1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luis Bernardo Duque Muñoz solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. Según indicó, la calidad de docente le da derecho a la referida prestación, en la medida en que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Luis Bernardo Duque Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada mediante apoderada judicial el 10 de febrero de 20201. 2.1.1.

Pretensiones 2. El demandante solicitó lo siguiente: 1 Escrito de demanda, visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «6ED_C01PRINCIPAL_04DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», página 18. Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (i) Que se declare la nulidad de la Resolución 0134-6 del 16 de enero de 20202, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. (ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionado.

(iii) Que se le ordene a la parte accionada efectuar el pago de los ajustes a los que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas. (iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad. 2.1.2.

Hechos 3. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) El señor Luis Bernardo Duque Muñoz nació el 15 de noviembre de 1958. (ii) Laboró por contrato de prestación de servicios para el municipio de Samaná, Caldas, en la calidad de docente: del 6 de marzo al 5 de diciembre de 1989; del 1 de junio al 30 de noviembre de 1990, del 15 de febrero al 14 de diciembre de 1992; y del 1 al 10 de febrero de 1993.

(iii) Realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)—, entre los años 1996 y 2000, por lo que completó 126,86 semanas de cotización. (iv) El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Manizales, profirió sentencia el 30 de octubre de 2013, que reconoció la existencia de una relación laboral encubierta, con ocasión de la ejecución, por parte del demandante, de las siguientes órdenes de prestación de servicios: (i) 214 de 29 de enero de 2001;

(ii) 588 de 4 de febrero de 2002; y (iii) 909 de 27 de enero de 2003. No precisó en el escrito introductorio ante qué entidad prestó la labor como maestro oficial. (v) El demandante se vinculó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, a partir del 9 de marzo de 2004, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

(vi) Mediante petición radicada, solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionado, que afirma cumplió el 1 de junio de 2017. (vii) La referida entidad, con fundamento en las facultades legales atribuidas a las 2 Resolución 0134-6 del 16 de enero de 2020, visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «6ED_C01PRINCIPAL_04DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», páginas 28 a 30.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, y mediante Resolución 0134-6 del 16 de enero de 2020 negó la solicitud.

Ello, al considerar que como el actor se vinculó al servicio docente luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le era aplicable el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 4. Luis Bernardo Duque Muñoz citó como normas vulneradas los siguientes artículos: (i) 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985;

(ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, sostuvo que el acto administrativo acusado quebranta las normas anteriores, pues la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el demandante, desconociendo que este inició labores en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 6.

Al respecto, explicó que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para los docentes vinculados con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, que mantuvo la aplicación de las normas anteriores para los docentes que trabajaron en el servicio público y que después fueron vinculados. 7. Manifestó que el régimen pensional aplicable al accionante es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, de modo que los requisitos para adquirir la pensión pretendida son: tener 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales se encuentran debidamente acreditados. 8.

Indicó que por la anterior circunstancia tiene «derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación». 9. Concluyó que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse, por cuanto no respetó el régimen de transición antes mencionado, y no resolvió su situación pensional bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 2.2.

Contestación de la demanda 10. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda3, con fundamento en las siguientes consideraciones: 11. Propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido», «inaplicabilidad del régimen de la Ley 33 de 1985 al demandante» y «reconocimiento oficioso o genérica». 3 Escrito de contestación de demanda, visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «11ED_C01PRINCIPAL_09CONTESTACIONDEMANDAMINEDUCACIONPDF(.pdf) NroActua 23».

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12. Sostuvo que el acto administrativo acusado no contiene vicio alguno que conlleve a su nulidad, por cuanto se profirió en estricto cumplimiento de las normas vigentes y aplicables al caso, en tanto el actor no es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que ostentó la calidad de empleado público afiliado al FOMAG a partir del 9 de marzo de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 2.3.

Sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, profirió sentencia el 4 de agosto de 20234, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a favor del actor una pensión de jubilación «efectiva a partir de 1 de junio de 2017, con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre lo que debieron hacerse los respectivos aportes y devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (1 de junio de 2016 al 1 de junio de 2017), que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, es decir, la asignación básica y la bonificación mensual, sin que para devengarla sea necesario su retiro del servicio docente». 14.

Destacó que, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la vinculación docente a través de contratos de prestación de servicio es válida para el reconocimiento de derecho pensionales a luz de la normativa aplicable a los maestros oficiales. 15. Por lo tanto, que «para el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, resulta suficiente la vinculación del docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y desde luego, el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la disposición primeramente mencionada, sin que adquiera relevancia, por lo menos para efectos pensionales, la forma de vinculación al servicio educativo, o si esta fue continua o discontinua, en la medida que la normativa lo que reconoce es la efectiva prestación del servicio educativo». 16.

Bajo ese entendido explicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontraba demostrado que Luis Bernardo Duque Muñoz laboró como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 17. Sobre el particular, expuso que: (i) el demandante trabajó como docente oficial entre 1989 y 1993 en el municipio de Samaná;

(ii) a través de vinculación por órdenes de prestación de servicios, que fueron objeto de reconocimiento judicial, entre los años 2001 y 20035; (ii) que cuenta con 126.86 semanas cotizadas a COLPENSIONES, equivalentes a «2.4 años aproximadamente»; y (ii) que fue vinculado como docente al FOMAG desde el 9 de abril de 2004, registrando 18 años, 1 mes y 14 días de servicio. 4 Sentencia de primera instancia, proferida el 4 de agosto de 2023, por Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «25ED_C01PRINCIPAL_23SENTENCIAPRIMERAINSTANCIAPDF(.pdf) NroActua 23». 5 Afirmó que según se aprecia en la Resolución 1891 -6 de 27 de febrero de 2015 del departamento de Caldas, obtuvo fallo favorable del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Manizales, en el que se ordenó que «el tiempo laborado [como maestro] por el señor LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ, conforme a las órdenes de servicio número 214 del 29 de enero de 2001, 588 del 4 de febrero de 2002 y la 909 del 27 de enero de 2003, se deben computar para efectos pensionales».

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 18. En ese orden, concluyó lo siguiente: Una vez determinado que la norma aplicable a la situación del actor es la Ley 33 de 1985, con sencillez se desprende que el docente DUQUE MUÑOZ reúne las condiciones para acceder a la pensión de jubilación bajo dicho régimen, en la medida que de acuerdo con el recuento probatorio, (i) cumplió 55 años de edad el 16 de noviembre de 2013, (ii) supera con creces los 20 años de servicio, teniendo en cuenta la suma del tiempo que ostenta desde su vinculación como docente (18 años, 1 mes y 14 días) y aquel que cotizó a COLPENSIONES (126.86 semanas, equivalentes a 2.4 años aproximadamente).

En conclusión, le asiste razón al nulidiscente en punto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo que conlleva a anular el acto demandado. 19. Seguidamente, precisó que a la luz del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 el reconocimiento de la pensión en favor del accionante, dada su condición de docente, no está condicionado al retiro del servicio, por lo que tiene derecho a la referida prestación desde la adquisición del estatus pensional —1 de junio de 2017—, teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se debieron realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, enlistados en la Ley 62 de 1985; de manera tal que las mesadas respectivas deben reajustarse a partir de la fórmula establecida para el efecto, sin que haya operado la prescripción trienal6. 20.

Finalmente, decidió condenar en costas a la parte demandada, por el valor del 3% de las pretensiones por concepto de agencias en derecho, con fundamento en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 2.4. Recurso de apelación 21. La parte demandada, por medio de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia7.

En su escrito, planteó los siguientes argumentos: 22. Sostuvo que es incorrecto tener por acreditada la vinculación docente del demandado antes de la Ley 812 de 2003, en virtud de los contratos de prestación de servicio que ejecutó, en especial cuando respecto de dicha situación no se ha proferido una decisión judicial que declare la existencia de una verdadera relación laboral.

Señaló que la ley le otorga el tratamiento preferencia a los maestros que estén vinculado laboralmente al sector oficial, pero no a los contratistas por prestación de servicios. 23. Añadió que la tesis del juez de primera instancia también desconoce que no se evidencia que en virtud de los tiempos de servicios prestados por OPS se hayan efectuado los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Pensión. 24.

Argumentó que la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas no puede conllevar a que se condene al FOMAG a asumir una prestación 6 Afirmó que «no pasaron más de 3 años entre la data de adquisición del estatus pensional (1 º de junio de 2017) y la reclamación administrativa (23 de noviembre de 2019), como tampoco entre esta fecha y la presentación de la demanda (10 de febrero de 2020)». 7 Recurso de apelación presentado por la parte demandanda contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «27ED_C01PRINCIPAL_25ESCRITORECURSOMINEDUCACIONPDF(.pdf) NroActua 23».

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 respecto de la cual no se efectuaron las cotizaciones correspondientes, so pena de causar un detrimento patrimonial. Además, que resulta desproporcionado que por dicha situación se le exija adelantar las actuaciones pertinentes ante las entidades que supuestamente debieron realizar los aportes.

Ello, debido al desgaste de tiempo y recursos que dicha tarea conlleva, y que representa una carga significativa para la administración de justicia. 25. En todo caso, precisó que debe aplicarse la prescripción trienal frente a las sumas de dinero que no fueron reclamadas oportunamente, en especial cuando debe verificarse que la reclamación en sede administrativa tenga congruencia con lo pretendido en sede judicial, esto es, el reconocimiento de la pensión por aportes. 26.

Finalmente, cuestionó la condena en costas, en tanto no se comprobó su causación ni que haya obrado de mal fe durante la presente actuación. 2.5. Trámite procesal 27. Esta corporación, mediante auto del 26 de agosto de 20248 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, según el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

De igual forma, prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación del artículo 247.5 del mismo estatuto, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia. 28. A través de providencia del 29 de mayo de 20259, con el fin de esclarecer los extremos temporales de algunas vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestación de servicio con la Secretaría de Educación Departamental de Caldas y el FOMAG, se le ordenó a la primera entidad y al accionante que aportaran la siguiente información: (i) Copia legible y clara de las órdenes de prestación de servicios 214 del 29 de enero de 2001, 588 del 4 de febrero de 2002 y 909 del 27 de enero de 2003, suscritas por el actor y la entidad territorial.

(ii) Copia legible y clara de la sentencia 328 de 30 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Manizales en el proceso con número de radicado 17001-33-31-010-2012-00067-00. (iii) La referida Secretaría, debía aportar certificación actualizada a la fecha, del tiempo de servicios del docente Luis Bernardo Duque Muñoz.

Además, indicar si el maestro en la actualidad percibe algún tipo de pensión a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en caso de que así sea, remitir el respectivo acto administrativo. 29. Allegada la información solicitada, se corrió traslado de esta por el término de 3 días10, sin que los sujetos procesales realizaran manifestación alguna. 8 Samai, índice 5, archivo «6Autoqueadmite_23892024ADMITEAPELAC(.pdf) NroActua 5». 9 Samai, índice 11. 10 Samai, índice 20.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.

Problema jurídico 30. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Los periodos laborados por el demandante como docente vinculado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin necesidad de que se declarare la existencia de una relación laboral, a pesar de que no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social? (ii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿Luis Bernardo Duque Muñoz tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985? (iii) ¿El Tribunal Administrativo de Caldas debía analizar la conducta de la parte vencida en juicio para disponer sobre la condena en costas? 31.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales - sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; y (iv) sobre los criterios objetivo y subjetivo en materia de costas procesales. 32. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 33. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 34. Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198911, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 35.

La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 36. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 37.

Sin embargo, la Ley 812 de 200312 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 38.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913 39. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 13 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 40.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198514, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 41.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año anterior de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 42.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201815. 14 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 15 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 43. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%16, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 44.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 45. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección17, de la siguiente manera: 16 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 46. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 47. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 48.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 49.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201618 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, Rad. 23001-23-33-p000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 50.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual19»20 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 51. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a su afiliación al FOMAG. Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 52.

En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras como medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—; (ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa;

(iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 53.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el 19 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 54.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 55.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.3.4. De la condena en costas 56. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, el concepto de las costas procesales está asociado a «todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprend[e] los denominados gastos o expensas del proceso»21.

En el CPACA corresponden a los «gastos ordinarios […] y [a] otros como son los necesarios para [el] traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.»22. 57. Respecto de su imposición, la jurisprudencia ha identificado dos criterios a partir de la regulación normativa, a saber, el objetivo-valorativo y el subjetivo.

Para ello, se debe tener en cuenta el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que dispone lo siguiente: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [hoy CGP].

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 3.3.4.1. Del «criterio subjetivo» en la condena en costas 58. De la lectura de la norma citada, se ha considerado que la expresión «disponer» hace referencia a «deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse»23 —de acuerdo con la Real Academia Española—.

En ese orden, «disponer» en la sentencia «sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, rad. núm. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14), M.P. William Hernández Gómez. // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2025, rad. núm. 05001-23-33-000-2021-01292-02 (3768-2022), M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 22 Ibidem. 23 https://dle.rae.es/disponer.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 generales del procedimiento para su liquidación y ejecución»24. 59. Por esta razón, se ha indicado que, de conformidad con el artículo citado, la condena no es «automática» u «objetiva» en relación con la parte vencida en el proceso25, puesto que se ha considerado necesario el análisis de otros factores, tales como «temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no»26. 60.

Por lo anterior, se ha concluido que la imposición de la referida condena, en materia contenciosa-administrativa, requiere un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes27. En ese sentido, antes de su imposición, el juez debe verificar diferentes factores, tales como la temeridad o mala fe de las partes.

Al respecto, esta Subsección28 ha precisado lo siguiente: [El] juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)29. 3.3.4.2.

Del «criterio objetivo valorativo» en la condena en costas 61. En contraposición a la postura descrita, se encuentra la perspectiva objetivo– valorativa, según la cual la parte vencida debe asumir las costas procesales (componente objetivo), siempre y cuando se hayan causado (elemento valorativo), independientemente de la conducta de los sujetos procesales durante la actuación. 62.

Para tal efecto, se considera que en el Decreto 01 de 1984 se dispuso que en todos los procesos habría condena en costas (criterio objetivo); posteriormente, la Ley 446 de 1998 introdujo como modificación, que el juez debía tener en cuenta la conducta asumida por las partes (criterio subjetivo). No obstante, en el año 2011, el 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de diciembre de 2016, rad. núm. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-14), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, rad. núm. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14), M.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2024, rad. núm. 50001-23-33-000-2018-00212-01 (2428-2023), M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de diciembre de 2016, rad. núm. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-14), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 En igual sentido, se pueden consultar las siguientes providencias, proferidas con posterioridad a la expedición de la Ley 2080 de 2021: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2025, rad. núm. 08001-23-33-000-2016-00419-01 (0145-2023), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar;

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 febrero de 2025, rad. núm. 76001-33-33-004-2019-00626-01 (5758-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2025, rad. núm. 76001-23-33-000-2018-00791-01 (0251-2023) M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; y (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de abril de 2025, rad. núm. 15001-2333-000-2017-00604-01 (0552-2021), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera; entre otras. 29 Ibidem.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 legislador dejó de referirse al elemento subjetivo «conducta asumida por las partes», para implementar un criterio objetivo-valorativo, con salvedad de los procesos en los que se ventile un interés público.

Finalmente, en el año 2021, la Ley 2080 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, según el cual la condena en costas procede en los casos en los que se presentó la demanda con «manifiesta carencia de fundamento legal». 63. Asimismo, desde esta perspectiva se considera que la adición del inciso segundo al artículo 188 del CPACA (por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021) no implica una variación al régimen de las costas previsto por el legislador de 2011.

Lo anterior, porque el inciso primero de esa disposición no fue objeto de modificación o adición y, en tal sentido, el criterio objetivo-valorativo30 para su imposición (adoptado desde el año 2011) se mantiene vigente y, bajo ese entendido, el juez siempre «dispondrá» sobre las costas, de acuerdo con los supuestos previstos en el artículo 365 del CGP, sin que haya lugar a valorar la conducta procesal de la parte a la cual se impone la condena, dado que el CPACA y, a su turno, el CGP no exigen tal condicionamiento31. 64.

En ese orden de ideas, se ha considerado que el criterio es objetivo-valorativo, objetivo, porque en la sentencia «se dispondrá» sobre la condena en costas de acuerdo con las reglas del CGP, es decir, en contra de la parte vencida. Valorativo, por cuanto «se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes»32. 3.3.4.3.

