Radicación: 11001-03-27-000-2023-00015-00 (27666) Demandante: Zeuss S.A.S. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-27-000-2023-00015-00 (27666) Demandante: Zeuss S.A.S. Demandada: Nación- Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG AUTO – Resuelve recurso de reposición. Suspensión provisional El Despacho resuelve el recurso de reposición presentado por el apoderado de la entidad demandada contra el auto del 26 de abril de 2024, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos particulares demandados.
ANTECEDENTES La sociedad Zeuss S.A.S. promovió el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra las Resoluciones números 234 del 22 de diciembre de 2020 y 238 del 28 de diciembre de 2020, por medio de las cuales se reglamentó el procedimiento para la presentación de la información contable y financiera, el cobro y recaudo de la contribución especial a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –Creg- para los sujetos pasivos definidos en el numeral 4 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos, respectivamente.
Simultáneamente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial CREG-241, que liquidó a su cargo la contribución especial correspondiente al año 2020, y de la Resolución nro. 370 del 22 de junio de 2021, que resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial mencionada1. Junto con la demanda, solicitó la declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, la cual fue resuelta por el Despacho mediante auto del 24 de abril de 2024, en el que negó la suspensión provisional de las Resoluciones nros. 234 del 22 de diciembre de 2020 y 238 del 28 de diciembre de 2020, y concedió la medida cautelar solicitada respecto de Liquidación Oficial CREG-241 del año 2020, y de la Resolución nro. 370 del 22 de junio de 20212.
RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN Mediante escrito del 7 de mayo del año en curso, el apoderado de la parte demandada presentó el recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 24 de abril de 2024, con el fin de que se revoque la medida cautelar de suspensión provisional de la 1 Registro nro. 2 del expediente electrónico en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/). 2 Registro nro. 29 en Samai.
Radicación: 11001-03-27-000-2023-00015-00 (27666) Demandante: Zeuss S.A.S. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Liquidación Oficial CREG-241 del año 2020, y de la Resolución nro. 370 del 22 de junio de 20213. Para la entidad demandada, los actos que contienen la liquidación de la contribución a su favor se sustentaron en una ley vigente para la época de su causación, y que surtió efectos hasta que fue declarada inexequible, por lo que conservan su presunción de legalidad, y con ello su fuerza ejecutoria y ejecutiva, hasta tanto sean efectivamente anulados por pate de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante sentencia debidamente ejecutoriada.
Los actos suspendidos corresponden a la liquidación de un tributo cuya responsabilidad de fijación y recaudo le corresponde a la Creg, que no implican vulneración a principios o derechos que justifiquen una suspensión por orden judicial o su nulidad mediante sentencia. Tales actos no revisten una amenaza al orden jurídico vigente ni desatienden los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la medida en que la causación del tributo cuestionado se consolidó, por cuanto la decisión que retiró del ordenamiento jurídico el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 tiene efectos hacia el futuro y no retroactivos.
Los actos demandados no han sido anulados, y estimar que se encuentran viciados de nulidad en esta etapa previa del proceso resulta ser excesivo, y no corresponde a un análisis de los argumentos planteados por la demandada. A su juicio, no es posible concluir que gracias a la nulidad de la Resolución 241 de 2020, los actos particulares deben seguir su suerte, dado que su contenido y sustento se amparó en la norma vigente.
Añadió que la medida cautelar no se justifica porque no hay un perjuicio inminente o irremediable que se pudiere causar con los actos suspendidos, ya que no afectan derechos de la demandante ni el orden jurídico. El hecho de que la norma que sirvió como fundamento para efectuar la liquidación de contribución haya sido declarada inexequible no permite concluir por sí solo que exista una evidente violación de disposiciones que generen un perjuicio irremediable.
Por otra parte, el demandante no demostró los perjuicios que se le pudieren haber ocasionado con los actos acusados, puesto que no acreditó pago de la contribución liquidada, y con ello un empobrecimiento correlativo. En este caso, solo existe una discusión sobre si es procedente o no el cobro del tributo bajo las reglas consignadas en los actos acusados, y no sobre un daño o perjuicio inminente que no está debidamente probado.
Además, la Creg no ha iniciado el proceso de cobro coactivo por las sumas contenidas en los actos demandados, por haber sido admitida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual impide la continuación del trámite de cobro, situación que es contraria a lo afirmado por el Despacho como razón única para decretar la suspensión provisional.
