, actuación esta que es contradictoria de acuerdo a lo manifestado por la Tesorera del Municipio de ese entonces, Dra. Rosalba Monsalve; donde le recomendaron que no era conveniente liquidar los títulos (sic) y esperar que disminuyeran las tasas para así no ocasionar una desvalorización de los mismos, recomendación hecha en el segundo trimestre del año 2007, y sin embargo la misma Compañía Profesionales de Bolsa que asesoró en un principio, liquido (sic), contraviniendo la cláusula decima quinta del respectivo contrato, en donde se manifiesta: “Duración del Contrato: el presente contrato tendrá una vigencia indefinida a partir de la fecha del mismo, pero cualquiera de las partes podrá darlo por terminado en cualquier tiempo mediante comunicación enviada a la otra parte.

Dicha terminación tendrá efectos … días hábiles después de entregada la correspondiente comunicación, momento en el cual la COMISIONISTA entregara (sic) los valores y/o el dinero que se encuentre en la cuenta del COMITENTE según las instrucciones que este disponga, así mismo, el presente contrato terminara (sic) cuando no existan títulos ni dineros en poder de la COMISIONISTA…” además la aplicación de dicho decreto trajo como consecuencia una liquidación unilateral y no conforme a lo que el mimo (sic) estipulaba que debía ser de una forma gradual en un término (sic) de diez (10) meses o en su defecto desmontarse de una manera inmediata con evaluación del riesgo, lo cual no sucedió en este caso ocasionando la perdida de la inversion (sic) en una cuantía de $8.042.000.000 millones de pesos. […] Nexo causal 53 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro […] Es decir, liquidan unilateralmente el contrato sin esperar las instrucciones del Municipio, a través de la Tesorera Municipal, sino que lo liquidan de una forma inmediata sin analizar los riesgos que esto pudiera ocasionar a los títulos y/o recursos que tenían en su poder de propiedad del ente territorial que nos ocupa, lo cual causa una merma en el Erario del Municipio de Palmira en una cuantía de $8.042.000.000 pesos a ser liquidados en un mercado volátil en ese momento, que ocasiona una disminución en los rendimientos de estos títulos […]”.

(Negrilla y subrayado es original) 189. De los apartes transcritos se evidencia que existe coincidencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal pues los elementos esenciales de la imputación se mantuvieron, en tanto que ambos coinciden en señalar que: i) Profesionales de Bolsa incumplió con el deber de informar al municipio de Palmira acerca de los riesgos de las inversiones, concretamente, en “[…] relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores que efectuó a su nombre y la pertinencia de realizar esta clase de inversiones” y ii) se subrogó facultades no previstas en el contrato, liquidando de manera unilateral los TES, sin previo consentimiento de su cliente, esto es del municipio de Palmira, causando con ello un grave detrimento de los dineros públicos. 190.

Recuérdese que esta Sección, en reciente decisión de 3 de diciembre de 2020129, ya tuvo la oportunidad de referirse sobre la naturaleza provisional que reviste el auto de imputación y el principio de congruencia que debe existir entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal, en el siguiente sentido: “[…] 217.

El carácter provisional de los cargos no es exclusivo en los procesos de responsabilidad fiscal, sino que trasciende a otras legislaciones y ha sido objeto de análisis en procedimientos de otra naturaleza. En efecto, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse al carácter provisional del pliego de cargos en otro tipo de actuaciones de naturaleza administrativa, exponiendo consideraciones que son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal, pese al carácter resarcitorio de los mismos, y calificando al pliego de cargos como intermedio o provisional, y una garantía de la presunción de inocencia, puesto que ésta presunción solamente puede ser desvirtuada mediante un pronunciamiento definitivo, y no mediante la providencia con la que se valora inicialmente el mérito que puede llegar a tener una investigación. 218.

Para la Sala, en los procesos de responsabilidad fiscal, la calificación de la conducta efectuada durante las etapas iniciales no puede ser un obstáculo para que quien define y evalúa razonablemente las pruebas recaudadas, pueda en la decisión final establecer los hechos, la responsabilidad y el título de imputación que de ellos se pueda derivar, por lo que no se vulneran los principios de congruencia y coherencia que la parte demandante invoca en su recurso de apelación”. 129 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, número de radicado: 25000-23-24-000-2006-00712-01, actor: Juan Carlos Cháves Mazorra, demandado: Contraloría General De La República – CGR, MP: Hernando Sánchez Sánchez. 54 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 191.

En consecuencia, la Sala considera que el ente de control fiscal no desconoció el derecho de audiencia y de defensa de la accionante, en la medida que existe plena coincidencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal, amén de que, en esta clase de procesos la calificación de la conducta efectuada en las etapas preliminares de la investigación puede ser susceptible de precisión en la decisión contentiva del fallo en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce el hecho generador del daño, pues solo hasta esa etapa -cuando se profiere el fallo con responsabilidad fiscal- se cuenta con todos los elementos de juicio pertinentes para proferir una decisión que conduzca a la certeza de la existencia del daño y del dolo o culpa grave imputable al gestor fiscal, así como el nexo causal entre dichos elementos.

II.6.3. Del análisis de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal II.6.3.1. De la gestión fiscal 192. En relación con la gestión fiscal, el Tribunal de primer grado anotó que la compañía Profesionales de Bolsa S.A. sí actuó como gestor fiscal pues, tal y como se desprendía de las estipulaciones del contrato esta, en su calidad de entidad de derecho privado se le confió el manejo y la administración de los recursos o fondos públicos tendientes a su adecuada y correcta inversión, lo cual encaja dentro de la definición de gestión fiscal prevista en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. 193.

En contravía a lo afirmado por el Tribunal a quo, la recurrente considera que no realizó gestión fiscal pues en ningún momento esa sociedad contó con capacidad decisoria respecto de los recursos del municipio que se destinaron a la realización de operaciones en el mercado de valores, aclarando que en su calidad de mandataria llevó a cabo operaciones que eran decididas por los funcionarios del municipio, sin tener ninguna injerencia o poder decisorio. 194.

Cita igualmente los artículos 2.9.6.1.1. y 2.9.6.1.2 del Decreto 2555 de 2010, el artículo 1287 del Código de Comercio, así como lo consignado en las cláusulas sexta y novena de los contratos de administración de valores. Ello, con el propósito de reafirmar que su rol como comisionista se limitaba a brindar información y asesoría a los funcionarios del municipio sobre el estado del portafolio de inversión, las posibilidades de negocio y los riesgos asociados, para enseguida acatar y ejecutar las decisiones de inversión que aquellos le ordenaran.

Solicita finalmente que sea valorada la declaración rendida en el proceso judicial por el testigo Gabriel Enrique Rosas. 195. Para resolver se destaca que, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la vigilancia y el control fiscal se ejerce sobre la gestión fiscal de los servidores públicos y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (artículo 267 del Estatuto Superior). 55 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 196.

La Ley 610 de 2000, en desarrollo del mandato constitucional define la gestión fiscal en los siguientes términos: “Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (Negrilla fuera de texto). 197.

La Corte Constitucional en sentencia C-529 de 1993130 formuló las siguientes reflexiones en torno al concepto de la gestión fiscal: “[…] el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13)” (Negrilla fuera de texto). 198.

El Tribunal Constitucional, en sentencia C-1176 de 2004131, señaló que los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado, con independencia de la naturaleza pública o privada de sus funciones, o de su régimen especial se encuentran sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. En aquella oportunidad expresó: “[…] En cuanto a los sujetos sobre los cuales se ejerce la vigilancia fiscal, cabe mencionar, que independiente de la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada.

Por lo que es claro, que el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para ésta entidad, a la cual se le encomendó, de manera exclusiva y excluyente, la función pública de control fiscal”. 130Corte Constitucional, sentencia C- 529 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 131Corte Constitucional, sentencia C-1176 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 56 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 199.

Posteriormente, en sentencia C-557 de 2009132, la Corte Constitucional resumió las características del control fiscal, así: (i) constituye una función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República; (ii) se ejerce en forma posterior y selectiva; (iii) con sujeción a los procedimientos, sistemas y principios definidos por el legislador;

(iv) basado en un modelo integral que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se ejerce en los distintos niveles de administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y (vii) debe estar orientado por los principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales. 200.

Esta Sección, en sentencia de 11 de febrero de 2021133 y con sustento en la jurisprudencia constitucional antes citada discurrió en el siguiente sentido: “[…] la Sala debe aclarar, frente a este punto, que si bien es cierto que el artículo 3º de la Ley 610 establece que por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos […]”, también lo es que de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política- norma superior y suprema-134, así como del análisis realizado por la Corte Constitucional y de esta Sección, la gestión fiscal cubre a todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y por tal razón, los servidores públicos y personas jurídicas de derecho privado no son los únicos que realizan esa gestión fiscal”. 201.

En el presente caso consta que el municipio de Palmira (comitente) y Profesionales de Bolsa (comisionista) suscribieron varios contratos de administración de valores. El último de ellos data del 22 de febrero de 2008135, negocio jurídico el cual, conforme se indicó con anterioridad en el acápite correspondiente a los hechos probados, al referirse al objeto dispuso que: “[…] EL COMITENTE entrega en administración a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y/o dinero, para que ésta actúe como agente de inversión y administrador de los mismos, obrando en nombre y por cuenta de EL COMITENTE.

La COMISIONISTA depositará los referidos valores y/o dinero en la cuenta de que trata la cláusula siguiente.

PARÁGRAFO. Los valores entregados por el COMITENTE se relacionan 132 Corte Constitucional, sentencia C- 557 de 2009, MP: Luis Ernesto Vargas Silva. 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado: 50001-23-31-000-2012-00248-02, actora: Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- FIDUAGRARIA S.A, demandado: Contraloría Departamental del Meta, MP: Nubia Margoth Peña. 134 De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, “[…] La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. 135 Tomo III. Folio 41. 57 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro en los comprobantes de que trata la cláusula cuarta del presente contrato”.

(Negrilla fuera de texto) 202. Las cláusulas: tercera -sobre recursos a administrar-, sexta– sobre facultades de la comisionista- y, séptima –sobre dineros producto de la venta de títulos- son del siguiente tenor: “[….] TERCERA. RECURSOS A ADMINISTRAR: Los recursos administrar por parte de la COMISIONISTA comprenden todos aquellos valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y/o dinero que reciba LA COMISIONISTA DE el comitente durante la vigencia de este contrato, así como los que LA COMISIONISTA adquiera por cuenta de EL COMITENTE.

SEXTA: FACULTADES DE LA COMISIONISTA: LA COMISIONISTA, obrando en nombre y por cuenta de EL COMITENTE, tendrá las siguientes facultades: A) Realizar el cobro de los rendimientos que produzcan los bienes depositados en la cuenta; B) Realizar el cobro de capital que produzcan los bienes depositados en la cuenta; C) Reinvertir las sumas que por capital o rendimientos llegue a cobrar de acuerdo con las instrucciones que para cada caso particular imparta EL COMITENTE las cuales deben tener el correspondiente soporte documental;

D) Realizar la suscripción preferencial de los títulos que le correspondan a EL COMITENTE en una nueva emisión, si EL COMITENTE así lo ordenare por escrito, para lo cual LA COMISIONISTA avisará oportunamente a EL COMITENTE sobre toda nueva emisión; E) Recibir las sumas de dinero correspondientes a su amortización, cuando fuere el caso;

F) Valorar a precios de mercado los títulos recibidos por LA COMISIONISTA en administración; G) Adquirir y/o enajenar los valores entregados por EL COMITENTE, de acuerdo a las instrucciones que éste imparta, y suscribir todos los documentos que sean necesarios para el perfeccionamiento de dichas transacciones y; H) Las demás inherentes al encargo conferido y necesarias para el cumplimiento del objeto de este contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: LA COMISIONISTA debitará y acreditará a la cuenta de EL COMITENTE los montos necesarios para el cumplimiento de las actividades previstas en esta cláusula.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En los casos en que EL COMITENTE decida no reinvertir la totalidad o parte de las sumas que por su cuenta se cobren, 58 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro LA COMISIONISTA se compromete a ponerlas a su disposición en forma inmediata en la cuenta que EL COMITENTE disponga para el efecto.

PARÁGRAFO TERCERO: LA COMISIONISTA podrá encargar la realización de las actividades previstas en los numerales a) y b) de la presente cláusula a un Depósito Centralizado de Valores. SÉPTIMA. DINERO PRODUCTO DE LA VENTA DE TÍTULOS: Cuando por el producto de la venta de los títulos objeto de este contrato o por el recaudo de sus frutos resulte dinero en poder de la COMISIONISTA, ésta avisará EL COMITENTE sobre la existencia de los mismos y los mantendrá a su disposición, por el tiempo que sea necesario hasta tanto éste la instruya sobre el destino de dichos dineros.

LA COMISIONISTA no se obliga a remunerar estos dineros”. (Mayúscula original y negrilla fuera de texto) 203. Para el caso en concreto, el artículo 1287 del Código Civil colombiano define la comisión en los siguientes términos: “[…] La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”. 204.

A la luz del artículo 7 de la Ley 45 de 1990136 las sociedades comisionistas de bolsa tienen como objeto exclusivo “[…] el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores”, para lo cual la citada norma les confiere facultad para: a) intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia; b) realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado; c) otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores; d) celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores; e) administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente; f) administrar portafolios de valores de terceros; g) constituir y administrar fondos de valores, los cuales no tendrán personería jurídica; h) prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, y i) las demás análogas a las anteriores que autorice la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, con el fin de promover el desarrollo del mercado de valores. 205.

Para la Sala no existe duda que a partir del cotejo de las obligaciones contractuales que asumió Profesionales de Bolsa con la definición de control fiscal prevista en la Ley 610 de 2000, tal sociedad es un sujeto fiscal como persona de derecho privado pues en virtud de los contratos de comisión suscritos con el municipio se le entregó, en administración, los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y/o dinero para que esta actúe como agente de inversión y administrador de los mismos, obrando en nombre y por cuenta del comitente, es decir la entidad territorial. 136 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”. 59 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 206.

En este sentido, la Sala coincide con lo expresado por el ente de control fiscal en la Resolución 005 de 5 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal, decisión en la cual indicó: “[…] Por otra parte señala el apoderado que su representada no es un gestor fiscal y controvierte la afirmación de la Contraloría, cuando en la resolución recurrida considera que CPB es un gestor fiscal que “administra los recursos del inversionista, independientemente si es una entidad pública, que para nuestro estudio lo es (…)” manifiesta entonces qué tal como se expuso en el escrito en el que CPB dio respuesta al Auto de Apertura, el artículo 3° define por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

La argumentación del apoderado la sustenta en algunos apartes de sentencias de la corte y concluye que la relación contractual entre CPB y el Municipio de Palmira le facultaba a la primera algún tipo de gestión fiscal en los términos ya anotados, puesto que la misma estaba enmarcada dentro de un contrato de administración de valores, celebrado inicialmente el 17 de julio de 2002 y renovado año tras año. El último ejemplar de ese contrato fue suscrito el 22 de febrero de 2008 y obra en el folio 278 del expediente.

Los términos de los contratos de administración de valores suscritos entre el 2002 y el 2008 son prácticamente idénticos, en la medida en que son una transcripción de los artículos 2.2.7.1. y siguientes de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores y, que si bien el objeto de estos contratos decía que CPE (sic) era agente de inversión y administrador, Cabe señalar que dicho objeto debía desarrollarse de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta de los contratos celebrados los años 2006, 2007 y 2008, que establecían las actividades que podría ejecutar CPE (sic): […] Sobre el particular y revisada nuevamente la resolución recurrida, se tiene que lo planteado por el apoderado en el recurso afectan la decisión tomada por la instancia, pues de la lectura del contrato, de las obligaciones de la firma y de la naturaleza de la relación del comisionista de bolsa en el municipio, lo que se afirma es la condición de gestor fiscal que ostenta la sociedad Profesionales de Bolsa., es así y no de otra forma porque se reúnen los elementos que trae la ley 610 en su artículo 3 entendida la actividad de gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, 60 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Por lo que no cabe duda, como se ha manifestado, que la sociedad manejo (sic) recursos públicos y en cuya administración, custodia y manejo se desconoció el cumplimiento de los fines del Estado […]”. (Cursiva original del texto y negrilla fuera de texto) II.6.3.2. Una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal 207. El Tribunal de la primera instancia consideró que: i) la conducta de la parte demandante resulta imputable a título de culpa grave, pues siendo CPB la experta en temas financieros no ofreció al municipio de Palmira una correcta, oportuna, eficiente y eficaz información sobre el riesgo que implicaban las inversiones por lo que, de haber actuado con el cuidado y experticia necesaria se hubiese podido evitar el daño o, por lo menos minimizarlo; ii) el hecho de que la compañía accionante no dispusiera de los recursos del municipio no la exoneraba de la obligación relativa a brindar una correcta, oportuna, eficiente y eficaz información sobre el riesgo que implicaban las inversiones; iii) la actora no podía escudarse en los requerimientos que hizo al municipio con el fin de que este le impartiera las instrucciones del manejo del portafolio pues la accionante, en su calidad de empresa especialista de bolsa le correspondía asesorar en tales aspectos, máxime si se trataba de recursos públicos y, iv) la pérdida de recursos no se debió solamente a los avatares políticos y económicos de la época, que fueron advertidos por el perito, sino al inadecuado acompañamiento y asesoría por parte de la accionante al ente territorial y a la terminación unilateral del contrato de comisión. 208.

Por su parte, la recurrente afirma que Profesionales de Bolsa sí actuó con la debida diligencia en la relación negocial que sostuvo con el municipio, para lo cual formula los siguientes argumentos: 209. En primer lugar, reconoce que, si bien Profesionales de Bolsa debía brindar asesoría e información a los funcionarios del municipio, dicha facultad no comprendía adoptar decisiones, ordenar las operaciones que se hicieran en el mercado por cuenta del municipio y, mucho menos disponer libremente y a su arbitrio los recursos del portafolio del municipio, pues era necesario contar con la instrucción previa por parte de los funcionarios del ente territorial. 210.

En segundo lugar, Profesionales de Bolsa en desarrollo de las obligaciones que le correspondía como sociedad comisionista de Bolsa sí les entregó a los funcionarios del municipio la información periódica que era procedente y obligatoria en relación con el estado del portafolio. 61 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 211.

En tercer lugar, destaca que las pérdidas económicas que sufrió el portafolio se originaron por la actuación que desplegaron los funcionarios del municipio y, especialmente, dada su omisión al instruir en debida oportunidad la renovación de las operaciones simultáneas, pese a que Profesionales de Bolsa prestó de manera oportuna la asesoría, tal y como lo confirma el testimonio del señor Gabriel Enrique Rosas.

Al respecto explica que, ante la falta de instrucciones o aportes de recursos por parte del municipio, Profesionales de Bolsa asumió por cuenta propia las operaciones simultáneas de recompra de los títulos TES, procediendo así a enajenar tales títulos a precios del mercado; ello, en estricto cumplimiento del deber legal previsto en el artículo 21 del Decreto Ley 1172 de 1980. 212.

Para desatar el motivo de impugnación en cuestión debe destacarse que los hechos que dieron origen a la investigación adelantada por la Contraloría municipal de Palmira que culminó con la expedición de las decisiones acusadas se materializaron en la actuación irregular que desplegó Profesionales de Bolsa, con ocasión de los contratos de comisión suscritos con el municipio de Palmira por haber: i) “[…] incumplido el deber de asesorar a su cliente pues, los hechos descritos por la Superintendencia Financiera en su investigación y las pruebas que reposaban en el expediente administrativo, permite inferir que “PROFESIONALES DE BOLSA no le habría suministrado información clara, completa, oportuna y objetiva al Municipio de Palmira en relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores que efectuó a su nombre y la pertinencia de realizar esta clase de inversiones tratándose de recursos públicos de destinación específica de una entidad en reestructuración y los compromisos futuros que se derivaron de las operaciones de las citadas operaciones apalancadas137” y;

(Negrilla fuera de texto) ii) Liquidado unilateralmente el portafolio, sin contar con las instrucciones del Municipio, materializándose con ello la pérdida al patrimonio del Estado. 213. La Sala entrará a analizar si, en efecto, se configuró o no el hecho que dio origen a la responsabilidad fiscal y, en caso afirmativo, determinar la existencia del grado de culpabilidad de Profesionales de Bolsa: i) Del incumplimiento del deber de asesorar a su cliente pues, a juicio del ente de control fiscal, de las pruebas que obran en el expediente Profesionales de Bolsa no le suministró al municipio información clara, completa y objetiva en relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones de compra y venta de valores que efectuó a su nombre y la pertinencia de realizar 137 Resolución 006 de 27 de mayo de 2011 que contiene el Fallo con Responsabilidad Fiscal. 62 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro esta clase de inversiones tratándose de recursos públicos de destinación específica 214.

El artículo 1 del Decreto 1172 de 1980138 señala que son “comisionistas de bolsa quienes estando inscritos en el Registro Nacional de Intermediarios han sido aceptados por una Bolsa de Valores”. 215. Igualmente, son obligaciones de los comisionistas, además de las que establezcan sus propios reglamentos, las siguientes: i) realizar los negocios de manera tal que no induzca a error a las partes contratantes;

(ii) informar a los clientes de las transacciones ordenadas y realizadas; (iii) llevar debidamente la contabilidad indicada por las autoridades públicas competentes e; (iv) informar a la autoridad pública competente de las operaciones efectuadas, entre otras. 216. En este mismo sentido, la Ley 960 de 2005139 define como objetivos y criterios de la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores “[…] [q]ue el mercado de valores esté provisto de información oportuna, completa y exacta”. 217.

En esta misma dirección, el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-Decreto 663 de 1993-, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003140 señala: “[…] 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”.

(Negrilla fuera de texto) 218. Igualmente, la Resolución 1200 de 1995 “Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por el Superintendente de Valores” expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala como principios orientadores en el mercado de valores el de lealtad y profesionalismo en el siguiente sentido: “[…]

ARTÍCULO 1. 1.1.2. PRINCIPIOS ORIENTADORES141. Para los efectos de la presente resolución se consideran principios orientadores en relación con los conflictos de interés y el manejo de información privilegiada los siguientes: […] d) Lealtad: Se entiende por tal la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con 138 “Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas de Bolsa”. 139 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”. 140 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”. 141 Resolución derogada por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010.

Sin embargo, cabe destacar que la misma se encontraba vigente al momento de celebración de los contratos. 63 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado.

Entre otras conductas, son expresión del principio de lealtad: (1) abstenerse de obrar frente a conflictos de interés; (2) abstenerse de dar información ficticia, incompleta o inexacta; (3) omitir conductas que puedan provocar por error la compra o venta de valores y (4) evitar participar bajo cualquier forma en operaciones no representativas del mercado. e) Profesionalismo: Los intermediarios en el mercado de valores siempre con fundamento en información "seria, completa y objetiva", en los términos que para el efecto este Despacho dispuso en la circular externa No. 010 de 1991 deben, en función de las necesidades del cliente, suministrar su consejo para la mejor ejecución del encargo […]”.

(Negrilla fuera de texto) 219. Además del deber de información, a las comisionistas les corresponde el deber de asesoría, estrechamente ligado con el anterior, en virtud del cual la comisionista debe brindar recomendaciones individualizadas acerca de los elementos relevantes del tipo de operación, con el fin de que el cliente pueda comprender mejor las particularidades y riesgos que entraña el tipo de operación, deber que aparece previsto en la Resolución 400 de 1995, cánones 1.5.3.2, numerales 1, y 1.5.3.3, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO

1.5.3.2. DEBERES ESPECIALES DE LOS INTERMEDIARIOS DE VALORES. Los intermediarios de valores deberán cumplir con los siguientes deberes especiales: 1. Deber de información. Deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara.

De manera previa a la realización de la primera operación, el intermediario deberá informar a su cliente por lo menos lo siguiente: a) Su naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que se están contratando, y b) Las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos; así como los riesgos inherentes a los mismos. […]” “ARTÍCULO

1.5.3.3. DEBER DE ASESORÍA FRENTE A LOS “CLIENTES INVERSIONISTAS”. En adición a los deberes consagrados en el artículo anterior, los intermediarios de valores en desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 1.5.1.2 de la presente resolución, tendrán que cumplir con el deber de asesoría profesional para con sus “clientes inversionistas”.

Se entiende por asesoría profesional el brindar recomendaciones individualizadas que incluyan una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de operación, con el fin de que el cliente tome decisiones informadas, atendiendo al perfil de riesgo particular que el intermediario le haya asignado, de acuerdo con la información 64 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro suministrada por el “cliente inversionista” sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de operación a realizar.

En desarrollo de este deber será responsabilidad del intermediario establecer un perfil de riesgo del cliente y actuar de conformidad con el mismo. Cuando el intermediario considere que el producto o servicio ofrecido o demandado es inadecuado para el cliente, deberá darle a conocer expresamente su concepto. El deber de asesoría a que se refiere este artículo tendrá que ser cumplido por conducto de un profesional debidamente certificado para este fin, quien deberá estar vinculado laboralmente al intermediario de valores.

Parágrafo. Los intermediarios no podrán, en ningún caso, restringir, limitar o eximirse de este deber, tratándose de un “cliente inversionista”. (Subrayado fuera de texto) 220. El deber de asesoría de las comisionistas de bolsa adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta el grado de profesionalidad y conocimiento especial en el mercado de valores en el que actúan, pues del correcto ejercicio que se haga de esa función depende que los clientes puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones de manera informada.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia142 ha sostenido: “[…] existe consenso sobre que a la sociedad demandada, como comisionista de bolsa, en sus relaciones con los demandantes, particularmente con la sociedad recurrente en casación, la gobernaba un contrato de comisión, dirigido a la compra y venta de valores.

En ese orden, la discrepancia entre el Tribunal y la censura queda reducida a la ejecución de esa especie de mandato, porque mientras esta última le imputa a la demandada incumplimiento de sus obligaciones de medio remuneradas, aquél encontró, en general, que ello no había ocurrido. La labor de intermediación en el objeto dicho, el artículo 7º de la Ley 27 de 1990, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 45 del mismo año, la asigna de manera exclusiva a las compañías comisionistas de bolsa y a las sociedades comisionistas independientes.

Conforme a esta última disposición, dichas empresas, por el sólo hecho de su existencia, se encuentran habilitadas, en lo que respecta al contrato de comisión, para la compra y venta de valores. No obstante, atendiendo el interés general que es propio de ese mercado de capitales, en el cual actúan las sociedades comisionistas de bolsa, como profesionales especializados en dicha intermediación, sus actividades comprometen el interés público, precisamente en procura de la transparencia y garantía para los inversionistas.

Por esto, el Estado en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales ha expedido un régimen normativo al cual se deben sujetar los distintos agentes involucrados, dirigido a proteger no sólo a los inversionistas, sino también el orden público económico. 142 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de marzo de 2012, radicado: C 1100131030432008-00586-01 65 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Precisamente por estar comprometido el interés público, los comisionistas, en sus actividades negociales con los inversionistas, encuentran constreñido al ámbito de su autonomía privada, en la medida que su actividad esta (sic) sujeta a controles por parte del Estado, quien ejerce un control tendiente a preservar el interés general, comprometido en la transparencia del mercado de valores, precaviéndolo de eventuales actividades ilícitas (sic) por parte de terceros que pretenden utilizarlo para el lavado de activos u otras conductas delictivas. 3.- En coherencia, la ley le impone a las sociedades profesionales en la materia, a propósito del mandato especial de comisión para la compra y venta de valores, entre otros, los deberes de asesoría y abstención. 3.1.- Según el artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, en concordancia con el artículo 1268 del Código de Comercio, las entidades sujetas a vigilancia del Estado, cual acontece con las sociedades comisionistas de bolsa, les corresponde proveer a sus clientes la información necesaria, en orden a que, a través de elementos de juicio claros y objetivos, puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.

Se trata, en últimas, que el comitente adquiera plena conciencia de los términos o condiciones de la inversión a realizar y de las consecuencias mediatas y potenciales que debe asumir. De ahí que una adecuada asesoría, a partir de parámetros jurídicos, económicos y financieros suministrados en forma transparente, resulta indispensable a esa finalidad.

El deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa, por lo tanto, derivado de la naturaleza del contrato de comisión para la compra y venta de valores, resulta de trascendental importancia, porque las deficiencias en su aplicación repercutirán, en mayor o menor medida, en el adecuado funcionamiento y crecimiento del mercado y en la toma de decisiones de los inversionistas.

Así que, dado el papel protagónico que cumplen dichas compañías, ello implica, como es natural entenderlo, una especial diligencia y responsabilidad, propias a su profesionalidad y especial conocimiento del mercado en el cual actúan. 3.2.- Esto mismo se predica del deber de abstención, porque si las operaciones de compra y venta de valores que ejecutan las empresas especializadas en la materia, se encuentran dirigidas, es lo ideal, a obtener la mayor utilidad o beneficio posible, resulta diáfano que su actividad no la deben limitar a realizar, sin más, las operaciones, sino que también les corresponde obrar de manera contraria, esto es, abstenerse de hacerlas, en los casos en que adviertan, según su criterio profesional y de acuerdo con las condiciones reales del mercado, un claro riesgo de pérdida anormal para los clientes.

En esa línea, la diligencia y responsabilidad de las sociedades intermediarias en el mercado público de valores, adquiere grado especial de profesionalidad, además cimentado en el deber de buena fe que debe desplegar tanto en el periodo precontractual, como al momento de la celebración y ejecución del contrato; en cuanto, recibida una orden de 66 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro compra o venta, de una parte, deben ponderar las distintas variables, a partir de estudios de rentabilidad y de evolución o tendencias en esas materias, en fin; y de otra, se encuentran compelidas a no ejecutarlas, en los eventos en que, si hubiere sido conocida una situación adversa, los inversionistas no las habrían asumido.

Esa es una regla que, fuera de ser inherente a la gestión, la entonces Superintendencia de Valores, según Resolución 1200 de 1995, la impone a las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras, respecto a que deben “abstenerse” de “preparar, asesorar o ejecutar órdenes” que “puedan derivar un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente”, salvo que éste, en cada caso, en forma “expresa” autorice por “escrito” la inversión y “asuma” el riesgo respectivo”.

(Negrilla fuera de texto) 221. En el sub-lite, las pruebas que reposan en el expediente administrativo demuestran que, en efecto, Profesionales de Bolsa no suministró información clara, completa y objetiva sobre la conformación y los saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores que efectuó a su nombre, y sobre la pertinencia de realizar esta clase de inversiones tratándose de dineros públicos. 222.