Del criterio mayoritario de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado 65. Frente a la discusión existente sobre las referidas alternativas interpretativas, que no es pacífica al interior del Consejo de Estado, esta Subsección ha acogido de forma mayoritaria, más no unánime (debido a la posición de la magistrada ponente33), el 30 En sentencia de 23 de julio de 2020, Rad. 11001032500020170007300 (0301-2017), M.P. William Hernández Gómez, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación explicó que, en materia de condena en costas, el CPACA adoptó un criterio objetivo-valorativo para su imposición. Se dijo en esa oportunidad que: // «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» — CCA— a uno «objetivo valorativo» —CPACA—. // b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. // c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […]». Sobre esta temática también puede verse el auto de 7 de abril de 2016. Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), proferido por la misma Subsección de esta corporación. 31 En este mismo sentido pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: i) Sección Primera, sentencia del 29 de agosto de 2024 rad. núm. 05001-23-33-000-2014-01093-01; ii) Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, rad. núm. 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988); y iii) Sección Cuarta, sentencia del 3 de agosto de 2023, rad. núm. 19001-23-33-000-2020-00018-01 (26447). 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2021, rad. núm. 08001-23-31-000-2014-01019-01 (2665-19). 33 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 criterio subjetivo que, como se indicó, consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe; perspectiva de análisis a partir de la cual se resolverá el problema planteado en esta oportunidad. 3.4.

Hechos probados 66. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: 67. Luis Bernardo Duque Muñoz nació el 15 de noviembre de 1958, según la copia de la cédula de ciudadanía34. 68. Según el certificado expedido por la Tesorería de Rentas Municipales del municipio de Samaná35, el demandante laboró en la calidad de profesor, así: Desde Hasta Total 6 de marzo de 1989 5 de diciembre de 1989 9 meses 1 de junio de 1990 30 de noviembre de 1990 6 meses 15 de febrero de 1991 14 de diciembre de 1991 10 meses 15 de febrero de 1992 14 de diciembre de 1992 10 meses 1 de febrero de 1993 10 de febrero de 1993 10 días TOTAL 2 años, 11 meses y 10 días 69.

Sobre el particular, se aprecian las órdenes de trabajo correspondientes a la labor emprendida por el accionante durante los años 1989 y 1992, en las que se precisa que el valor pactado no ocasiona para «el municipio obligaciones de pago por prestaciones sociales ni indemnizaciones laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983»36.

Precisión de la que se desprende que se trató de vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. 70. Realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales—hoy Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)—, entre los años 1996 y 2000, por lo que completó 126,86 semanas de cotización, que equivalen a 2 años, 5 meses y 18 días, conforme al reporte expedido por dicha entidad37, actualizado a 14 de noviembre de 2019.

Se destaca que los aportes se realizaron con ocasión de las vinculaciones laborales del peticionario con las fundaciones «FUNDECO» y «FUNDACIÓN PARA ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). 34 Visibles en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «7ED_C01PRINCIPAL_05ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», página 22. 35 Visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «7ED_C01PRINCIPAL_05ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», página 2. 36 Visibles en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «7ED_C01PRINCIPAL_05ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», páginas 3 y 4. 37 Visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «7ED_C01PRINCIPAL_05ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», páginas 6 a 10.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 EL DESARROLLO COMUNI» (sic), sin que se advierta, de lo probado en el plenario, algún elemento para considerar que aquellas fueron de naturaleza pública. 71.

El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Manizales, profirió sentencia el 30 de octubre de 201338, en el proceso con número de radicado 17001- 33-31-010-2012-00067-00, que reconoció la existencia de una relación laboral encubierta, entre el señor Luis Bernardo Duque Muñoz y la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, con ocasión de la ejecución, por parte del primero, en su condición de docente, de las siguientes órdenes de prestación de servicios: (i) 214 de 29 de enero de 2001;

(ii) 588 de 4 de febrero de 2002; y (iii) 909 de 27 de enero de 200339. 72. En el análisis que realizó la anterior autoridad judicial no se ahondó en los periodos en los que se desarrollaron las anteriores órdenes, sin embargo, según el relato de los hechos que hace la sentencia, se evidencia lo siguiente: Manifiesta el apoderado del demandante, que el señor Luis Bernardo Duque Muñoz laboró como docente al servicio del Departamento de Caldas, por medio de contratos de prestación de servicio, sin solución de continuidad, bajo las órdenes y dirección de la administración central de la entidad accionada, del 29 de enero al 30 de noviembre de 2001, del 4 de febrero al 30 de noviembre de 2002, y del 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, como lo demuestran las autorizaciones 214, 588 y 909 correspondientes a los referidos periodos. 73.

A partir de lo anterior, el demandante se habría desempeñado como docente al servicio de la señalada entidad territorial durante los siguientes periodos: Desde Hasta Total 29 de enero de 2001 30 de noviembre de 2001 10 meses y 2 días 4 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses y 27 días 27 de enero de 2003 30 de noviembre de 2003 10 meses y 4 días TOTAL 2 años, 6 meses y 3 días 74.

Mediante Resolución 1891-6 de 27 de febrero de 2015 la entidad dio cumplimiento al fallo40. 75. De acuerdo con el «formato único para la expedición de certificado de historia laboral» del FOMAG41, suscrito el 5 de junio de 2025, el demandante fue nombrado docente al servicio de la Secretaría de Educación de Caldas mediante el Decreto 00179 del 4 de marzo de 2004, inició la prestación del servicio el 9 de marzo del mismo año y la finalizó el 30 de diciembre de 2023, para un total de 19 años, 9 meses y 22 días. 38 Visible en el índice 18 del expediente digital, documento «26_MemorialWeb_Respuesta-CopialegibleSenten(.pdf) NroActua 18». 39 Dichas órdenes, con los referidos radicado y fecha de emisión, pueden apreciarse en el índice 18 del expediente digital, documentos «24_MemorialWeb_Respuesta-AutorizacionNo909(.pdf) NroActua 18», «23_MemorialWeb_Respuesta-AutorizacionNo588(.pdf) NroActua 18» y «22_MemorialWeb_Respuesta- AutorizacionNo214(.pdf) NroActua 18». 40 Visible en: Samai del Tribunal, índice 23, archivo «7ED_C01PRINCIPAL_05ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 23», páginas 11 a 14.

En este documento se hace alusión a las mencionadas órdenes de prestación de servicio, pero no a los periodos laborados en virtud de ellas. 41 Visible en el índice 18 del expediente digital, documento « 25_MemorialWeb_Respuesta-Certificadodehisto(.pdf) NroActua 18». Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 76.

Conforme con el «formato único para la expedición de certificado de historia laboral» del FOMAG42, suscrito el 5 de junio de 2025, el accionante fue nombrado docente al servicio de la Secretaría de Educación de Caldas a través de la Resolución 1441-6, inició la prestación del servicio el 12 de abril de 2024 y a la fecha de expedición del certificado acreditaba un total de 1 año, 1 mes y 24 días. 77.

El 23 de noviembre de 2019 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionado43. 78. La Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, con fundamento en las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, mediante Resolución 0134-6 del 16 de enero de 202044 negó la solicitud.

Ello, al considerar que como el actor se vinculó al servicio docente luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le era aplicable el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993. 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. De la vinculación al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios 79. La parte recurrente alega que los periodos laborados por el demandante no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales, toda vez que laboró en calidad de contratista y adicional a ello, por dichos tiempos no se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones. 80.

Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación45, que en vigencia de la Constitución de 1991 el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—. Esto significa que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. 81.

En relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley. En consonancia, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser computados para efectos pensionales. 82.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia unificada de esta Sección ha precisado que la omisión en el descuento y pago oportuno de los aportes no puede ser obstáculo 42 Visible en el índice 18 del expediente digital, documento « 25_MemorialWeb_Respuesta-Certificadodehisto(.pdf) NroActua 18». 43 Visible en: Samai del Tribunal, índice 24, documento «32ED_C01PRINCIPAL_02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOSPDF(.pdf) NroActua 24», páginas 7 a 11. 44 Visible en: Samai del Tribunal, índice 24, documento «32ED_C01PRINCIPAL_02ANTECEDENTESADMINISTRATIVOSPDF(.pdf) NroActua 24», páginas 2 a 3. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 para el reconocimiento de la pensión, más aún si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes mecanismos para que las entidades de previsión adelanten las gestiones pertinentes para el recaudo de las cotizaciones correspondientes46. 83.

En el presente asunto, el demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003. Para ello, aportó diferentes documentos, como certificaciones y órdenes de trabajo que dan cuenta de algunos de los tiempos en los que laboró en el municipio de Samaná, Caldas, como docente mediante contratos de prestación de servicios —entre el 6 de marzo de 1989 y el 10 de febrero de 1993—, con anterioridad al 27 de junio de 2003. 84.

Además, según se detalló en el acápite de hechos probados de esta providencia, la jurisdicción de lo contencioso–administrativo, a través de sentencia del 30 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre el aquí accionante y la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, por los tiempos de servicio prestados a la entidad en calidad de docente entre el 29 de enero de 2001 y el 30 de noviembre de 2003, a través de OPS. 85.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que los anteriores lapsos resultan válidos para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales. A su vez, no son de recibo los argumentos de la entidad recurrente atinentes a desconocer el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, ante la supuesta ausencia de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Lo anterior, en tanto se afectaría al trabajador, y una interpretación contraria conllevaría a la vulneración de garantías fundamentales y del principio pro homine, aunado a que el ordenamiento jurídico previó diferentes mecanismos para el recaudo de las cotizaciones correspondientes47. 86. Lo mismo sucede con el hecho de que su ingreso al servicio docente por primera vez hubiese ocurrido en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no a través de una relación legal y reglamentaria, pues el ordenamiento jurídico no distinguió el tipo de vinculación de los docentes, ni estableció condición alguna relacionada con el origen de la plaza48, para el reconocimiento de la pensión. 87.

Por otro lado, en cuanto al argumento de la parte recurrente, según el cual el dar primacía a la realidad sobre las formas resulta desproporcionado y en un desgaste de tiempo y recursos, que también afecta a la administración de justicia, puesto que se ordena al FOMAG adelantar actuaciones en procura de exigir a las entidades que omitieron efectuar los aportes, hacerlo; se estima que dicho alegato no tiene sustento alguno. Por una parte, porque con tales órdenes simplemente se están reiterando las facultades y obligaciones que tienen los fondos de pensiones para salvaguardar los derechos fundamentales de los pensionados.

De otra, porque entre las circunstancias que han generado un significativo desgate para la administración pública, incluida la administración de justicia, es que a pesar de la reiterada jurisprudencia que valida, 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380- 01 (2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 47 Ibidem. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, rad. núm. 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015).

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 tratándose de la normativa especial para los docentes, las vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, la entidad demandada sigan negando los derechos de aquellos, forzándolos a recurrir a los jueces para su protección. 88.

Así las cosas, se tiene que: (i) el señor Luis Bernardo Duque Muñoz ingresó al servicio docente desde el 6 de marzo de 1989; (ii) demostró una vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003; y (iii) los periodos laborados en los que estuvo vinculado mediante OPS se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. En consecuencia, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, le resulta aplicable la Ley 91 de 1989 para el análisis de su situación pensional. 89.

Por consiguiente, la respuesta al primer problema jurídico es positiva y a continuación, la Sala procede a analizar la situación pensional del accionante de conformidad con el régimen anterior. De encontrar acreditados los requisitos para la prestación reclamada, dispondrá, en la parte resolutiva de la sentencia, además de su reconocimiento, que se adelanten los trámites correspondientes para el recaudo de los aportes que eventualmente se dejaron de efectuar. 3.5.2.

De la norma aplicable para reconocer el derecho pensional 90. Conforme se destacó en el acápite de antecedentes, en primera instancia se consideró que el demandante tenía derecho a la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985; de esa forma, se estimó que el señor Duque Muñoz cumplió 55 años de edad y más de 20 de servicios públicos. 91.

Sobre el particular, se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas calificó como públicas la totalidad de las vinculaciones laborales del demandante durante su relación laboral, incluyendo aquellas en virtud de las cuales se realizaron cotizaciones al ISS, hoy COLPENSIONES, durante los años 1996 a 2000. Sin embargo, como se destacó en el capítulo de hechos probados, durante ese periodo se evidencia aportes al Sistema de Seguridad Social en virtud de la relación laboral que el peticionario sostuvo con fundaciones, de las cuales en manera alguna se evidencia su naturaleza pública, ni algún otro elemento para considerar que a partir de estas se prestó un servicio de la misma naturaleza. 92.

En ese orden de ideas, no resultaba correcto computar las 126,86 semanas de cotización al ISS, que equivalen a 2 años, 5 meses y 18 días, como tiempo de servicio público para efectos de adquirir la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, si lo que se pretendía era tener en cuenta el anterior periodo, lo pertinente era analizar la situación pensional del accionante de conformidad con la Ley 71 de 1988, que permite computar los aportes efectuados en los sectores públicos y privados49. 93.

Bajo ese entendido, se indica que el señor Duque Muñoz, por el hecho de haberse vinculado como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, podría obtener 49 Sobre el particular puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, Rad. 15001-23-33-000-2021-00111-01 (5646-2022), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 su derecho pensional a la luz de las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, por lo que estima la Sala necesario precisar cuál le sería más favorable, para lo cual, a manera de síntesis, en el siguiente cuadro comparativo se destacan los aspectos más relevantes de uno y otro, a fin de analizar su aplicación en el caso concreto: Requisitos Ley 33 de 1985 —artículo 1— Ley 71 de 1988 —artículo 7— Edad Mujeres: 55 años Hombres: 55 años Mujeres: 55 años Hombres: 60 años Aportes 20 años de servicio al sector público 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones).

Tasa de remplazo 75% 75% Ingreso base de cotización El periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido como base de cotizaciones a seguridad social en pensión. El promedio de los factores salariales, sobre los que se hubiesen efectuado aportes durante el último año de servicios, dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión. 94.

Entre las diferencias más significativas, para el presente asunto se destaca que con la Ley 33 de 1985 el demandante cumpliría más rápidamente el requisito de la edad (55 años), en comparación con la Ley 71 (60 años); sin embargo, como con esta pueden sumarse cotizaciones de carácter público y privado, es posible que de manera más temprana se alcancen los 20 años de aportes exigidos. 95.

Dicho esto, al aplicar la Ley 33 de 1985, se tiene que el accionante adquiere el estatus pensional el 25 de septiembre de 2018, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) Como el señor Duque Muñoz nació el nació el 15 de noviembre de 1958, cumplió 55 años el 15 de noviembre de 2013. (ii) Se evidencian 26 años, 4 meses y 29 días de servicio público así: Entidad Fechas Tiempo Municipio de Samaná contratos de prestación de servicios Entre el 6 de marzo de 1989 y el 10 de febrero de 1993 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 11 meses y 10 días Secretaría de Educación del Departamento de Caldas Entre el 29 de enero de 2001 y el 30 de noviembre de 2003 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 6 meses y 3 días Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 contratos de prestación de servicios – declaratoria de relación laboral encubierta Secretaría de Educación de Caldas Entre el 9 de marzo de 2004 al 30 de diciembre de 2023 19 años, 9 meses y 22 días Secretaría de Educación de Caldas Del 12 de abril de 2024 al 5 de junio de 2025 1 año, 1 mes y 24 días TOTAL 26 años, 4 meses y 29 días (iii) Teniendo en cuenta los anteriores tiempos de servicios, los 20 años de estos se habrían cumplido el 25 de septiembre de 2018, como se ilustra a continuación: Entidad Fechas Tiempo Municipio de Samaná contratos de prestación de servicios Entre el 6 de marzo de 1989 al 10 de febrero de 1993 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 11 meses y 10 días Secretaría de Educación del Departamento de Caldas contratos de prestación de servicios – declaratoria de relación laboral encubierta Entre el 29 de enero de 2001 y el 30 de noviembre de 2003 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 6 meses y 3 días Secretaría de Educación de Caldas Entre el 9 de marzo de 2004 al 25 de septiembre de 2018 14 años, 6 meses y 17 días TOTAL 20 años (iv) Para el 25 de septiembre de 2018, cuando cumplió los 20 años de servicios en el sector público, el demandante tenía más 55 años de edad, de manera tal que a luz de la Ley 33 de 1985, se adquirió el estatus pensional en la anterior data. 96.

Al realizar el mismo ejercicio a la luz de la Ley 71 de 1988 y, por ende, sumando los de tiempos de vinculaciones públicas y privadas, en los que debieron efectuarse las cotizaciones respectivas, se tiene que el demandante adquirió el estatus pensional el 15 de noviembre de 2018, por las siguientes razones: (i) Como el señor Duque Muñoz nació el nació el 15 de noviembre de 1958, cumplió 60 años que exige la Ley 71 para pensionarse el 15 de noviembre de 2018.

(ii) Se evidencian 28 años, 10 meses y 17 días de servicio en los que debieron efectuarse las cotizaciones pertinentes, así: Entidad Fechas Tiempo Municipio de Samaná contratos de prestación de servicios Entre el 6 de marzo de 1989 al 10 de febrero de 1993 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 11 meses y 10 días «FUNDECO» y «FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO COMUNI» (sic) – Aportes ISS Aportes entre los años 1996 y 2000 126,86 semanas de cotización, que equivalen a 2 años, 5 meses y 18 días Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Secretaría de Educación del Departamento de Caldas contratos de prestación de servicios – declaratoria de relación laboral encubierta Entre el 29 de enero de 2001 y el 30 de noviembre de 2003 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 6 meses y 3 días Secretaría de Educación de Caldas Entre el 9 de marzo de 2004 al 30 de diciembre de 2023 19 años, 9 meses y 22 días Secretaría de Educación de Caldas Del 12 de abril de 2024 al 5 de junio de 2025 1 año, 1 mes y 24 días TOTAL 28 años, 10 meses y 17 días (iii) Teniendo en cuenta los anteriores tiempos de servicios, los 20 años de aportes se habían cumplido el 7 de abril de 2016, como se ilustra a continuación: Entidad Fechas Tiempo Municipio de Samaná contratos de prestación de servicios Entre el 6 de marzo de 1989 al 10 de febrero de 1993 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 11 meses y 10 días «FUNDECO» y «FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO COMUNI» (sic) – Aportes ISS Aportes entre los años 1996 y 2000 126,86 semanas de cotización, que equivalen a 2 años, 5 meses y 18 días Secretaría de Educación del Departamento de Caldas contratos de prestación de servicios – declaratoria de relación laboral encubierta Entre el 29 de enero de 2001 y el 30 de noviembre de 2003 (con las interrupciones entre los contratos) 2 años, 6 meses y 3 días Secretaría de Educación de Caldas Entre el 9 de marzo de 2004 al 7 de abril de 2016 12 años y 29 días TOTAL 20 años (iv) Para el 7 de abril de 2016, cuando cumplió los 20 años de servicios en los que debieron efectuarse cotizaciones a los sectores público y privados, el demandante aún no tenía 60 años de edad, pues los cumplió el 15 de noviembre de 2018, de manera tal que a luz de la Ley 71 de 1988, adquiriría el estatus pensional en la anterior data. 97.

De las consideraciones que anteceden, se evidencia que le resulta más favorable al accionante la aplicación de la Ley 33 de 1985, porque le permite pensionarse con anticipación —25 de septiembre de 2018— en contraste con la Ley 77 de 1988 —se pensionaría el 15 de noviembre de 2018—, lo que representa una ventaja teniendo en cuenta la compatibilidad entre la pensión y el salario docente, que fue reconocida por el juez de primera instancia y no controvertida en el recurso de apelación. Lo anterior teniendo en cuenta adicionalmente, que en lo atinente a la tasa de reemplazo y el IBL entre las anteriores normas no existe diferencia. 98.

En ese orden de ideas, se estima que el actor debe pensionarse en aplicación de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, pero precisando respecto de lo dicho por este, que los requisitos se cumplieron el 25 de septiembre de 2018, no el 1 de junio Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de 2017, fecha que fue producto de sumar incorrectamente el tiempo de servicio en el sector público, como se explicó. 99.

Sobre el particular, se aclara que el reconocimiento pensional a partir del 25 de septiembre de 2018 y no desde el 1 de junio de 2017 (como indicó el Tribunal), teniendo en cuenta la compatibilidad entre esta prestación y el salario docente, resulta más beneficioso para la entidad recurrente, pues debe pagar un número menor de mesadas adeudadas, de manera tal que no se afecta su condición de apelante único. 100.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, pero realizando la precisión correspondiente sobre la fecha de configuración del estatus pensional, que valga la pena destacar, es necesario determinar a efectos de establecer si operó o no el fenómeno de la prescripción, que constituye otro de los asuntos objeto del recurso de apelación, motivo por el cual se itera la pertinencia de la debida comprobación de los requisitos para pensionarse en el caso de autos, conforme acaba de exponerse. 101.

Sobre el punto, la Sala destaca que como entre la adquisición del estatus pensional —25 de septiembre de 2018— y la petición de reconocimiento —23 de noviembre de 2019— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—.

Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 102. Ahora bien, las precisiones hasta aquí efectuadas conllevan a que deban modificarse los términos en que se concedió la pensión, para que se tenga como fecha del estatus el 25 de septiembre de 2018, por lo que el segundo inciso de la sentencia impugnada quedará así: En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor DUQUE MUÑOZ una pensión de jubilación efectiva a partir del 25 de septiembre de 2018 con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre los que debieron hacerse los respectivos aportes y devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, es decir, la asignación básica y la bonificación mensual, sin que para devengarla sea necesario su retiro del servicio docente.

(Se subraya el cambio). 103. En este punto se advierte que, si bien se ordenó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, en compatibilidad con el salario devengado por el servicio docente, se omitió precisar que las mesadas adeudadas deben cancelarse aplicando los correctivos pertinentes para contrarrestar la afectación que sufrieron en su poder adquisitivo por el paso del tiempo. 104.

Precisamente, a efectos de hacerle frente a la anterior situación, el artículo 187 del CPACA, a propósito de los aspectos debe contener la sentencia, en su inciso 4 señala de manera inequívoca que «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 105.

En ese orden de ideas, si en primera instancia se reconoció que la pensión reclamada debió reconocerse desde la adquisición del estatus pensional, lo que Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 ocurrió hace más de 6 años, se torna imperativo traer a valor presente el valor de las mesadas pensionales que debieron pagarse, so pena de desconocer el fenómeno de la pérdida adquisitiva del dinero por el paso del tiempo. 106.