OPOSICIÓN La parte demandante se opuso al recurso presentado por la Creg4, por estimar que sí había lugar a decretar la suspensión provisional de los actos particulares, en la medida en que se fundaron en la Resolución nro. 241 de 2020, que ya fue anulada en instancia 3 Registro nro. 34 en Samai. 4 Registro nro. 37 en Samai. Radicación: 11001-03-27-000-2023-00015-00 (27666) Demandante: Zeuss S.A.S. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 judicial.
Desconocer este hecho configuraría no solo un perjuicio irremediable frente a la ejecución de una obligación y el inicio de un proceso de cobro coactivo que podría llegar a ser adverso a la demandante, sino que también desatendería los efectos de la sentencia de nulidad, conforme a la cual no debe darse aplicación o iniciarse la ejecución de la liquidación oficial.
No cabe señalar que solo con el pago efectivo de la liquidación oficial, se tendría por cierta la vulneración de los derechos de Zeuss S.A.S, pues lo que se busca es prevenir la posible causación de un daño por medio de la ejecución o el inicio del proceso de cobro coactivo, que sí podría ser iniciado aun con la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
CONSIDERACIONES Oportunidad El recurso de reposición contra el auto del 24 de abril de 2024 fue presentado por medio electrónico el día 7 de mayo del mismo año5. Como quiera que el auto impugnado fue notificado por estado electrónico el día 2 de mayo6, se entiende presentado dentro del término de tres días señalado por el artículo 318 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-.
Sobre el auto que decretó la suspensión provisional impugnada En su escrito de impugnación, la entidad demandada insiste en que los actos suspendidos gozan de presunción de legalidad y de carácter ejecutivo en este momento procesal, en la medida en que no han sido anulados por una sentencia judicial en firme, y que fueron expedidos conforme a las normas entonces vigentes, por lo que no cabe concluir que adolecen de un vicio legal que justifique la medida cautelar decretada sobre los mismos.
El Despacho no halla en este caso que el recurrente haya presentado razones que lleven a reconsiderar el sentido de la decisión impugnada, por lo que se mantendrá la medida cautelar de suspensión provisional sobre los actos liquidatorios particulares objeto de examen en este caso. Es claro que la decisión que decretó la suspensión provisional de la Liquidación Oficial CREG-241 del año 2020, y de la Resolución nro. 370 del 22 de junio de 2021 no comporta un prejuzgamiento sobre la legalidad de los actos objeto de la medida, como expresamente lo dispone el inciso segundo del artículo 229 del CPACA; diferente es que se haya constatado en este caso que hay una circunstancia que pone en duda su legalidad y carácter ejecutorio en este momento procesal, como lo es el hecho de la nulidad de la Resolución Creg 241 de 2020 en la que se sustentan.
La nulidad del acto en que se fundan justifica plenamente la suspensión provisional, en la medida en que evita desde ahora cualquier ejecución de actos que no cuentan con claro sustento legal. No le asiste razón al recurrente cuando anota que la posibilidad de iniciar un procedimiento de cobro coactivo fue la única razón para decretar la medida cautelar en 5 Registro nro. 35 en Samai. 6 Registro nro. 34 en Samai.
Radicación: 11001-03-27-000-2023-00015-00 (27666) Demandante: Zeuss S.A.S. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el auto impugnado, pues allí se consideró relevante que la nulidad de la resolución que fundamenta la liquidación oficial de la contribución a favor de la Creg y a cargo de la demandante resulta relevante para justificar la suspensión provisional.
Por otra parte, la medida cautelar resulta idónea para evitar el perjuicio que derivaría de la ejecución de los actos suspendidos antes de que se haga un examen de fondo sobre la legalidad del cobro de la contribución a cargo de la demandante, según las normas aplicables y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre ellas.
Por lo anterior, el Despacho concluye que no hay lugar a reponer el auto impugnado, por lo que negará el recurso de reposición, y concederá el recurso de súplica, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 246 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: Reconocer personería a Jesús David Esquivel Navarro como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder adjunto al recurso de reposición y en subsidio apelación que obra en el expediente electrónico del asunto de la referencia (documento nro. 34 en Samai).
SEGUNDO: No reponer el auto del 24 de abril de 2024, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Liquidación Oficial CREG-241 del año 2020, y de la Resolución nro. 370 del 22 de junio de 2021, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Conceder el recurso de súplica contra la presente providencia, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 246 del CPACA. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador