11001032400020080013000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. TESIS: SE ACCEDE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, POR CUANTO PROSPERA EL CARGO DE FALSA MOTIVACIÓN HABIDA CUENTA QUE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS INCURRIÓ EN ERROR EN LOS VALORES DE CONSUMO HISTÓRICO QUE APLICÓ EN EL ACTO ACUSADO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad actora contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual solicitó declarar la nulidad de la Resolución núm. 000358 de 30 de enero de 2005 que ordenó a la actora la reliquidación de las facturas de los meses de septiembre y octubre de 2003, con base en el promedio histórico de 184 kwhm del predio de propiedad del señor Nabor Trochez Moncayo. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.

Centrales Eléctricas de Nariño S.A. ESP, en adelante, CEDENAR S.A ESP, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad1, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante, CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 00358 de 30 de enero de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que le ordenó reliquidar las facturas de los meses de septiembre y octubre de 2003, con base en el promedio histórico de 184 kwhm.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Que el señor Nabor Trochez Moncayo presentó derecho de petición el 15 de junio de 2004 ante CEDENAR S.A ESP, con radicado núm. 8465, mediante el cual solicitó la revisión de la factura del servicio de energía, la cual se había venido incrementando cada 1 Adecuación del medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho Auto 24 de julio de 2009.

Folio 102 del cuaderno No. 1 del expediente. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mes en $5.000, pues “los recibos de diciembre de 2003 eran de $68.000, los de enero, febrero, marzo, abril y mayo de ($70.000, 73.000, 74.000 y 88.000) con una diferencia mensual de $5.000 y 6.000.” 2º.

CEDENAR S.A ESP, mediante oficio DAC-APC-1313 de 7 de julio de 2004 da respuesta al derecho de petición, negando las solicitudes del señor Trochez Moncayo con base en las siguientes consideraciones: 2.1. La facturación se realiza de acuerdo con lo previsto en la Ley 142/94, artículo 146, conforme al cual: “LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO.

La empresa y el suscriptor tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”. 2.2. El usuario debe ponderar que el mayor o menor consumo de energía no depende del número de personas que allí habitan ni de la cantidad de electrodomésticos que posea, sino del uso racional de la energía eléctrica. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

CEDENAR S.A ESP, ordenó la revisión técnica núm. 271665 efectuada el 29 de junio de 2004, en la cual se registró la lectura 01243 con la que se estableció que los consumos facturados eran correctos y, por consiguiente, no era procedente reliquidar la facturación. 3°. Contra la anterior decisión el señor Trochez Moncayo interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el 14 de julio de 2004 con radicado múm. 8926, manifestando que, a su juicio, resultaba exagerado el cobro del servicio de energía, pues "Antes de colocar el contador trifilar grande, pagaba la suma de $50.000, luego $60.000, posteriormente $73.000 y ahora dizque $89.000; no es justo porque técnicamente utilizamos la energía para preparar un desayuno, es decir se utiliza una sola vez al día…"2. 4°.

CEDENAR S.A ESP, mediante oficio DAC-APC-1421 de 29 de julio de 2004 resolvió el recurso de reposición confirmando su decisión, para lo cual adujo: “Teniendo en cuenta que la facturación se efectúa única y exclusivamente como lo prevé la Ley 142/94 y Resolución CREG 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, es decir haciendo la diferencia entre lecturas actuales y lecturas anteriores, se reliquidan los meses de marzo y abril de la siguiente manera: 2 Folio 3 del cuaderno No. 1 del expediente. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marzo con 279 Abril con 255 Se factura conforme a lo previsto en la Ley 142/94, Artículo 146: "LA MEDICION DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO.

La empresa y el Suscriptor tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. - De lo antes mencionado están las lecturas reportadas por el lector del sector y sus consumos así: Mes Lectura actual Lectura anterior Consumos Marzo 426 147 279 Abril 681 426 255 Mayo 947 681 266 Junio 1164 947 217 5º.

Mediante la Resolución núm. 000358 de 30 de enero de 2005 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Trochez Moncayo y ordenó: "MODIFICAR la decisión DAC-APC-1313 de julio 7 de 2004, proferida por la EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO - CEDENAR S.A. E.S.P. en el sentido de ordenar a la prestadora que reliquide la facturación de los meses de septiembre y octubre de 2003; con base en el promedio histórico de 184 kwhm; de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

PARÁGRAFO: CENTRALES ELECTRICAS DE NARINO CEDENAR S.A. E.S.P. deberá dar cumplimiento a lo ordenando en el artículo anterior, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, una vez quede en firme la presente resolución, remitiendo evidencia del cumplimiento al día siguiente hábil a 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Dirección Territorial Suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” El anterior acto administrativo fue sustentado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con base en los siguientes argumentos: "[…] En el cuadro se observa que, para el mes de octubre de 2003, se retiró el medidor, sin embargo en el expediente no reposa antecedente alguno sobre este hecho, durante los meses de noviembre y diciembre de 2003, no se hizo lectura y se cobraron 235 kwhm, en enero se toma lectura de 241.8 kwhm, para febrero de 2004 se toman dos lecturas, la una el 1 de febrero y la otra el 20 de febrero de 2004, ambas arrojan diferentes datos, igualmente para marzo de 2004 se registra un consumo de 228.133; sin embargo se aprecia también en la casilla correspondiente a causa de no lectura - la anotación - 30 DIRECTO CON SERVICIO.