En este orden, también se ordenará el ajuste de las sumas reconocidas. Lo anterior, en los siguientes términos: La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 107.

Es importante destacar que la garantía de la actualización de la condena, establecida por la ley, impone una obligación a los responsables de su pago, la cual debe cumplirse, inclusive, sin que sea indispensable la existencia de una orden judicial. En consecuencia, con la adición realizada a la sentencia de primera instancia no se está agravando la situación del apelante único, sino que se están precisando los términos de la obligación que debe cumplir, luego de que se determinara, de manera acertada, que desde la adquisición del estatus pensional por parte del señor Luis Bernardo Duque Muñoz se debió reconocer y pagar la pensión en compatibilidad con el salario, y que, al no haberlo hecho, corresponde ahora cumplir con ese deber, aplicando los correctivos pertinentes que contrarresten los efectos de la devaluación del dinero por el paso del tiempo, especialmente cuando el retraso en el reconocimiento y pago oportuno de la mesada le es imputable. 108.

Por último, en concordancia con lo señalado en el numeral 3.5.1. de esta providencia, en el evento de que no se hayan efectuado los aportes al Sistema Pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, como lo ordena la ley50, las entidades de previsión deben adelantar las gestiones necesarias para su cobro, pues no se pierde de vista que son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del Sistema. 109.

En tal sentido, corresponde a la parte demandada recaudar las cotizaciones que no se efectuaron en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios. De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante sus vinculaciones. También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el señor Luis Bernardo Duque 50 Ley 33 de 1985.

Artículo 2. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.

Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Muñoz realizó cotizaciones. En tal sentido, se modificará la sentencia de primera instancia. 110. Sobre el particular, se aclara que los aportes correspondientes a los periodos laborados a través de órdenes de prestaciones de servicios deben calcularse teniendo en cuenta los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios, toda vez que en el presente asunto no es posible definir la existencia del cargo de docente en la planta de personal, en los términos señalados en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 201651, comoquiera que los maestros oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas de acuerdo con el grado en el que están, según lo prevé el Decreto 2277 de 197952. 3.5.3.

De la condena en costas en primera instancia 111. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Caldas decidió condenar en costas a la parte accionada, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 112. Inconforme con la decisión, el FOMAG solicitó que se revocara la condena en costas, al considerar que no se comprobó su causación ni que haya obrado de mal fe durante la actuación. 113.

En este orden de ideas, la Sala advierte que el Tribunal aplicó un criterio objetivo en la imposición de la condena en costas, en la medida en que la decretó contra la parte vencida en juicio, dada la prosperidad de las pretensiones de la demanda; lo cual se infiere tras haber invocado el artículo 188 del CPACA, sin haber efectuado valoración alguna.

Asimismo, se observa que, si bien el criterio elegido fue el objetivo, el a quo omitió valorar la causación de las costas en el proceso, en la medida de su comprobación. 114. Pero más relevante que lo anterior, se recuerda que según se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de la presente sentencia, esta Subsección ha acogido de forma mayoritaria el criterio subjetivo en la condena en costas.

Por tal razón, se estima que, para decretar la referida condena en primera instancia, el Tribunal debió analizar la conducta de la parte vencida, con el fin de determinar si actuó de forma temeraria o de mala fe. 115. Por lo tanto, de la revisión de las pruebas aportadas al expediente y de las actuaciones procesales, la Sala no advierte que la parte demandada hubiese obrado de mala fe o con temeridad, en tanto no se observa conducta alguna o circunstancia irregular que afectara el trámite procesal.

Por el contrario, se observa que el FOMAG actuó en ejercicio de su derecho de defensa y de contradicción, sin realizar acciones dilatorias o encaminadas a afectar u obstruir el curso del proceso. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, Rad. 23001-23-33-p000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 52 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».

Artículo 36. Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…). Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 116.

Así las cosas, como no hay actuaciones ni pruebas dentro del expediente que demuestren un actuar temerario o contrario a la buena fe, no había lugar a condenar en costas en primera instancia. En consecuencia, se revocarán los incisos tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado y no se condenará en costas en primera instancia. 3.6.

Conclusión de la decisión 117. Se concluye que como el accionante se vinculó a la docencia a través de OPS, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le son aplicables los regímenes pensionales previstos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. En tal sentido, y por virtud del principio de favorabilidad, comoquiera que se acreditó que adquirió el estatus pensional primero de conformidad con la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación pretendida. 118.

Por ende, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, pero se modificará el inciso segundo de la parte resolutiva, para que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a favor del demandante la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, desde el 25 de septiembre de 2018, con el debido reajuste de la condena, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Además, se dispondrá el recaudo de las cotizaciones no realizadas mientras el accionante laboró a través de órdenes de prestación de servicios. 119. A su vez, se revocará el inciso tercero de la sentencia impugnada concerniente a la condena en costas impuesta. 4. Costas 120. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: MODIFICAR el inciso segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: «CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ una pensión de jubilación efectiva a partir del 25 de Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 septiembre de 2018, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre los que debieron hacerse los respectivos aportes y devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, es decir, la asignación básica y la bonificación mensual, sin que para devengarla sea necesario su retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO podrá recaudar las cotizaciones en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron.

De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el peticionario realizó cotizaciones.

Los aportes correspondientes a los periodos referidos deben calcularse teniendo en cuenta los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios, con fundamento en la parte motiva de esta sentencia».

TERCERO: REVOCAR los incisos tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, por medio del cual se condenó en costas a la entidad accionada, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. En su lugar, NEGAR la condena en costas impuesta en primera instancia.

CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 17001-23-33-000-2020-00036-01 (2389-2024) Demandante: Luis Bernardo Duque Muñoz Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx