Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 14 de febrero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Sentencia Segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ cumplimiento de requisitos generales de procedibilidad/ defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución- no se configuran Síntesis del caso: El demandante enjuició la Sentencia que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se buscaba la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública.
De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual concedió parcialmente el amparo solicitado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 7 de septiembre de 2021, Ecopetrol SA, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, “a situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01249-01. 2.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”. 3.
Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) En el 2012, la DIAN expidió 37 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol SA por contratos suscritos en el 2007. Dichas resoluciones fueron confirmadas por la DIAN al resolver los correspondientes recursos de reconsideración. 5. 2) Ecopetrol SA presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las mencionadas resoluciones, bajo los argumentos de que 1) fueron expedidas con infracción a la Constitución Política, al Estatuto Tributario, a las Leyes 223 de 1995 y 1106 de 2006, a los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011, así como de los Conceptos No. 9714 de 1993, 36803 de 2007, 63832 de 2008 y 100202208-915 de 2014, proferidos por la DIAN, 2) fueron notificadas extemporáneamente, esto es, después de cumplido el plazo de 5 años fijado en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario y 3) violaron el debido proceso por ausencia de actos previos y falta de motivación. 6. 3) El 30 de noviembre de 2016, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título y restablecimiento del derecho, declaró que Ecopetrol SA no era sujeto pasivo de la contribución por contratos de obra púbica determinada en dichos actos. 7. 4) El 4 de marzo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, radicado No. 25000- 23-37-000-2014-00721-01 (22.473), a partir de las cuales determinó que Ecopetrol SA era responsable de efectuar la contribución discutida, ya que (se trascribe) “los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo”. 8.
El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, la providencia enjuiciada incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto procedimental. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 9. En relación con la violación directa de la Constitución, afirmó que con la decisión cuestionada se desconocieron preceptos constitucionales como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica. 10.
El defecto sustantivo lo fundamentó en la aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en el desconocimiento de la propia interpretación que, en reiteradas oportunidades, hizo la autoridad judicial demandada sobre el mismo. Adicionalmente, alegó que tampoco se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, sino que se determinó que se trataba de actividades materiales sobre un bien inmueble, sin tener en cuenta que dichos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 11.
Sobre el defecto procedimental, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no hizo un análisis minucioso de cada contrato, sino que se limitó a aplicar las reglas de la sentencia de unificación, improcedentes para el presente caso. 12. Afirmó que todo lo anterior causaba un perjuicio irremediable, toda vez que debía atender las consecuencias económicas y financieras del cambio jurisprudencial. 1.2.
Fallo de primera instancia e impugnación 13. Mediante Sentencia de 21 de octubre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, al confundir el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción y, en esa medida, aplicar el artículo 2536 del Código Civil, cuando ello no era dable, pues lo aplicable era el artículo 717 del Estatuto Tributario, en relación con el plazo de 5 años.
De manera que, (se trascribe) “el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil”. 14. En virtud de lo anterior, concedió el amparo respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y negó en relación con los demás defectos invocados (fáctico y desconocimiento del precedente). 15.
Ecopetrol SA impugnó la anterior providencia en lo que le fue desfavorable y, en consecuencia, solicitó que se dejara sin efecto en su totalidad la decisión enjuiciada. Adujo que no fueron resueltos los cargos consistentes en que el Consejo de Estado aplicó retroactivamente lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, pasó Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 por alto los salvamentos de voto e interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 16. Además, insistió, en la configuración del defecto procedimental por falta de valoración probatoria y en el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial que, a su juicio, conllevó a la afectación de la competitividad de Ecopetrol, la imposición de una carga fiscal, la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque se aplicaron reglas unificadoras a contratos que fueron suscritos con anterioridad y que, según otro precedente, no estaban gravados con la contribución. 17.
La DIAN presentó escrito de impugnación en el que sostuvo que la decisión de tutela de primera instancia vulneró la independencia judicial de la Sección Cuarta en relación con el término de prescripción de la facultad con que cuenta la administración para expedir los actos de determinación. En ese orden, afirmó que la tutela no era procedente para controvertir la interpretación razonable de una norma, por lo que solicitó se declarara su improcedencia. 18.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado también impugnó la Sentencia de 21 de octubre de 2021. Consideró que la interpretación normativa que realizó no configuró vulneración del derecho al debido proceso, ya que dicha Sección ha establecido que el término general de prescripción de la determinación de la contribución de contratos de obra pública, es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil y no los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, toda vez que esas normas reglan las actuaciones proferidas dentro del procedimiento tributario de aforo y de cobro coactivo, respetivamente, y, adicionalmente, la Ley 418 de 1997 que disciplina el tributo no prevé el término en que la administración le corresponde determinar la obligación tributaria. 19.
En esa medida, informó que en las Sentencias de 26 de noviembre de 2020 (Exp. 22937) y 12 de agosto de 2021 (Exp. 24616) se determinó que en el caso de la contribución de contrato de obra pública era aplicable el artículo 2536 del Código Civil por no existir normas particulares sobre su determinación. Señaló que el juez constitucional no tenía competencia para señalar cuál era la correcta o más conveniente interpretación de una norma para la resolución de un caso específico, dado que el juez natural tenía independencia y autonomía judicial, más aún cuando le había sido otorgada la competencia funcional especializada en materia tributaria y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela por no tener relevancia constitucional o, en su defecto, se negara.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 Contenido: 2.1.
Identificación de derechos fundamentales. 2.2. Identificación de defectos. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos fundamentales 20. Pese a que la parte demandante también señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la defensa, “a situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.
Además, la vulneración de estos derechos se alegó como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de defectos 21. En relación con la violación directa de la Constitución, es necesario indicar que, aunque la parte actora sustentó dicho defecto en el desconocimiento de preceptos constitucionales como el debido proceso, sin precisar por qué consideraba vulnerados dichos derechos y garantías, de la lectura del escrito de tutela, la Sala infirió que ello obedeció, en palabras de la parte demandante, al cambio intempestivo y sin fundamento del precedente jurisprudencial y su aplicación retroactiva a contratos celebrados con anterioridad al 2020, por lo que se analizará en dichos términos. Ahora, sobre el presunto defecto procedimental por falta de valoración probatoria, la Sala procederá a estudiar dicho reparo, pero a la luz de un presunto defecto fáctico. 2.3.
Fijación de la controversia 22. Corresponde a la Sala determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, incurrió en (1) violación directa de la Constitución por la aplicación retroactiva de una Sentencia de Unificación, (2) un defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y del fenómeno de la prescripción y/o (3) defecto fáctico por la aplicación de reglas de unificación, sin el análisis probatorio de cada contrato.
Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 2.4.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2 23. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos invocados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (12/3/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (7/9/2021).
No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 24. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional, comoquiera que la postura asumida por el juez natural de la causa (Sección Cuarta del Consejo de Estado) tuvo como fundamento un cambio jurisprudencial que fue posterior a la Sentencia de primera instancia de 30 de noviembre de 2019 que fue proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01249-01. 25.
En ese orden, no podría entenderse que lo pretendido por esta vía constitucional fue someter el pleito a una instancia adicional, pues la parte actora no tuvo la oportunidad de plantear sus argumentos de cara al aludido cambio jurisprudencial, máxime cuando en primera instancia del proceso ordinario se accedió a sus pretensiones, siendo ello razón suficiente para tener por demostrada la necesidad de la intervención por parte del juez de tutela. 2.5.
Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales 26. La Sala revocará la Sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 27. (1) No se configuró el defecto sustantivo alegado, ya que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada, de negar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones que determinaron la contribución por contratos de obra, no fue irrazonable ni desbordó los principios de autonomía judicial en materia de interpretación normativa, ya que aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473), en el que se precisaron los elementos esenciales de los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de 2 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 recursos naturales renovables y no renovables, previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, así: “(…) se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial”. 28.
En el caso concreto, la DIAN determinó que 37 contratos celebrados por Ecopetrol SA en 2007 debían ser gravados con el tributo, por ser de obra. Conforme a esto, la Sección Cuarta describió cada uno de los objetos de dichos contratos y señaló que éstos no correspondían a los de exploración y explotación de petróleo, porque, si bien se relacionaban con esas actividades, no tenían por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, sino la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles; actividades materiales que, como se indicó en la sentencia de unificación, eran propias de un contrato de obra. 29.
Por tanto, la Sala da cuenta de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fundamentó su análisis en una lectura sistemática de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993 y, contrario a lo expuesto por la parte demandante, no hubo una interpretación indebida de dichas normas. 30. Respecto de la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, aspecto que la DIAN y la Sección Cuarta del Consejo de Estado impugnaron, la Sala evidenció que la autoridad judicial demandada observó que los 37 contratos gravados con el tributo fueron suscritos en el 2007 y que la DIAN notificó en el 2012 los actos de determinación del tributo.
En esa medida, estableció que la actuación administrativa fue proferida oportunamente, antes de que culminara el plazo de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil, norma aplicable por no existir reglas particulares sobre la oportunidad para liquidar administrativamente el tributo, conclusión a la que llegó con fundamento normativo y jurisprudencial, tal como lo reiteró en la impugnación que presentó, y que, por ende, no constituyó vulneración a derechos fundamentales.
En todo caso, se considera que esa postura frente a la norma o su interpretación, no resulta irrazonable. 31. (2) No se configuró el defecto fáctico, por la presunta indebida valoración probatoria, ya que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tal Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 como lo sostuvo el juez de tutela de primera instancia, sí valoró de manera rigurosa cada uno de los contratos involucrados en el caso. En efecto, en la providencia cuestionada la autoridad judicial accionada analizó el objeto contractual de cada uno de los contratos a la luz de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 20203, y luego concluyó que los mismos eran verdaderos contratos de obra pública y no de exploración y explotación de petróleo, por lo cual Ecopetrol SA era responsable de la contribución que estos implicaban. 32.
(3) Tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, comoquiera que en la parte resolutiva de la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió que (se trascribe): “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, escenario dentro del cual no estaba el caso objeto de estudio, ya que el mismo se encontraba pendiente de decisión de segunda instancia para el momento en que se profirió el referido precedente.
En todo caso, a pesar de que los efectos de la aludida sentencia no fueron modulados expresamente, se entiende que, por regla general y salvo que se disponga algo diferente, los efectos son inmediatos; por lo cual, su aplicación era procedente para la época en la que fue dictado el fallo cuestionado. 2.6. Conclusión 33. La Sala revocará la decisión que accedió parcialmente al amparo solicitado y, en su lugar, negará el mismo, por no configurarse ningún defecto.
En consecuencia, dejará sin efecto la Sentencia de remplazo que se profirió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01249-01, con ocasión de la orden que dio el juez de tutela de primera instancia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 3 “1.
Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.
Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06065-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Revoca – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 21 de octubre de 2021, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó parcialmente los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Ecopetrol SA y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efecto la Sentencia de reemplazo de 2 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta, en cumplimiento de lo ordenado en primera instancia, y MANTENER vigente lo decidido en la Sentencia de 4 de marzo de 2021.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin4.
CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 4 secgeneral@consejodeestado.gov.co.