Conforme a la normatividad descrita, la norma establece la obligatoriedad para la empresa prestadora de realizar Revisión Previa en el evento en que se infiera una desviación significativa en los consumos con respecto al promedio de los últimos seis meses; sin embargo, procedió a enviar la factura, contraviniendo lo dispuesto por la norma citada; razón por la cual, se obliga a 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidar el período del mes de septiembre y octubre de 2003; con base en el promedio histórico de 184 kwhm […]”. 6º.

Frente a la anterior decisión, CEDENAR instauró acción de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Nariño, habiendo sido admitida mediante auto de 20 de febrero de 2006. 7º. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 15 de febrero de 2008 decretó la nulidad de lo actuado, considerando errada la admisión de la demanda y ordenó remitir al Consejo de Estado, por competencia, dado que el acto administrativo demandado fue expedido por una autoridad del orden nacional y no por organismos del orden departamental, distrital y municipal, según lo dispone el artículo 128, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.3 I.3.

En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación del contrato de condiciones uniformes4, la Ley 142 de 1994, artículo 149 y el parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución 108 de la CREG. 3 Articulo 128 modificado por la Ley 446 de 1998 en su artículo 36 Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…) 4 Folio 25 del cuaderno No. 1 del expediente 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que se incurre en falsa motivación en el acto administrativo demandado, dado que existe una divergencia evidente entre los fundamentos de hecho que originan el acto administrativo y la realidad fáctica, en el sentido de que los datos tomados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no corresponden al historial de consumos del inmueble, al parecer, porque utilizaron la información existente en el computador del funcionario a cargo que era de otro usuario y de otro recurso de apelación. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que se tengan como argumentos para sustentar la posición de esa entidad, las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas en el acto administrativo demandado; y que dicho acto administrativo se encuentra ajustado a la Constitución Política, a la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Propuso la excepción de legalidad respecto del cargo en relación con la falsa motivación que alega el demandante, por cuanto la parte actora pretende confundir estableciendo una falsa motivación, como si la Superintendencia hubiera incluido unas cifras que no son ciertas cuando en realidad la discusión jurídica se refiere a los períodos que se tomaron en cuenta para calcular el consumo; que se debe tener claro que el período reclamado corresponde a los meses de enero a junio de 2004 lo que implica que debe calcularse el consumo promedio de los últimos 6 meses; que como se enunció en la resolución demandada, en octubre de 2003 el instrumento de medida fue retirado y durante los meses de diciembre y noviembre de 2003 no se llevaron a cabo lecturas de consumo y se cobraron cifras que no corresponden al consumo del usuario; y que en febrero de 2004 se tomaron dos lecturas y en marzo de 2004 se dejó constancia de que no se hizo lectura porque se contaba con servicio directo.

Sostuvo que los anteriores hechos demuestran la ilegalidad en las actuaciones de la empresa CEDENAR S.A ESP, pues su actuación se apartó del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, precepto que ordena: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.

A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.

Adicionalmente, señaló que la oficina jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos mediante concepto 752 de 2006 analizó el marco normativo del derecho a que los consumos se midan y la procedencia del cobro por consumo promedio, estableciendo que de conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9° de la Ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos deben obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para los efectos fije la 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios.

Asimismo, citó el Concepto SSPD-OJ 2006-558, emanado de dicha oficina jurídica, conforme al cual, de acuerdo con el inciso 8° del artículo 146 en comento, se fijó un plazo a las empresas a partir de la vigencia de la Ley, para elevar los niveles de macro y micro medición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores de los estratos 1, 2 y 3.

Indicó que el hecho de que la empresa no haya respetado el derecho del usuario a la medición de sus consumos ameritaba la revocatoria de la decisión empresarial y la consecuencia era que CEDENAR S.A ES, perdiera el derecho a recibir el precio. Explicó que, en relación con la desviación significativa, la Superintendencia de Servicios Públicos realizó el análisis de los últimos seis períodos con el fin de determinar el consumo promedio; pero que en aquellos períodos en los cuales sí se había realizado lectura del medidor no podían tenerse en cuenta períodos facturados por consumo 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promedio, en lo cual radicaba la diferencia entre los cálculos del demandante.

Sostuvo que para determinar el consumo promedio se toman los últimos seis períodos (si la facturación es mensual) previos a la facturación reclamada, se suman y se dividen entre seis; que al consumo de los períodos anteriores se le resta el promedio histórico y éste será el consumo sobre el que se analizará en qué porcentaje hay aumento o reducción; que se realizó una regla de tres simple para determinar el porcentaje de variación del consumo.

Adicionalmente, señaló que en temas de energía eléctrica se debe acudir al contrato de condiciones uniformes para consultar los porcentajes que se consideran constitutivos de desviación significativa por defecto o por exceso del consumo. Agregó que de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2, en concordancia con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa y el usuario tienen derecho a que los consumos se midan; y que de acuerdo con el artículo 149 de la ley de servicios públicos es obligación del prestador antes de preparar las facturas, investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la Superintendencia en el acto administrativo demandado, la demandante no investigó a fondo las causas que motivaron la desviación significativa que se produjo, incumpliendo con su obligación legal de llegar al fondo del asunto, con el objeto de determinar los motivos que se generaron para ese incremento del consumo.

II.2. TERCERO INTERESADO Mediante auto admisorio de 24 de julio de 2009, la magistrada conductora del proceso ordenó la notificación personal de la admisión de la demanda al señor Nabor Trochez Moncayo, por ser tercero interesado en las resultas del proceso. La señora Dolores del Carmen Enríquez de Trochez, sucesora del señor Nabor Trochez Moncayo, quien falleció el 28 de abril del año 2013, por intermedio de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Propuso la excepción de mérito o de fondo, en la cual solicitó declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en razón a que el 24 de julio de 2009 el Consejo de Estado admitió el medio de control, sin atender a que de conformidad con el artículo 83 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Código de Procedimiento Civil, referente al litis consorcio necesario pasivo, el señor Nabor Trochez Moncayo, (q.e.p.d.), debe ser tenido en cuenta como persona natural integrante de la parte demandada.

Lo anterior, por cuanto el proceso se está tramitando según los lineamientos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, en el hipotético evento en que se acceda a las pretensiones incoadas por la parte actora, el directamente afectado con la decisión sería el peticionario inicial. Sostuvo que en ningún momento se notificó el auto admisorio al señor Nabor Trochez Moncayo, dentro del término de un (1) año contabilizado a partir de la notificación por estado a la parte demandante del auto admisorio de la demanda.

Anotó que el 21 de abril de 2016, se notificó personalmente a su poderdante el auto admisorio proferido el 24 de julio de 2009 y estima que operó el fenómeno de la caducidad de la acción por cuanto, reitera, nunca se le notificó el auto admisorio al señor Trochez Moncayo y a su sucesora se le notificó dicho auto años después de encontrarse vencido el término de que trata el artículo 90 del CPC, aplicable a las actuaciones procesales administrativas. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con legalidad de la Resolución 000358, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señala que dicho acto se enmarca en los parámetros legales que rigen la materia, tales como: los artículos 144 y 149 de la ley 142 de 1994 y la Resolución a CREG 108 de 1997.

Por último, propone la excepción innominada, fundamentada en aquellos hechos constitutivos de excepciones de mérito que resulten probados dentro del proceso y que deban ser declarados de manera oficiosa por el juzgador, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 306 del CPC. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - En esta etapa procesal, la parte demandada y el tercero con interés directo en las resultas del proceso guardaron silencio. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Por su parte, la actora presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea, en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. - El Ministerio Público rindió concepto, en el que señaló que compartía los argumentos de la entidad demandada, en razón a la inexistencia de motivación del acto administrativo demandado.

Adujo que, de conformidad con los artículos 146, 144 y 149 de la Ley 142 de 1994, se evidencia que es deber de la empresa demandante prestadora del servicio de energía eléctrica efectuar la revisión previa con el fin de determinar los consumos promedios y con base en ellos facturar el servicio realmente prestado al usuario y/o suscriptor.

Además, que es obligación de las empresas de servicios públicos investigar las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores, antes de la expedición de la respectiva factura, por lo que corresponde a la empresa detectar en el sitio la causa del alto consumo, revisar las instalaciones internas, verificar el buen estado y normal funcionamiento del equipo de medida de lo cual se deberá dejar constancia en el acta de visita correspondiente. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que CEDENAR S.A ESP no investigó a fondo las causas que motivaron la desviación significativa que se produjo, incumpliendo con su obligación legal de llegar al fondo del asunto, con el objeto de determinar los motivos que generaron el incremento del consumo: y que mientras se establece la causa, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, la empresa debe facturar con base en los consumos históricos, procedimiento que fue omitido por la empresa y que dio lugar a la expedición del acto administrativo impugnado.

Agregó que el demandante no probó la revisión previa a efectos de establecer el incremento del consumo, toda vez que la visita que manifiesta la entidad prestadora haber realizado corresponde a una practicada a raíz de la reclamación del suscriptor, por lo cual no es revisión previa sino a posteriori, en la que se determina que todas las instalaciones y el equipo de medida funcionan correctamente, aspecto que no se discute, pues lo que se discute es el hecho de que la empresa no hubiera ordenado la revisión en el momento oportuno, es decir, cuando detectó un incremento injustificado en el consumo.

Esta revisión procede de acuerdo con su propio contrato de condiciones uniformes frente al incremento que supere el 50% respecto de los consumos anteriores. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comparte los argumentos esgrimidos en la resolución demandada que se fundamentaron en tres aspectos cardinales: i) El artículo 146 de la Ley 142 de 1994 le confiere al usuario el derecho a que se midan sus consumos; ii) la carga de la prueba le corresponde a la empresa prestadora de servicios públicos en armonía con el artículo 133, numeral 1, de la Ley 142 de 1994, que establece la presunción de abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, cuando se traslada al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa; iii) la empresa no cumplió con la obligación de llevar a cabo una revisión previa al verificar que se había presentado una desviación significativa en el consumo.

Es decir, la parte actora no llevó a cabo una lectura de sus consumos, ni una revisión previa a la facturación habiéndose evidenciado desviación significativa, como tampoco logró determinar, efectivamente, la causa de esa desviación del consumo del inmueble. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto conviene aclarar que la demanda se admitió por el Despacho conductor, adecuando el medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho en razón a que no es la naturaleza del acto lo que determina la acción sino los motivos o fines que se persiguen con ella.

De la excepción de caducidad La Sala debe asumir el análisis sobre la caducidad de la acción planteada a título de excepción por el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso, sucesora del señor Nabor Trochez Moncayo, señora Dolores del Carmen Enríquez de Trochez. El apoderado ha planteado la excepción de caducidad acudiendo a dos argumentos: i) Que en aplicación del artículo 83 del CPC, referente al litis consorcio necesario pasivo, el señor Nabor Trochez Moncayo (q.e.p.d.) debió ser teniendo en cuenta como persona natural integrante de la parte demandada, pues como el proceso se está tramitando bajo los lineamientos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la actora, resultaría directamente afectado con la decisión; ii) Que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción, por cuanto, por una parte, al señor Trochez Moncayo, jamás se le notificó el auto admisorio de la demanda; y, por la otra, a su sucesora se le notificó varios años después de encontrarse vencido el término de que trata el artículo 90 del C.P.C., aplicable a las actuaciones procesales administrativas.

Sobre el particular, la Sala trae a colación el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la fecha en que se presentó la demanda, que es del siguiente tenor: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.

Del texto de la norma transcrita se colige que el fenómeno jurídico de la caducidad en materia contenciosa está ligado únicamente al hecho de que el administrado presente la demanda contra el acto en la vía jurisdiccional, dentro del término de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso y no al hecho de la notificación del auto admisorio al demandado. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que en este caso no tenga aplicación el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Al efecto, es del caso poner de presente en el caso bajo examen, conforme consta a folio 47 del Cuaderno núm. 1, la Resolución núm. 00358 de 30 de enero de 2005, acusada, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue notificada por edicto desfijado el 28 de febrero de 2005, razón por la cual los cuatro (4) meses, señalados en el artículo 136 del CCA, con que contaba la actora para la presentación de la demanda, vencían el lunes 29 de junio de 2005 (teniendo en cuenta que dicho término se debe computar a partir del día siguiente a la notificación).

Habida cuenta que la demanda fue radicada el 13 de junio de 2005, según consta a folio 5 del cuaderno núm. 1, resulta evidente que la presentación de la demanda se hizo en tiempo y, como consecuencia de ello, no operó la caducidad de la acción. Comoquiera que en este caso la demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Nariño se presentó en tiempo, al no estar afectada por el fenómeno de la caducidad, es irrelevante la fecha en que se notifica el auto admisorio al demandado o al tercero. En 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, no tiene vocación de prosperar la excepción propuesta por el tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Ahora, respecto a la excepción de legalidad propuesta por la parte demandada, advierte la Sala que constituye precisamente el objeto de las pretensiones de la demanda y habrá de analizarse en el estudio de fondo. El acto administrativo demandado Resolución núm. SSPD – No. 000358 de 30 de enero de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “[…] LA DIRECTORA TERRITORIAL SUROCCIDENTE De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por los numerales 29 y 31 del Artículo 79, los Artículos 154 y 159 (Modificado por el Artículo 29 de la ley 689 de 2001) de la Ley< 142 de 1994, y el Artículo 20 del Decreto 990 de 2002 y, I. ANALISIS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION: Mediante oficio radicado el 14 de julio de 2004, bajo el No 8926, ante LA EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. CEDENAR S.A. E.S.P., el señor NABOR TROCHEZ MONCAYO, suscriptor No 218796, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. DAC- OFN-01279 de diciembre 23 de 2004, proferida por la citada empresa, mediante la cual se resuelve desfavorablemente una reclamación No 4023, relacionada con inconformidad en el cobro 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la factura del periodo facturado del 30 de septiembre al 31 de octubre de 2003.

La citada empresa, mediante Resolución No DAC-APC-1421 de julio 29 de 2004; resolvió el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación para ante la Superintendencia, en consecuencia, procedió a remitir el respectivo expediente, el cual fue radicado en el Despacho bajo el No. 2004-850 006354- 2 de octubre 22 de 2004 II.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: El 15 de junio de 2004, el señor NABOR TROCHEZ MONCAYO,, presentó una reclamación a LA EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. CEDENAR S.A. E.S.P manifestando su inconformidad por el incremento en la factura, argumentando que mes a mes le ha venido subiendo $ 5.000.00, los recibos de diciembre de 2003 eran de $ 68.000, los de enero, febrero, marzo, abril y mayo de $ 70.000, $ 73.000, $ 74.000, y $ 88.000, solicita una revisión y cambio del medidor, considera que para su uso el medidor no es el adecuado.

III. DECISION EMPRESARIAL SOBRE LA CUAL SE AGOTA VIA GUBERNATIVA: La empresa mediante comunicación DAC-APC-1313 de julio 7 de 2004, resuelve negativamente la reclamación manifestando que la empresa ha calculado el consumo por estricta deferencia de lecturas tal como lo prevé la ley 142 de 1994 y la Resolución CREG 108 DE 1997. En su solicitud de inspección del medidor, se ordenó la revisión técnica realizada el 29 de junio de 2004, orden 271665, con la que se establece que los consumos facturados son correctos y por lo tanto no es procedente reliquidar la facturación IV.

RECURSO DE REPOSICION: La empresa mediante decisión DAC-APC-1421 de julio 29 de 2004; resuelve el Recurso de Reposición, se reliquidan los meses de marzo con 279 y abril con 255, prueba de lo anterior es la factura de ajuste que se adjunta. Las lecturas reportadas por el lector en el sector y sus consumos son: Marzo consumo 279 Abril 255 Mayo 266 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Junio 217" V. RECURSO DE APELACION Y PROBLEMAS JURIDICOS: En el recurso, el suscriptor expresa su inconformidad con la decisión proferida por la Empresa, reiterando los argumentos esgrimidos en la reclamación, que es exagerado el cobro del servicio de energía eléctrica, antes de colocar el medidor trifilar grande pagaba la suma de $50.000 y ahora dizque $ 89.000 no es justo porque utilizamos la energía para preparar un desayuno, es decir, se utiliza una sola vez al día, por cuanto nos alimentamos en restaurante …." VI.

PRUEBAS OBRANTES EN ELEXPEDIENTE: • Copia del reclamo y del recurso impetrado • Copia de las respuestas ofrecidas por la empresa • Historial de lecturas y consumos • Comprobante de pago de ajuste factura del periodo junio de 2004 • Orden de revisión por reclamos de junio 29 de 2004 • Factura del mes de mayo de 2004 • Formato para remisión de expediente a la Superintendencia VII.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: De conformidad con el contrato de condiciones uniformes de la empresa: El artículo 144 de la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios, señala: "ARTICULO 144. DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos.

En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente. La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero si será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

Cuando el usuario a suscriptor, pasado un período de facturación no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor".

ARTICULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de periodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario según sea el caso".

En relación con la medición del consumo y el precio en el contrato el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone: La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario…” Analizando los consumos históricos que obran en el expediente, se puede apreciar lo siguiente: El periodo objeto de la reclamación son los correspondientes a enero a junio de 2004 Los consumos anteriores fueron los siguientes: FECHA CONSUMO KWHM Diciembre de 2003 235 Noviembre de 2003 235 Octubre de 2003 237 medidor retirado Septiembre de 2003 238 Agosto de 2003 230 Julio de 2003 233 En el cuadro se observa que para el mes de octubre de 2003, se retiró el medidor, sin embargo en el expediente no reposa antecedente alguno sobre este hecho, durante los meses de noviembre y diciembre de 2003, no se hizo lectura y se cobraron 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 235 kwhm, en enero se toma lectura de 241.8 kwhm, para febrero de 2004 se toman dos lecturas, la una el 1º de febrero y la otra el 20 de febrero de 2004, ambas arrojan diferentes datos, igualmente para marzo de 2004 se registra un consumo de 228.133; sin embargo se aprecia también en la casilla correspondiente a causa de no lectura - la anotación - 30 DIRECTO CON SERVICIO.

De lo anterior, se colige que la empresa no está cumpliendo con el Régimen de los servicios Públicos Domiciliarios, en lo que a la obligatoriedad de la medición se refiere, se infiere que si hubo lugar al cambio de medidor, al periodo inmediatamente siguiente, debió registrarse una lectura, no se entiende porqué durante los siguientes dos periodos continuaba con la misma lectura 235, si justamente el medidor se cambió el promedio histórico de consumos que registraba el contador ubicado en el predio bajo examen, hasta agosto de 2003, era de 184.5Kwhm; y en septiembre a octubre de 2003, el consumo ascendió a 263 kwhm; es decir un 142%; al igual que para el periodo de agosto de 2003 donde el consumo fue 247 kwhm, se incrementó en un 132%; sin que la empresa, previo envío de la factura, hiciere o por lo menos así no lo probó en el expediente; la revisión previa, a efectos de establecer las causas del incremento conforme a la normatividad descrita, la norma establece la obligatoriedad para la empresa prestadora d realizar Revisión Previa en el evento en que se infiera una desviación significativa en los consumos con respecto al promedio de los últimos seis meses; sin embargo procedió a enviar la factura, contraviniendo lo dispuesto por la norma citada; razón por la cual, se obliga a reliquidar el periodo del mes de septiembre Y octubre de 2003; con base en el promedio histórico de 184 kwhm.

Sobre la visita que manifiesta la entidad prestadora, haber realizado, es pertinente señalar que corresponde a una visita practicada a raíz de la reclamación del suscriptor, o sea, que no es REVISIÓN PREVIA sino APOSTERIORI, en la que se determina que todas las instalaciones y equipo de medida funcionan correctamente; lo cual no se discute, lo que se discute es el hecho de que la empresa no hubiera ordenado la revisión en su momento oportuno, es decir, cuando detectó un incremento injustificado en el consumo, o sea, de acuerdo a su propio contrato de condiciones, uniformes, el incremento que supere el 50% respecto del los consumos anteriores.

En mérito de lo expuesto, este Despacho:

RESUELVE

27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO PRIMERO. - MODIFICAR la decisión DAC-APC-1313 de julio 7 de 2004, proferida por la EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO- CEDENAR S.A. ESP, en el sentido de ordenar a la prestadora que reliquide la facturación de los meses de septiembre y octubre de 2003; con base en el promedio histórico de 184 kwhm; de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

PARÁGRAFO: CENTRALES ELECTRICAS DEL NARIÑO - CEDENAR S.A. E.S.P deberá dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo anterior, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, una vez quede en firme la presente resolución, remitiendo evidencia del cumplimiento al día siguiente hábil a la Dirección Territorial Suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ARTICULO SEGUNDO. - Notificar personalmente el contenido de esta resolución al señor NABOR TROCHEZ MONCAYO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 1.835.465 del Tambo - N - -, quien para el efecto puede ser citado a la Manzana H Casa 3 San Diego - Norte de la ciudad de Pasto- Nariño: haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

En el evento en que no pudiere surtirse la notificación personal, procédase a la fijación del edicto emplazatorio, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO TERCERO. - Notifíquese personalmente del contenido de la presente Resolución al Representante Legal de la EMPRESA CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. CEDENAR S.A. ESP, o a quien haga sus veces, para su cumplimiento.

ARTICULO CUARTO. - La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación. NOTIFİQUESE,

COMUNIQUESE Y CUMPLASE […]”. Problema Jurídico 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El asunto a dilucidar se centra en establecer si la Resolución núm. 000358 de 30 de enero de 2005, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue expedida con falsa motivación al existir una divergencia entre los fundamentos de hecho que originaron la expedición del acto administrativo y la realidad fáctica.

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá a los supuestos necesarios para que opere la causal de nulidad por falsa motivación, conforme a lo ha señalado por la jurisprudencia de esta Corporación y al contenido de las normas aplicables a la materia objeto de estudio. V.5 Falsa motivación. Desarrollo jurisprudencial y marco normativo.

De conformidad con el artículo 84 del C.C.A., la nulidad procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (negrilla fuera del texto). 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que tiene ocurrencia la falsa motivación cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión5.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sección ha señalado que para establecer la validez de un acto administrativo, los motivos por los cuales se expide deben ser ciertos, pertinentes y tener el mérito suficiente para apoyar la decisión que en él se adopta, es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho necesarios para tomar la decisión y en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se 5 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 250002324000200800265-01. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actoras: Judith Amparo Sierra de Chávez y María Teresa González Zamora. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 08 de junio de 2018. Radicación: 11001-03-24-000-2009-00499-00.

M. P.: Hernando Sánchez Sánchez Actor: Biostar Pharmaceutical S.A. 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso6.

Así, en sentencia de 11 de julio de 2019, se señaló lo siguiente: “[…] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […]”7 (Resaltado fuera de texto) Como se observa, es enfática la jurisprudencia en destacar la relevancia de la motivación del acto administrativo y de suyo, la carga de quien pretenda desvirtuarla en el sentido de demostrar la configuración de la causal aducida. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2018. Radicación: 11001-03-24-000-2008-00388-00 (Acumulado 11001-03-24-000-2008- 00173-00). MP: Oswaldo Giraldo López, Actor: Luis Fernando Jaramillo Duque y Distribuidora Nacional De Productos Ltda - Dinpro Ltda. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2019.

Número único de radicación 250002324000201200509-01. C.P. Roberto Serrato Valdés. 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.6. Ley 142 DE 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

Revisión Previa tras desviaciones significativas La ley 142, que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios, establece los parámetros para determinar el consumo facturable a los usuarios. Al respecto el artículo 146 de la citada Ley, ordena: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999.

La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.

La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” Como se observa, el usuario tiene derecho a que se realicen las respectivas mediciones de los servicios mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio cobrado.

Además, el artículo 149 impone la obligación de realizar una revisión previa, cuando después de tomar dichas mediciones, y antes de expedir la respectiva factura, se evidencie que hay una desviación significativa conforme a las respectivas condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público domiciliario que la empresa prestadora haya establecido: “Artículo 149.

De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, es obligación de la empresa prestadora del servicio realizar una revisión previa antes de expedir la respectiva factura cuando, efectivamente, se evidencie una desviación significativa de conformidad con las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público domiciliario.

Caso concreto La demandante alega que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues existe una divergencia evidente entre los fundamentos de hecho que originan la expedición del mismo y la realidad fáctica. Señala que los datos tomados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para expedir el acto administrativo no corresponden con el historial de lecturas y consumos que reposan en el expediente, al parecer, porque dicha entidad utilizó la información existente en el computador del funcionario a cargo, que era de otro recurso de apelación, y por ello el promedio que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó tener en cuenta fue de 184,5 kwhm y no 238.33 kwhm.

Es menester tener presente que el usuario que dio origen a esta situación jurídica, el señor Nabor Trochez Moncayo, presentó su 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconformidad ante CEDENAR S.A. E.S.P., mediante derecho de petición, reclamando el aumento en su factura de servicio de energía desde diciembre de 2003, hasta mayo de 2004; es decir, que los períodos que se deben analizar son estos 6 meses, en los que radicó la inconformidad del señor Trochez Moncayo (q.e.p.d.), y lo señaló en el derecho de petición presentado el 15 de junio de 20048.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, modificó la decisión DAC-APC-1313 de 7 de julio de 2004, proferida por CEDENAR S.A. ESP., en el sentido de ordenar a la demandante reliquidar la facturación de los meses de septiembre y octubre de 2003, con base en el promedio histórico de 184 kwhm, que, según la Superintendencia, era el promedio histórico de consumos que registraba el contador ubicado en el predio bajo examen hasta agosto de 2003.

La Sala, al observar el promedio histórico de consumos que reposan en el folio 21 del cuaderno núm. 1 del expediente, precisa lo siguiente: 8 Folio 14 del cuaderno No. 1 del expediente. 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para verificar si el promedio histórico señalado por la Superintendencia es correcto o si le asiste razón a la entidad demandada, se debe calcular el promedio histórico, según lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula vigésima cuarta: “DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE” de las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, conforme al cual se toma el promedio de los últimos 6 meses.

Como la queja del usuario se remitía a diciembre de 2003, los períodos a promediar debían ser los de junio a noviembre de 2003; sin embargo, la Superintendencia tomó los promedios hasta agosto de 2003, teniendo como resultado 184,5 kwhm, que verificado el historial no corresponde a la operación matemática para obtener el promedio, sino que correspondería a 238.3 como lo señala la demandante en su demanda, así: Promedio histórico de marzo a agosto de 2003 MES CONSUMO Marzo 246 Abril 245 Mayo 238 Junio 238 Julio 233 Agosto 230 Promedio 238.3 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, y teniendo en cuenta los valores del historial de lecturas y promedios, el promedio histórico de marzo a agosto de 2003 es de 238.3, tal como lo argumenta la demandante y no de 184,5 como lo señaló la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que evidentemente erró en la operación matemática o en los valores que correspondían al predio en conflicto.

Ahora bien, es claro que ese período no era el que debía tenerse en cuenta para realizar el correspondiente estudio, dado que, como ya lo advirtió la Sala, la inconformidad se generó desde el período de diciembre de 2003, por lo cual correspondía tomar los consumos de los meses de junio a noviembre de 2003 y, con ese resultado, verificar si efectivamente existía un aumento considerable que permitiera establecer una desviación significativa de consumos.

Promedio histórico de junio a noviembre de 2003 MES CONSUMO Junio 238 Julio 233 Agosto 230 Septiembre 238 Octubre 237 Noviembre 235 Promedio 235,1 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El anterior promedio fue el que debió tenerse en cuenta para realizar el estudio del aumento en el valor de la factura del peticionario Nabor Trochez Moncayo y no el que señaló la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su resolución acusada, en la cual se establece un error tanto en los datos numéricos como en los meses que debió tener en cuenta para calcular el promedio y analizar si existía o no una desviación significativa.

A partir del yerro anteriormente enunciado, la Superintendencia siguió incurriendo en errores matemáticos como se observa a continuación: Señala la entidad demandada, en el acto acusado, que el consumo en septiembre y octubre de 2003 ascendió a 263 kwhm, y que en agosto de 2003 ascendió a 247 kwhm, (datos que según revisado el historial de consumo no corresponden, ya que los valores reales son: septiembre 238, octubre 237 y agosto 230 kwhm) es decir, un aumento del 142 y 132% respectivamente, teniendo presente el promedio errado de 184,5 kwhm.

Ahora, al realizar la operación matemática para calcular el porcentaje del aumento de consumo resulta: 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Promedio kwhm: 184.5 Consumo septiembre y octubre de 2003: 263 kwmh Aumento: 78,5 kwhm 184,5 = 100% 78,5 = 42,5% Promedio kwhm: 184.5 Consumo agosto de 2003: 247 kwmh Aumento: 62,5 kwhm 184,5 = 100% 62,5 = 33,8% De la anterior operación se advierte que el porcentaje de desviación al que debió llegar la Superintendencia con los datos errados era de un 42,5% y 33,8% y no 142% y 132%, respectivamente, por lo que ni en esta circunstancia se podría considerar una desviación significativa del 50% o superior que llevara a la revisión previa señalada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, los períodos y datos reales que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debió tomar para resolver el recurso de apelación son: i) el promedio de junio a noviembre de 2003, esto es 235.1 kwhm; y ii) revisar de diciembre de 2003 a junio de 2004 si en dichos períodos facturados se podría establecer una desviación 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significativa, toda vez que según el anexo 149 de las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, para consumos entre “100 PIN 299” se considera desviación significativa 50% o superior.

Entre los períodos bajo análisis, según la petición del señor Trochez Moncayo (q.e.p.d.), la Sala evidencia que en el historial de lecturas y consumos el consumo más alto fue el del mes de marzo de 2004 con 279 kwhm; y realizando la misma regla de tres que se hizo anteriormente y con el promedio real resulta el siguiente dato: Promedio kwhm: 235.1 Consumo marzo de 2004: 279 kwmh Aumento: 43,9 kwhm 235,1 = 100% 43,9 = 18,6% De conformidad con lo anterior, se observa que el período con mayor consumo, marzo de 2004, presentó un aumento del 18.6% de consumo respecto del promedio histórico de 235.1 kwhm del predio del señor Trochez Moncayo.

Lo anterior permite evidenciar que no llega a un 50% de desviación para considerarla significativa, de conformidad con lo dispuesto en el anexo 14 de las condiciones uniformes del 9 Folio 32 anverso del cuaderno No. 1 del expediente. 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En este orden, ante la inexistencia de “desviación significativa”, advierte la Sala que no se generó la obligación de la demandante, en los términos del artículo 149 de la ley 142 de 1994 que prevé: “DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores.

Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de periodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario según sea el caso".

De acuerdo con los cálculos efectuados, la Sala advierte que el aumento en los consumos no constituyó una desviación significativa en los términos dispuestos en las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en su anexo 1410. Ahora, en relación con el retiro del contador en el mes de octubre del año 2003 que señala la entidad demandada en la contestación de la demanda, se observa que en el histórico de lecturas y consumo se 10 Folio 32 anverso del cuaderno No. 1 del expediente. 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constata dicha anotación para ese mes, sin existir evidencia en el expediente de que para los dos meses posteriores, noviembre y diciembre no se haya hecho la respectiva lectura, pues en el mes de noviembre la anotación que se realizó en el campo de causa de no lectura fue la de “30 DIRECTO CON SERVICIO” que es la misma que utilizó la demandante en los períodos anteriores en que sí se hizo lectura y no hay controversia; además, para el mes de diciembre de 2003 no se dejó ninguna anotación en el campo denominado “causa de no lectura”, por consiguiente no se puede evidenciar que no se haya tomado la lectura en ambos meses.

Sin embargo, después de revisado el consumo de los períodos de noviembre y diciembre de 2003 en el historial de lecturas y consumos, se constató que se registró 235 kwhm11, que, como se indicó anteriormente, es el promedio correcto de consumos del inmueble que debió tenerse en cuenta para identificar si existía una desviación significativa.

Así pues, y de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima cuarta de las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio de energía eléctrica, en caso de no 11 Historial de lecturas y consumos. Folio 21 del cuaderno No. 1 del expediente 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacerse lectura, se deberá facturar con el consumo promedio de los últimos 6 meses.

De acuerdo con lo anterior, el valor que debía registrarse era 235 kwhm, como en efecto se realizó. De lo anteriormente expuesto, se colige que la Sala debe acceder a las pretensiones de CEDENAR S.A. ESP, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución SSPD- núm. 000358 de 30 de enero de 2005, por encontrarse probado que hubo falsa motivación en la expedición del acto administrativo en razón a que los supuestos de hecho esgrimidos son contrarios a la realidad, por error en el que incurrió la entidad que la expidió y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por último, en cuanto a la condena en costas, la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA, y atendiendo la conducta asumida por las partes, no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución SSPD- núm. 000358 de 30 de enero de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Una vez quede en firme la presente sentencia, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00130-00 Actora: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de octubre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.