Así lo ratificó el Oficio 2110-5901-127 de 15 de abril de 2009143 de la Secretaría de Hacienda, en el cual se indica: “[…] Se adjunta copia del Contrato de Vinculación del Municipio de Palmira a la firma Profesionales de Bolsa, titulado “CONTRATO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE VALORES” de fecha julio 17 de 2002, suscrito por Rosalba Monsalve, quien firma en calidad de “Representante legal Tesorería Municipio de Palmira y Teresita Arango Arango, en calidad de Representante Legal de la firma Profesionales de Bolsa S.A. Es de aclarar que la Tesorería General es un área de la Secretaría de Hacienda Municipal, perteneciente a la Administración Central, por tanto no posee personería jurídica independiente, además, no existe evidencia de documento suscrito por el Alcalde Municipal en calidad de representante legal del Municipio, en el cual delegue u otorgue poder a la funcionaria Rosalba Monsalve.

De otra parte, No existe evidencia de documento específico por el cual el Municipio a través del Concejo Municipal, mediante acuerdo o estatuto haya autorizado de manera especial a la Firma Profesionales de Bolsa para realizar operaciones de apalancamiento y operaciones de Trading Intradia (compra y venta de títulos). 2. En el archivo de la Tesorería General del Municipio, no reposa documento alguno en el cual se indique el argumento jurídico bajo el cual la Firma Profesionales de Bolsa procedió a ofrecer al Municipio de Palmira operaciones de apalancamiento y operaciones de Trading intradia con recursos del municipio, ni documento que advierta que dichas operaciones en condiciones de mercado podrían generar valorizaciones o desvalorizaciones de los recursos invertidos (presunto detrimento patrimonial). 143 Folios 277 a 285 del Tomo I. 67 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 3.

En el archivo de la Tesorería General del Municipio no reposa Documentación técnica, mediante la cual la Compañía Profesionales de Bolsa hubiera especificado al Municipio de Palmira los riesgos que implicaba participar en las operaciones mencionadas (cuentas de margen o apalancadas y operaciones de trading intradia) y los límites establecidos;

Tampoco se registra documento que indique los títulos valores en los cuales se autorizó operar; plazos de títulos que se autorizaron comprar y en general las condiciones ofrecidas por la firma Profesionales de Bolsa y prueba de aceptaciones del Municipio para realizar tales operaciones. 4. En el archivo de la Tesorería General del Municipio, no reposa documento alguno en donde conste el número de veces autorizadas por el Municipio para realizar operaciones de apalancamiento, que sustenten las operaciones de apalancamiento por valor inicial de $136 mil millones y posteriormente de $79 mil millones.

Igualmente, no se registra documento donde conste que el municipio de Palmira fue informado del alto riesgo que implicaba este apalancamiento. Es de aclarar, que el Municipio de Palmira registra un valor total de $8.094.910.599,11, como valores de capital e intereses reinvertidos, cifra que tiene sustento en los informes mensuales remitidos por el Sr. Juan Carlos Cárdenas, quien firmaba en calidad de Representante legal de la Firma Profesionales de Bolsa S.A. Para confirmar el monto de las inversiones se debe tener en cuenta que durante la vigencia 2006, hasta enero de 2007, se certificaron como valores “en caja” cuantías hasta de $10.398.025.866,12, en junio de 2008 y un último reporte de $7.803.466,653, 60 en el mes de enero de 2007, lo cual constituye evidencia para desvirtuar el valor de $4.720.229.297,61, que reconoce Compañía Profesionales de Bolsa. 5.

En el archivo de la Tesorería General del municipio, no se registra documento donde conste el número de veces autorizada por el Municipio para realizar operaciones de apalancamiento, ni documento soporte donde conste que el Municipio fue informado del alto riesgo que implicaba un apalancamiento cercado a 28 veces el valor invertido. 6.

En el archivo de la Tesorería General del Municipio, no reposa documento técnico utilizado por la firma Profesionales de Bolsa, para triplicar el apalancamiento y el documento que sirvió de base para sustituir el apalancamiento en TES tasa fija por títulos apalancados en TES UVR. Tampoco se registra documento de aceptación del municipio de este cambio específico. 7.

En los archivos de la Tesorería General del Municipio, no reposa copia de los documentos soportes en los cuales consten los criterios de operación utilizados por la firma Profesionales de Bolsa S.A., para realizar las operaciones de apalancamiento y operaciones de Trading intradía. 8. En el archivo de la Tesorería General del Municipio, no reposa evidencia del documento en el cual se hubiera notificado al Municipio por parte de la firma Profesionales de Bolsa, la primera pérdida presentada en operaciones de apalancamiento o en operaciones de Trading Intradía (compra y venta de títulos), es decir desvalorización de las inversiones 68 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro frente al valor de la adquisición y del procedimiento aplicado dado su carácter de asesor de la entidad” (Negrilla fuera de texto) 223.

La anterior información resulta coincidente con el Informe de Inversiones de la Tesorería144 de 31 de diciembre de 2007 del municipio que da cuenta de lo siguiente: “[…] 1. Inversiones de Tesorería a diciembre 31 de 2007. A la Tesorera Municipal MARIA ESTER GUENDICA se le entrego (sic) a mediados de enero de este año, un informe de Tesorería elaborado por FINANPAL, donde figuran como inversiones temporales $9.343 millones, de los cuales $8.042 Millones corresponden a inversiones a la vista tipo TES Clase B realizadas a través de la firma PROFESIONALES DE BOLSA.

El saldo estaba en otro tipo de inversiones, que a la fecha de este informe están liquidadas. 2. Una vez conocido el Estado de Tesorería, se procedió a requerir a la firma Profesionales de Bolsa, la liquidación de las inversiones para atender las cuentas por pagar por valor de $13.500 millones y los compromisos por valor de $11.00 Millones, constituidos por la administración anterior al 31 de diciembre de 2007. 3.

La Tesorera Municipal recibió oficio de fecha 9 de enero de 2008, suscrito por el Sr. JUAN CARLOS CARDENAS, Gerente Corporativo de la firma Profesionales de Bolsa en el cual se informa que “tanto los títulos de Tesorería TES que se encuentran a nombre de la Tesorería municipal de Palmira, como el Portafolio estructurado que tiene la Tesorería del Municipio a la tasa de venta esperada y los dineros que tiene dicha Tesorería en los Fondos de Valores administrados por la firma al 31 de diciembre de 2007 suman $8.049.910.599. 4.

A pesar de lo informado en el oficio anterior, no se encontró en los archivos de la Tesorería evidencia física de los Títulos adquiridos por la firma de Profesionales de Bolsa. Tampoco se encuentra en los archivos certificaciones de depósito en la Central de Valores (DCV) a nombre del Municipio de Palmira. 5. En los archivos de la Tesorería figura un contrato “Para la administración de valores” suscrito con la COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A. Este contrato fue firmado por la Sra. Teresita Arango Arango en su calidad de representante legal de la sociedad comisionista miembro de la Bolsa de Valores de Colombia, y por parte del Municipio ROSALBA MONSALVE, obrando en calidad de “representante legal de TESORERÍA MUNICIPAL DE PALMIRA” de fecha 17 de julio de 2002.

La Cláusula Primera de este Contrato, dice así: “El Comitente entrega en administración a la Sociedad Administradora los valores que se relaciona en los comprobantes de que trata la cláusula quinta los cuales forman parte integrante de este contrato, con el propósito de que ejerza, en relación con los mismos, las facultades de administración y custodia en los términos descritos en este contrato. 6.

Ante el requerimiento de la Secretaría de Hacienda, se recibió visita del Asesor de la firma Profesionales de Bolsa, Sr. JUAN CARLOS 144 Tomo III.2. Folios 96 a 99. 69 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro CÁRDENAS, el día 18 de febrero de 2008, quien hizo una “presentación de la División Técnica donde resume la situación de mercado y lo que se vislumbra en el corto plazo”.

De manera verbal se expuso que dada la situación del mercado no era posible liquidar los títulos por cuanto se podría incurrir en pérdida de valor de los mismos. 7. Teniendo en cuenta lo manifestado por el Asesor, la Tesorera General del Municipio procedió a solicitar a la firma Profesionales de Bolsa, la información del portafolio de inversiones constituido a nombre del municipio, detallando la fecha de compra, fecha de vencimiento, tasa de interés, clase de título, certificaciones de los depósitos en DCV, entre otros.

Las solicitudes se presentaron mediante las siguientes comunicaciones: No. TM-2100-051-194-08 de fecha febrero 25 de 2008: s/n de fecha 6 de marzo de 2008; No. 209 de fecha 6 de marzo de 2008; s/n de fecha 7 de marzo de 2008, s/n de fecha 11 de marzo de 2008 y No. 225-08 de fecha 18 de marzo de 2008. 8. La empresa Profesionales de Bolsa, para dar respuesta a lo solicitado, remitió vía e-mail cinco (5) archivos con la siguiente denominación: “Palmira 2004”, “Palmira 2005”, “Palmira 2006”, “Palmira 2007” y “Palmira 2008”.

El contenido de esos archivos presenta unos formatos que no son lo suficientemente claros para establecer con precisión el monto del portafolio constituido a nombre del Municipio de acuerdo con el informe suministrado por FINANPAL y por el Estado de Tesorería a diciembre 31 de 2007, por lo cual el Alcalde Municipal solicitó con carácter urgente la presentación de la representante legal de la firma Profesionales de Bolsa, con el fin de tratar del portafolio de inversiones del municipio. […] 11.

Se realizó una reunión convocada por la firma Profesionales de Bolsa, el día miércoles 9 de abril de 2008 con asistencia del Dr. Santiago Pardo, para hacer entrega del informe solicitado por la Secretaría de Hacienda. En esta reunión el Dr. Pardo dio lectura a un informe escrito que no presentaba firmas y en el cual se manifiesta que “La expansión del mercado y la enorme demanda por instrumentos de renta fija permitió al Municipio de Palmira el apalancamiento en títulos de deuda pública.

Fue así como bajo el Contrato de Comisión existente con la firma comisionista Profesionales de Bolsa, se realizaron operaciones de compra y venta destinadas a aprovechar las condiciones que en ese momento existía en el mercado de capitales. En ese momento, la abundancia de liquidez posibilitó las operaciones de tipo apalancado (1), con lo cual las inversiones alcanzaron inicialmente cifras cercanas a los 40 mil millones de pesos. 12.

En nota de pie de página del informe presentado se explica “Se entiende por operaciones de tipo apalancado aquellas en las cuales el adquirente de unos títulos paga el valor de los mismos, parcial o totalmente, con el producto de una operación repo o simultánea, de modo que no es necesario colocar recursos propios para la compra inicial.

En todo caso, el adquirente de los títulos adquirirá, por virtud de la operación repo o simultánea, el compromiso futuro de pagar los títulos a un precio predeterminado. La utilidad o pérdida de estas operaciones estará determinado por la diferencia entre el precio de los compromisos futuros y el precio de mercado a la fecha de su vencimiento. 70 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 13.

En el literal “D – Estrategias de Inversión Posibles” del citado informe se indica entre las distintas alternativas de inversión que tiene el Municipio de Palmira: “Liquidar el portafolio, con lo cual se generaría una pérdida de aproximadamente $6.097 millones, teniendo en cuenta los actuales precios de mercado”. Esta pérdida no incluye los $8.045 millones de capital invertido por la Tesorería del Municipio, con lo cual la pérdida total ascendería a$14.144 Millones, aproximadamente.

La Secretaría de Hacienda solicitó a la firma Profesionales de Bolsa la ampliación del informe y su entrega formalizada debidamente firmado […] CONCLUSIONES De acuerdo con el informe preliminar (sin firmas) presentado por la firma Profesionales de Bolsa, la Tesorería Municipal podría incurrir en una eventual pérdida de recursos públicos por $6.097 millones, susceptibles de elevarse a $14.141 Millones, situación ante la cual, la Administración con carácter obligatorio deberá solicitar investigación ante los Organismos de Control”.

(Negrilla original y subrayado fuera de texto). 224. Refuerza lo anteriormente dicho, pues quedó demostrado que la Superintendencia Financiera adelantó un procedimiento sancionatorio en contra de Profesionales de Bolsa S.A., hoy demandante en este proceso, el cual culminó con la Resolución 1665 de 14 de agosto de 2010145, mediante la cual impuso a la actora una multa por valor de $70.000.000 por haber suministrado información falsa, inexacta, engañosa e incompleta en relación con las inversiones del cliente; monto que se redujo a la suma de $10.800.000, a través de la Resolución 0237 de 17 de febrero de 2011146, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión. 225.

La Resolución 1665 de 14 de agosto de 2010 da cuenta que la sociedad Profesionales de Bolsa inobservó el deber de lealtad, por el suministro de información falsa, engañosa, incompleta e inexacta al cliente, conducta prevista como infracción en el literal n) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005147, en concordancia con el artículo 1.1.1.2. de la Resolución 1200 de 1995148. 226.

De hecho, de conformidad con lo consignado en esa decisión, se lee que la información entregada al cliente sobre los saldos y la conformación del portafolio no correspondía a la realidad, dado que no coincidía con la información que 145 Tomo V. Folios 1 a 53. 146 Folios 719 a 740 del Cuaderno 1. 147 “ARTÍCULO 50. INFRACCIONES. Se consideran infracciones las siguientes: n) Realizar declaraciones o divulgar informaciones falsas, engañosas, inexactas o incompletas o expedir comunicaciones o certificaciones falsas o inexactas sobre los valores depositados en los depósitos centralizados de valores”. 148 “[…]

ARTÍCULO 1. 1.1.2. PRINCIPIOS ORIENTADORES148. Para los efectos de la presente resolución se consideran principios orientadores en relación con los conflictos de interés y el manejo de información privilegiada los siguientes: […] d) Lealtad: Se entiende por tal la obligación que tienen los agentes de obrar simultáneamente de manera íntegra, franca, fiel y objetiva, con relación a todas las personas que intervienen de cualquier manera en el mercado.

Entre otras conductas, son expresión del principio de lealtad: (1) abstenerse de obrar frente a conflictos de interés; (2) abstenerse de dar información ficticia, incompleta o inexacta; (3) omitir conductas que puedan provocar por error la compra o venta de valores y (4) evitar participar bajo cualquier forma en operaciones no representativas del mercado”. 71 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro reposaba en los archivos de la sociedad comisionista en el documento titulado “Resumen Portafolio de Palmira a junio de 2008”.

A continuación, se transcribe la parte pertinente149: “[…] En efecto, tal y como quedó consignado en el Informe de Visita y como se señaló en el pliego de cargos, en dichas certificaciones expedidas por Juan Carlos Cárdenas Fonnegra, Representante Legal de PROFESIONALES DE BOLSA, se advirtieron diferencias respecto de las sumas reportadas al cliente en relación con el portafolio estructurado frente al valor de los compromisos futuros de recompra en operaciones simultáneas realizadas por cuenta del citado cliente.

Circunstancia que incluso es reconocida por la misma Defensa al señalar en su escrito de explicaciones “la suma reportada en esas certificaciones para el portafolio estructurado era muy inferior al valor de los compromisos futuros de recompra que, para esas fechas, estaban vigentes por cuanta (sic) del municipio de palmira. Tales diferencias surgen claras al realizar un simple cotejo entre lo certificado al Cliente por el entonces Representante Legal y la información provista por la firma comisionista investigada a la Comisión Visitadora en el curso de la inspección, que para efectos ilustrativos se trae a colación en el siguiente cuadro: 149 Tomo V. Folios 34 a 53. 72 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 73 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Como se ilustra en el cuadro anterior, durante el periodo comprendido entre el 31 enero de 2007 al 31 de enero de 2008, de forma sucesiva se extendió al cliente información sobre su “portafolio estructurado” que no correspondía con la realidad de los compromisos asumidos por su cuenta en la firma comisionista, los cuales ascendían a valores muy superiores a los reportados, tal y como se observa en la casilla correspondiente a “compromisos asumidos”.

En efecto, obsérvese como para el 31 de enero de 2007 se le informó al cliente que su saldo de portafolio estructurado era -0- cuando lo cierto era que el cliente había asumido compromisos en operaciones simultáneas realizadas por su cuenta por valor de $129.427.731,113. Lo propio ocurrió a lo largo de cada mes del año 2007 al punto de que el 31 de enero de 2008 cuando los compromisos ascendían a un valor de $70.570.816,348 la información certificada al cliente en el ítem “portafolio estructurado” era apenas por un valor de “8.049.270,206.

Lo anterior, claramente evidencia que la información suministrada al cliente en relación con su portafolio y compromisos por cuenta de operaciones simultáneas eran sustancialmente inferiores a los reales. De igual forma, la información suministrada al cliente en relación con otros aspectos tales como “Títulos TES” presentaba diferencias.

Y, Lo mismo se puede advertir con la información relacionada con “Caja”. Así las cosas, en el mes de enero de 2007, existe una diferencia de $7.753.536.947, entre lo divulgado por la sociedad y lo encontrado en la información recaudada por la Comisión Visitadora. Para el mes de abril, la diferencia correspondía a $3.852.227. Y del mes de julio de 2007 a febrero de 2008, se evidencia que la sociedad le informó al cliente en relación con el ítem “Caja” era el (sic) era Cero -0, cuando los valores a cargo del cliente eran negativos.

En este sentido, el Despacho corrobora que la información suministrada por PROFESIONALES DE BOLSA al Cliente, a través de uno de sus representantes legales, para la época de los hechos, y detallada en el cuadro anterior, era ficta, engañosa inexacta y en todo caso no correspondía a la realidad. “[…] En el caso analizado a lo largo del presente proveído se pudo demostrar con base en las pruebas obrantes en el expediente de la presente actuación, las cuales fueron valoradas en conjunto que, PROFESIONALES DE BOLSA divulgó al cliente de forma continuada y por el término de un año, información que no correspondía a la realidad de las inversiones del cliente, a través de doce (12) certificaciones suscritas por su Representante Legal, lo cual pone de presente el incumplimiento de las obligaciones anteriormente enunciadas por parte de la sociedad comisionista.

Así las cosas, existe mérito suficiente para imponer una sanción por las infracciones señaladas a PROFESIONALES DE BOLSA150. […] En este orden de ideas, conforme a lo señalado en el artículo 55 de la Ley 964 de 2005 o Ley del Mercado, es procedente imponer un (sic) MULTA 150 Folio 679 Cuaderno Principal IA. 74 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro a la sociedad Comisionista de BOLSA PROFESIONALES DE BOLSA S.A., por valor de SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.000), por violación de las normas contenidas en el literal n) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 1.1.1.2 de la Resolución 1200 de 1995”.

(Negrilla original y subrayado fuera de texto) 227. Posteriormente, a través de la Resolución 237 de 2011, al resolver el recurso de apelación modificó el artículo primero del acto recurrido, en el sentido de imponer como sanción el valor correspondiente a $10.800.000, teniendo en cuenta que la misma únicamente se debía imponer respecto de dos de las certificaciones antes señaladas, esto es, las de los meses de diciembre de 2007 y de enero de 2008, con fundamento en los siguientes argumentos: “Por lo anterior, es claro que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia respecto de la información falsa, inexacta, engañosa e incompleta contenida en las certificaciones correspondientes al 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo de 2007, había caducado para la fecha de notificación de la Resolución apelada, vale decir, para el 8 de septiembre de 2012, en razón de que claramente habían transcurrido más de tres (3) años desde que se expidieron las mismas.

En este orden, habrá que revocarse también la sanción impuesta a COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en cuanto hace a la información suministrada al Municipio de Palmira en las certificaciones de saldos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2007. Otra cosa sucede en relación con las certificaciones expedidas por la sociedad comisionista de Bolsa para los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008, pues la sanción en estos casos se impuso oportunamente”. [….]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el Artículo Primero de la Resolución No. 1665 de 18 de agosto de 2010, por medio de la cual impuso una sanción pecuniaria a COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO. Imponer como sanción a compañía de PROFESIONALES DE BOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, con NIT 8000198072, una multa a favor del Tesoro Nacional por valor de diez millones ochocientos mil pesos ($10.800.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución”.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la Resolución No. 1665 del 18 de agosto de 2010, teniendo en cuanto (sic) las consideraciones efectuadas a lo largo del presente proveído”. (Negrilla y cursivas son del texto y subrayado fuera de texto) 228. Frente a las pruebas que la sociedad actora solicita sean tenidas en cuenta por esta instancia judicial para desvirtuar el hecho consistente en que Profesionales 75 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro de Bolsa no brindó información al municipio de Palmira de manera completa y fiel, la Sala pone de presente que ya la Superintendencia Financiera en las decisiones sancionatorias consideró que tales documentos resultaban inconducentes e impertinentes y, por ende, no desvirtuaban la configuración de la conducta enrostrada a la demandante asociada a la infracción al deber de lealtad previsto en el literal n) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005. 229.

Así se desprende de los siguientes apartes que se transcriben: - De las papeletas de las operaciones “En primer lugar, el Despacho observa que en los folios que cita la Defensa en su escrito de explicaciones no constan las papeletas de las operaciones realizadas para el Cliente, pues corresponden a comunicaciones remitidas por parte del citado Representante Legal.

No obstante la anterior imprecisión, del contenido de tales comunicaciones se infiere la remisión de las papeletas de bolsa y otros documentos tales como soportes de transferencias ACH, portafolio diario de DCV y extractos de los fondos de valores. Ahora bien, sin perjuicio de dicha aclaración, cabe anotar que las papeletas de bolsa ponen de presente la realización de una operación en el mercado de valores en nombre de la sociedad investigada por cuenta de su Cliente, aspecto éste puntual que no se cuestiona, más aún, cuando es una obligación de la firma comisionista investigada tener a disposición del comitente el comprobante de la operación que celebró para éste.

Por lo anterior, la prueba que trae a colación la libelista no tiene la vocación de enervar los hechos glosados por el Despacho”. - Las comunicaciones del señor Cárdenas Fonnegra dirigidas al Municipio que contenían una relación detallada de las operaciones pendientes de cumplimiento por cuenta del Municipio de Palmira. “[…] Al igual que las anteriores pruebas analizadas, las referidas comunicaciones resultan impertinentes e inconducentes de cara a las imputaciones fácticas y jurídicas elevadas por este Despacho”. - Las comunicaciones del cliente dirigidas a Profesionales de Bolsa, de fechas 9107 y 29 de octubre de 2007, 21 y 29 de noviembre de 2007 y 10 de diciembre de 2007 “[…] Estas comunicaciones, como bien lo señala la Representante Legal de PROFESIONALES DE BOLSA, se encuentran suscritas por la entonces Tesorera del Cliente entidad territorial.

Su contenido pone de presente que el cliente conocía de la celebración de operaciones simultáneas y la voluntad de mantener los valores readquiridos mediante tales operaciones, efecto para el cual se comprometía a entregar a la firma comisionista el precio a pagar de las operaciones en sus fechas de cumplimiento. […] En este orden de ideas, de cara al cargo imputado, lo que se reprocha es el incumplimiento de las obligaciones de la firma comisionista de bolsa en 76 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro relación con la lealtad con la que debió actuar con su cliente en el sentido de abstenerse de suministrarle información ficta, inexacta e incompleta en relación con los aspectos relacionados con su portafolio y específicamente contenidos en el cuadro incluido en el numeral 10.3.3 de la presente Resolución. Por tanto, los argumentos expuestos por la representante legal de PROFESIONALES DE BOLSA no son de recibo para este Despacho”. - La comunicación del mes de marzo de 2007 por parte del cliente al AMV “[…] Ahora bien, de cara al caso concreto, tenemos que las diferencias encontradas en las certificaciones con información para los meses de febrero y marzo de 2007, explicadas claramente en el cuadro incluido en el numeral 10.3.3. del presente proveído, corresponden a información a corte 28 de febrero de 2007 y 31 de marzo de 2007, en tanto que la comunicación acá analizada, si bien contempla información sobre compromisos futuros en la misma se indica que ésta corresponde a cierre 5 de marzo de 2007.

Con fundamento en la misma no puede el Despacho concluir que debe desestimarse lo dicho sobre las certificaciones objeto de cuestionamiento para los meses de febrero y marzo de 2007, en consecuencia, no puede desestimar el cargo, más aún cuando se reprochó el incumplimiento del deber de lealtad que le imponía la obligación de abstenerse de dar información ficticia, incompleta o inexacta”. - La declaración rendida por la señora Rosalba Monsalve, tesorera del municipio.

“[…] Asi las cosas, aunque estas pruebas ponen de presente que al Cliente, en relación a su portafolio, se le brindaba información a través de las certificaciones y por otros medios, este aspecto no enervan el hecho que se cuestiona, consistente en que la sociedad comisionista faltó a su deber de lealtad al punto de no abstenerse de suministrar información falsa, engañosa, inexacta e incompleta al cliente mediante la expedición de certificaciones mensuales expedidas por el representante legal durante el período comprendido entre el 31 de enero de 2007 al 31 de enero de 2008.

Cabe recalcar que el deber de lealtad e información que surgen del contenido de las disposiciones señaladas como violadas, entre otras cosas, le exigen a las sociedades comisionistas de bolsa un actuar leal, franco y fiel en todo momento con el cliente y bajo ese contexto la información que se le suministre o se ponga a disposición de éste debe ser siempre clara, completa, veraz, oportuna y objetiva”. - Las grabaciones “De una revisión de las múltiples conversaciones que obran en el expediente, se observa que la señora Tesorera del cliente conocía algunos aspectos relacionados con las inversiones que el Cliente mantenía con la sociedad comisionista.

En efecto, conforme a las mismas el Despacho observa, entre otros aspectos, que las operaciones fueron ordenadas por el Municipio de Palmira a PROFESIONALES DE BOLSA, que se daban órdenes verbales para la realización de las operaciones, 77 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro que se discutían aspectos de mercado, preocupación por los cambios del mismo, la entrada en vigencia del Decreto 666 de 2007, algunas recomendaciones de inversión dadas por la sociedad comisionista investigada.

Sin embargo, tales circunstancias tampoco logra (sic) desvirtuar el hecho cierto y probado que acredita que durante un año (enero 2007 a enero 2008) al Cliente se le expidieron unas certificaciones con información de los compromisos futuros y saldos en caja que no correspondían a la realidad. Así las cosas, el Despacho no encuentra en las pruebas señaladas por la defensa elementos para desvirtuar la imputación elevada en el pliego de cargos.

En virtud de lo expuesto, este Despacho concluye que la sociedad PROFESIONALES DE BOLSA vulneró la obligación de lealtad que tenía con su cliente pues no se abstuvo de suministrarle información inexacta e incompleta y, por lo tanto incurrió en la infracción señalada en el literal n) del Artículo 50 de la Ley 964 de 2005 que señalaron como violadas el pliego de cargos imputado a la sociedad comisionista”. 230.

Por último, si bien el señor Gabriel Rosas, quien para el año 2007 desempeñaba el cargo de Vicepresidente en su declaración rendida ante la primera instancia afirmó que “[…] sugirió al municipio de Palmira las estrategias” para disminuir “[…] el tamaño total del portafolio151” lo reprochado por la Contraloría fue el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la comisionista por haber reportado información incompleta e inexacta en relación con la conformación y saldos de su portafolio, las operaciones simultáneas de compra y venta de valores y sobre la pertinencia de realizar esta clase de inversiones tratándose de dineros públicos de destinación específica. ii) Haber liquidado unilateralmente el portafolio, sin contar con las instrucciones del municipio, materializándose la pérdida al patrimonio del Estado. 231.

Resulta importante traer nuevamente a colación el contenido del contrato de administración de valores de 22 de febrero de 2008, cuyas cláusulas -sexta y novena- son del siguiente tenor: SEXTA: FACULTADES DE LA COMISIONISTA: LA COMISIONISTA, obrando en nombre y por cuenta de EL COMITENTE, tendrá las siguientes facultades: […] G) Adquirir y/o enajenar los valores entregados por EL COMITENTE, de acuerdo a las instrucciones que éste imparta, y suscribir todos los documentos que sean necesarios para el perfeccionamiento de dichas transacciones y; […] 151 Folios 774 a 776 del Cuaderno Principal I1. 78 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro NOVENA.

INSTRUCCIONES DE EL COMITENTE: Para el cumplimiento del objeto del presente Contrato, LA COMISIONISTA actuará de acuerdo a las instrucciones que reciba de EL COMITENTE. Las instrucciones escritas deberán ser firmadas por el COMITENTE o por las personas expresamente autorizadas por éste para impartir instrucciones a la COMISIONISTA. Dichas instrucciones podrán ser impartidas mediante comunicación enviada a las oficinas de LA COMISIONISTA, o vía faz.

En este último evento deberán ser enviadas desde el número de fax previamente definido por EL COMITENTE. (…) Las instrucciones verbales deberán impartirse vía telefónica. las conversaciones sostenidas entre EL COMITENTE y la COMISIONISTA serán grabadas en cintas magnetofónicas y constituirán plena prueba de las instrucciones impartidas por EL COMITENTE”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 232. Así las cosas, a pesar de que la comisionista solamente podía “[…] [a]dquirir y/o enajenar los valores entregados por EL COMITENTE, de acuerdo a las instrucciones que éste imparta, y suscribir todos los documentos que sean necesarios para el perfeccionamiento de dichas transacciones”, ello no sucedió. Es más, el portafolio fue liquidado el día 10 de marzo de 2009 y solo hasta el día 2 de abril de esa misma anualidad se le informó al municipio de Palmira sobre esa situación. 233.

En efecto, la señora Teresita Arango Arango152, en su calidad de representante legal de la compañía Profesionales de Bolsa, al relatar las circunstancias que rodearon la liquidación del portafolio señaló: “[…] A pesar de los múltiples requerimientos efectuados a la Secretaría de Hacienda de la cual era titular la Dra. Alba Leticia, para que efectuara la liquidación de los compromisos adquiridos o realizada un plan de ajuste de las posiciones tomadas por el Municipio ni se recibieron los recursos para cancelar las operaciones, procedimos el 10 de marzo de 2009 a liquidar los compromisos que tenían vigente a esa fecha, dando cumplimiento a lo establecido en el citado Decreto.

De esta liquidación se le envió copia al señor Alcalde y a la Secretaría de Hacienda, esta liquidación genero una perdida (sic) de $167.995.013.15 si se compara con el saldo de Inversión de Capital que ascendió a la suma de $4.439.595.210.38, las pérdidas totales fueron: Títulos valorados al 30 de marzo de 2009 que actualmente se encuentran en el depósito central de valores a nombre del Municipio de Palmira $36.751.90825, saldo al 30 de marzo de 2008 que se encuentran en las carteras colectivas a nombre del Municipio de Palmira $22.513.819.92, saldo a cargo del Municipio de Palmira en la cuenta de Profesionales de Bolsas al 30 de Marzo de 2009 -$167.995.013.15 para una pérdida total de $4.468.324.36.

Es importante que de haberse mantenido el portafolio muy seguramente se hubiera obtenido un saldo a favor del Municipio debido a la pronunciada baja de tasas de interés que se han producido en los últimos meses. […]. [T]al como lo manifesté anteriormente el portafolio fue liquidado en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1525 de 9 de mayo de 2008 […] Si el portafolio no hubiese 152 Tomo II.

Página 464 y siguientes. 79 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro sido liquidado por las condiciones actuales del mercado muy seguramente no se hubiese presentado ninguna pérdida y además hubiese generado utilidades para el Municipio”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto). 234. Asimismo, la Secretaría de Hacienda, mediante Oficio 2110-05901- 257 de 19 de junio de 2009153, indicó: “[…] las inversiones que realizó el Municipio de Palmira, a través de la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. fueron liquidadas de manera unilateral por parte de la Compañía antes citada, y comunicadas al Municipio de Palmira a través del oficio DA-00214- 2009 de fecha abril 2 de 2009, el cual adjunto”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 235. En consecuencia, para la Sala no existe duda que Profesionales de Bolsa incumplió lo pactado en el contrato de administración antes referido, en la medida que no contó con la instrucción por parte del comitente para efectuar la liquidación del portafolio, esto es, el municipio de Palmira, lo cual incidió en el detrimento patrimonial que sufrió el ente territorial.

Dicho de otra manera, de conformidad con las estipulaciones del contrato, Profesionales de Bolsa no se encontraba facultada para liquidar los TES invertidos de manera unilateral. 236. Además de ello, la documental aportada en el proceso da fe de que el Ministerio de Hacienda tampoco fue informado sobre esa situación, tal y como lo confirma el Oficio 6.1 de 1 de junio de 2009 emanado del Ministerio de Hacienda, cartera ministerial que señaló: “[…] me permito informar que este Ministerio no ha sido informado ni tiene conocimiento sobre dicha autorización”. 237.

Si bien, el señor Gabriel Enrique Rosa, vicepresidente de inversiones en la compañía de Profesionales de Bolsa para el año 2007, en la declaración rendida en el proceso judicial154 indicó que: “[…] [e]l Decreto en mención fue emitido meses después de mi retiro de la Compañía razón por la cual desconozco sobre las gestiones que a ese respecto haya realizado la Compañía. Sin embargo, sí puedo afirmar que durante el 2007 cuando tuvimos la oportunidad de conocer los primeros borradores de la norma mencionada se dio conocimiento de esa posibilidad de cambio regulatorio del Municipio con el fin de que pudiesen ir previendo y considerando diferentes escenarios en caso de que dicha norma, como en efecto sucedió, fuese emitida”.

Sin embargo, su declaración no desvirtúa el hecho consistente de que la comisionista liquidó de manera unilateral el portafolio, desconociendo las obligaciones inherentes del contrato. Además, sus afirmaciones tampoco contradicen el hecho de que la sociedad actora sí actuó como gestor fiscal. 238. Tampoco es de recibo el argumento esgrimido por la compañía Profesionales de Bolsa quien argumenta que las pérdidas económicas que sufrió el 153 Tomo II.

Folio 474. 154 Folios 774 a 776 del cuaderno principal IA. 80 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro portafolio a través del municipio tuvo como origen la actuación que desplegaron los funcionarios del municipio, dada su omisión al instruir en debida oportunidad la renovación de las operaciones simultáneas, toda vez que la sociedad actora incumplió con las obligaciones que le asistían como comisionista y procedió a liquidar unilateralmente el contrato, sin analizar los riesgos que esto podía conllevar en el mercado. 239.

Por último, si la sociedad actora pretendía dar cumplimiento al Decreto 1525 de 2008, el desmonte de las operaciones debió ser ordenado y progresivo, según lo exige el artículo 63 ibidem, norma que señala lo siguiente: “Artículo 63. Régimen de transición. Todas las entidades a las cuales se les aplica el presente decreto que, a la fecha de su entrada en vigencia tengan invertidos sus excedentes de liquidez en depósitos en establecimientos de crédito o en títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores que no cumplan los requisitos aquí establecidos o en las carteras colectivas de que trata el Decreto 2175 de 2007, deberán desmontarlas de manera ordenada y progresiva en partes alícuotas en los siguientes diez (10) meses, no obstante la entidad podrá efectuar un desmonte anticipado de los recursos de acuerdo con el análisis de riesgo que para tal efecto realice. […]”. 240.

Así las cosas, la culpa evidenciada en el presente caso es la grave que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículo 63 del Código Civil), toda vez que la sociedad actora, en su calidad de persona autorizada por el ordenamiento jurídico para intervenir en el mercado bursátil de valores debía actuar con profesionalismo y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato, y con mayor razón si tenía a su cargo la administración de dineros públicos pertenecientes al sistema general de participaciones.

II.6.3.3. El daño 241. La Contraloría del municipio de Palmira cuantificó el daño patrimonial en la suma equivalente a $4.539.595.210, para lo cual tomó como fundamento el valor arrojado por el informe técnico de la Fiscalía General de la Nación (se aclara que en relación con la cuantificación de ese valor no existe controversia en el presente caso).

La Resolución 187 de 5 de diciembre de 2011, en relación con dicho aspecto indicó: “[…] la actuación desplegada por la Dra. Rosalba Monsalve, Tesorera Municipal del 2000 al 2007, y la Compañía PROFESIONALES DE BOLSA S.A., frente a su relación funcional reúne los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, pues con su conducta no se protegió los intereses del municipio y por ende los intereses del mismo inmersos en los contratos suscritos con la firma Profesionales de Bolsa, lo cual trajo como consecuencia un menoscabo en el Patrimonio Municipal en una cuantía 81 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro de $4.539.595.210 pesos, según el dictamen pericial, trasladado como prueba a la presente investigación, representados en TES y títulos valores de dineros o Recursos público (sic) comprometido para cumplir de una manera eficiente el Municipio de Palmira con su cometido y fin esenciales del Estado, de satisfacer necesidades básicas de la comunidad palmireña con los recursos del Sistema General De Participaciones, para desarrollar proyectos de Salud, Educación, Saneamiento Básico o agua potable”.

II.6.3.4. El nexo causal entre el daño y la conducta 242. El Tribunal de la primera instancia consideró que la pérdida de recursos no se debió solamente a los avatares políticos y económicos de la época, los cuales fueron advertidos por el dictamen rendido en el proceso judicial, sino también y de manera indirecta, a un inadecuado acompañamiento y asesoría por parte de la demandante al ente territorial y a la decisión final de terminar unilateralmente el contrato, tal y como quedó consignado en el fallo con responsabilidad fiscal. 243.

Advirtió que el dictamen practicado en sede judicial indicó de manera textual que “[…] las pérdidas son una posible consecuencia de la desvalorización de las inversiones”, es decir, dicha afirmación parte de un supuesto o una hipótesis, por lo que, ante el riesgo de una desvalorización era esperable que con el análisis oportuno efectuado por la compañía Profesionales de Bolsa pudo haberse indicado los pasos a seguir a fin de evitar la materialización del daño al patrimonio del Estado. 244.

Así las cosas, apuntó a que el daño causado al patrimonio del Estado- tuvo su origen en los contratos de comisión suscritos entre el municipio de Palmira y la compañía de Profesionales de Bolsa, sociedad que asumió el compromiso de prestar su asesoría y análisis permanente del mercado de la bolsa, a fin de que los dineros invertidos por el ente territorial se multiplicaran, pero no se redujeran en perjuicio de la comunidad. 245.

En relación con dicho aspecto, la recurrente considera que, conforme lo indicó el dictamen pericial practicado en el proceso judicial por el perito Édgar Humberto Casas Arcila, la disminución patrimonial que registró el portafolio del municipio entre los años 2006 y 2008 fue el resultado de los cambios económicos que se presentaron en el mercado financiero local y global de forma intempestiva e imprevisible.

Por ello, la gestión efectuada por Profesionales de Bolsa en nada influyó en los resultados negativos y tampoco en la pérdida del valor, pues durante dicho período de tiempo todos los inversionistas vieron afectadas sus inversiones y expectativas de negocio. 246. En materia de responsabilidad fiscal, además del daño y una conducta dolosa o culposa atribuible a quien es catalogado como gestor fiscal es necesario demostrar un nexo causal o relación de causalidad entre ambos elementos. 82 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 247.

Tratándose de procesos de responsabilidad fiscal y en relación con este elemento, esta Sección en sentencia de 30 de julio de 2020155 señaló: “[…] Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última que ha sido la acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente. […] En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal.

En este evento, para que pudiera establecerse una responsabilidad en cabeza de la demandante debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento”.

(Negrilla fuera de texto) 248. En el presente caso, el dictamen pericial rendido en el proceso judicial por el profesional Édgar Humberto Casas determinó lo siguiente: “[…] 1. En qué momento se produjeron las pérdidas en el portafolio del Municipio de Palmira Con el fin de hacerse un panorama cercano al comportamiento de los títulos de deuda pública interna (TES) que son objeto de análisis puesto que estos corresponden a la problemática de desvalorización y posterior detrimento patrimonial de la entidad territorial (Municipio de Palmira ) se debe de indagar un poco acerca de los aspectos más relevantes que acontecían en el ámbito nacional e internacional entre los años de 2005 - 2009 que corresponde a un espacio de tiempo donde surgieron eventos puntuales que desencadenaron en el desplome de las inversiones más seguras con las que contamos en nuestra economía doméstica.

A continuación, se presentan algunos de estos eventos. Año 2005 155 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de julio de 2020, radicado: 25000-23-41-000-2013-02729-0, Ana María Ramírez Franco, demandado: Contraloría General De La República – CGR, MP: Owsaldo Giraldo López. 83 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro Hechos como el nerviosismo sobre el impacto que podría tener el huracán Rita en la economía estadounidense que provocaron inversiones en mercados emergentes como el colombiano, la amplia reducción en los spreads de la deuda soberana sobre los bonos del Tesoro americano (se presentó por la recompra de deuda externa por parte del Gobierno con el fin de mejorar su perfil de deuda y su calificación de riesgo), una inflación controlada 4,85%, un PIB en crecimiento 4,7% de los más altos en todo el hemisferio occidental y un fallo positivo de la Corte Constitucional sobre la reelección, fueron factores económicos y políticos determinantes para que a finales del tercer trimestre y cuarto del 2005 los TES tuvieran una caída en sus tazas y por ende un incremento en sus precios lo que favorecía aún más, a los poseedores de estos títulos de deuda pública de mediano y largo plazo.

Año 2006- Marzo a Diciembre El Incremento en las tasas de los tesoros estadounidenses dejaba una percepción de que la FED continuaría ajustando sus políticas monetarias dada las últimas presiones inflacionarias y el mejoramiento en el desempeño de la economía norteamericana, esto generó presiones sobre los títulos de deuda de los países emergentes ya que su relación riesgo- rendimiento se hace menos atractiva para los inversionistas internacionales, como si fuera poco se suma el reajuste en 25 puntos básicos por parte del Banco Central Europeo en la tasa de intervención y por último, a nivel local se percibía el nerviosismo por las elecciones parlamentarias en nuestro país y la continuidad (reelección) o no del presidente Álvaro Uribe Vélez en el poder.

Todos estos acontecimientos replicaron en la tendencia alcista de las tasas de negociación de los TES estos títulos obtuvieron una tasa de 7,86% al 31 de marzo de 2006 superior en 58 puntos básicos a la observada en el mes anterior 7,28% con un nivel de negociación (2,84 billones de pesos en marzo y 4,06% en febrero) inferior en el mismo período de tiempo.

Al parecer el mercado perdió dinamismo, puesto que la incertidumbre ocasionada por el comportamiento de los mercados externos y el freno en la revaluación del peso frente al dólar, alteraron las condiciones alcistas presentadas en los precios en los títulos de deuda pública en especial los valorados a pesos colombianos. El cierre del primer semestre se caracterizó por las continuas presiones en las tasas de rendimiento de los títulos de deuda pública y el bajo nivel de negociación de los títulos, producto de la expectativa que ocasionaba la reunión de la FED el 28 y 29 de junio de 2006.

Fue tal el impulso que las tasas de negociación llegaron a superar el tope del 12% (Gráfico 1), en comparación a las tasas presentadas exactamente cuatro meses atrás (28 de febrero de 2006) con una notoria diferencia de casi de 500 pbs. Las negociaciones mostradas los días comprendidos entre el 27 al 29 de junio, 5, 14 y 17 de julio del año de estudio (Cuadro 1) fueron altamente perjudiciales para quienes generaron la orden de venta de sus títulos TES ya que estos niveles de tasas tan altos no se volvieron a presentar como para determinar que la operación en corto pudiera haber generado algún tipo de rentabilidad en la posible re adquisición de dichos títulos en el futuro, a un precio menor.

Esta hipótesis se fortaleció en el segundo semestre del 2006, dado que el mercado presentó una valorización proporcionada por la desaceleración y enfriamiento de la economía estadounidense lo que llevaría a la reducción de la tasa de intervención, lo cual favorecía la confianza en nuestra economía, al disminuir el 84 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro diferencial de tasas de interés de nuestros títulos de deuda pública y los bonos del tesoro de los Estados Unidos.

Año 2007-2009 El panorama para los siguientes años básicamente fue mixto, primero se presentaron estratégicos incrementos en la tasa de intervención del Banco de la República y la ya muy acostumbrada incertidumbre sobre la economía norteamericana hicieron que se mantuviera una tendencia alcista en las tasas de negociación. Esta tendencia en las tasas de los títulos de deuda pública cambió a mediados del mes de octubre de 2008 y solamente se pudo reafirmar en abril del 2010 donde se empezó a ubicar con 7 pbs restando al 9% y así continuó su descenso hasta los niveles del 6,7% en promedio que se encontraban en febrero de 2018.

En congruencia con esta pequeña reseña las pérdidas se iniciaron entre los meses de marzo y mayo de 2006 acentuándose a finales de junio y en los primeros meses del 2008 hasta septiembre del mismo año (Gráfico 2), fueron en las fechas de junio donde la venta y pérdida de estas inversiones no tuvo revés, ya que como se indicó anteriormente las tasas alcanzaron sus mayores incrementos (máximos) y solamente hasta finales del mes de septiembre de 2009 empiezan a tener un descenso marcado en su tendencia central (Gráfica 3) al romper por primera vez el límite inferior de la tasa de dos dígitos (10%) lo cual reflejaba una valorización de los TES que en ese entonces benefició a los tenedores de tal inversión, siempre y cuando los agentes en concordancia con sus inversionistas hayan adquirido esos títulos a menor precio que el ofrecido en el mercado a esas fechas. 85 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 2.

Si el momento en que se produjeron tales pérdidas coincidió con una desvalorización de los títulos TES que afectó en general a todos los tenedores de tales títulos. Por supuesto que sí, para el año 2006 (fecha en que inició el ascenso en las tasas de negociación de los TES) el portafolio de inversiones se componía en más del 50% en títulos de deuda pública en pesos colombianos y una pequeña parte en dólares americanos, el otro gran componente se encontraba inmerso en BONOS FUNDACIÓN SOCIAL.

Para el año 2007 y 2008 todo el portafolio estaba constituido por TES en pesos colombiano y una mínima parte en dólares. Así las cosas y dada la poca diversificación del riesgo, los eventos negativos que afectaron notoriamente el comportamiento de estas inversiones contribuyeron a la última etapa que es la materialización de la pérdida.

Cabe aclarar que las pérdidas son una posible consecuencia de la desvalorización de las inversiones y no al revés. Con respecto a la última parte de esta pregunta "que afectó en general a todos los tenedores de tales títulos " la respuesta es sí, desde el punto de vista contable ya que en sus balances la cuenta de inversiones sufrió un deterioro y no, desde el punto de vista económico y exclusivamente en el flujo de caja, solamente quienes dieron la orden de vender materializaron la pérdida.

Todos aquellos que tenían una estrategia diferente y que inclinaron sus análisis bajo la idea de un episodio coyuntural y si su flujo de caja lo soportaba, tuvieron la oportunidad de minimizar el impacto negativo y posiblemente de generar utilidades. Es importante señalar que desde el punto de vista actual, donde se puede observar el evento, luego de analizar lo que sucedió con anterioridad a dicho evento y en ocasiones relacionarlo con hechos pasados es muchísimo más sencillo que hacerlo justo antes de que 86 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro suceda el evento adverso.

El riesgo y la incertidumbre en los mercados financieros es pan de cada día, el riesgo jamás desaparece no solo por la cantidad de variables que juegan un rol ( ) 3. Si la renovación de las operaciones simultáneas sobre los títulos TES que componían el portafolio del Municipio, realizadas en marzo de 2009 ocasionó que los títulos fueran enajenados por debajo de los precios del mercado.

Las operaciones simultáneas además de suponer una compra y una venta dentro del mismo acto entre las partes en un plazo determinado y bajo condiciones previamente convenidas tienen el componente esencial del apalancamiento financiero y es ahí donde radica el riesgo que un evento adverso ocasione inmanejables, o la aparición de hechos positivos que generen utilidad en la operación. Si el Municipio de Palmira obtuvo un detrimento patrimonial quiere decir que no sólo perdió por la desvalorización de sus inversiones sino también por el apalancamiento acordado, es decir, el sobregiro producto de un mayor endeudamiento del capital aportado por la tesorería del ente territorial.

Para el año 2009 los precios de los TES venían en franca mejoría (en comparación a los años anteriores) a pesar de la profundización de la crisis financiera de los Estados Unidos y Europa, la desaceleración de la cartera del sistema financiero, el recorte en diciembre de 2008 de 200 puntos básicos en la tasa de intervención pesaron más y propiciaron un clima favorable para quienes contaban con TES especialmente los de corto plazo las cuales cayeron en 121 pbs y los de media y larga en 78 y 30 pbs respectivamente (dato del 13/03/2009). este escenario ofrecía una perspectiva positiva frente al crecimiento en el precio de estas inversiones.

Por esas razones y por los datos arrojados en el mercado para el mes de marzo, los títulos de deuda pública TES tienen una muy baja posibilidad de haber sido negociados por debajo del mercado. A continuación, se ilustra (Gráfico 4) el movimiento de las tasas de interés de los títulos de deuda pública TES durante el último trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre del 2009 con el fin de proporcionar una idea un poco más simple y clara respecto al ambiente positivo que venía presentando las tasas en cuestión […]”.

(Negrilla original y subrayado fuera de texto) 249. Según lo consignado en el citado dictamen, a pesar de las dificultades que atravesó el mercado financiero entre los años 2006 a 2008, para el año 2009 se empezaban a presentar signos de mejoría a pesar de la profundización de la crisis financiera de los Estados Unidos y de Europa y la desaceleración de la cartera del sistema financiero. 250.

El aludido dictamen pericial pone en evidencia que para el año 2007 y 2008 el portafolio estaba constituido principalmente por títulos TES en pesos colombianos y una parte en dólares, por lo que el riesgo no se encontraba diversificado. Además, indica que solamente aquellos que dieron la orden de vender materializaron la pérdida. En este sentido, aquellos inversionistas que tenían una estrategia diferente, inclinando su análisis a la idea de que se trataba de un episodio coyuntural, tuvieron la oportunidad de minimizar el impacto negativo y posiblemente generar utilidades. 87 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro 251.

De tal manera que, el citado estudio técnico reafirmó que las pérdidas se pudieron evitar, subrayando que aquellos que dieron la orden de vender terminaron materializando la merma. En el presente caso, tal y como se advirtió con anterioridad, Profesionales de Bolsa liquidó el portafolio de manera unilateral no encontrándose facultado para ello de conformidad con las estipulaciones contractuales ya analizadas a lo largo de esta providencia. 252.

En este sentido, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal en el sentido de que la pérdida de recursos no se debió solamente a los avatares políticos y económicos de la época sino también y de manera directa, a un inadecuado acompañamiento y asesoría por parte de la demandante al ente territorial y a la decisión final de terminar unilateralmente el contrato. 253.

En tal virtud, al encontrarse demostrados todos los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia como, en efecto, así se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. II.7. Pronunciamiento sobre condena en costas 254. Esta Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 1998156, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, parte vencida, en segunda instancia pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y, además, esta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 156 “ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 88 Radicación: 76001-2331-000-2012-00662-02 Demandante: Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Demandados: Municipio de Palmira y otro

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.