CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: FUNDACIÓN ACOSTA BENDECK Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y UNIVERSIDAD METROPOLITANA Auto que resuelve recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la Universidad Metropolitana contra el auto de 20 de marzo de 2024, mediante el cual el consejero sustanciador decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La Fundación Acosta Bendeck, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No.01099 de enero 31 de 2017 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual se ratificó la reforma estatutaria efectuada por la Universidad Metropolitana contenida en el acta 115 y acuerdo 06 de septiembre de 1 de 2016 y en el acta 117 y acuerdo 08 del 26 de septiembre de 2016 emanados del “Consejo Directivo de dicha institución educativa. 2.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución No.01099 de enero de 31 de 2017 y a título de restablecimiento, el Ministerio de Educación Nacional, mediante acto administrativo, confirme la vigencia y validez de la resolución 4610 de octubre 5 de 1995 por medio de la cual se ratificó la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana; notificando en la forma prevista en el CPACA esta decisión. 3.
Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes. […]”. 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck I.2.
Trámite del proceso 2. Mediante auto de 15 de marzo de 2018, se admitió la demanda y se ordenó que se surtieran los trámites y notificaciones de ley. 3. A través de proveído de 28 de junio de 2018, se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado; decisión confirmada en auto de 27 de marzo de 2019. 4.
Por auto de 27 de abril de 2023, se reconoció como parte demandada a la Universidad Metropolitana. I.3. La nueva solicitud de medida cautelar 5. La parte demandante presentó2 una nueva solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, aduciendo que se había configurado un hecho sobreviniente que, en los términos del inciso final del artículo 233 de la Ley 1437, hacía procedente su decreto. 6.
Señaló que la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 24 de junio de 2021, condenó al exsenador Eduardo Pulgar Daza como autor de los delitos de “[…] trafico (sic) de influencias de servidor públicos (sic) en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por ofrecer; delitos que en parte fueron cometidos con ocasión y para el propósito de la expedición del acto demandado. […]”.
(negrilla del texto). 7. Indicó que, en la anotada sentencia, se concluyó que el señor Eduardo Pulgar Daza, de manera ilícita, utilizó sus influencias ante el Ministerio de Educación Nacional para que se ratificara la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana, presentada el día 5 de septiembre de 2016; lo cual dio lugar a la expedición de la resolución demandada en el sub lite. 8.
Sostuvo que el acto enjuiciado está viciado de nulidad al estar falsamente motivado y por concurrir sobre el mismo la comisión de un delito, con ocasión al tráfico de influencias ejercido por el exsenador Pulgar Daza sobre los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional que tenían a su cargo la expedición del acto demandado, hecho que a su juicio “[…] guarda una inescindible relación con lo expuesto por nosotros al solicitar por primera vez la suspensión provisional del acto, en tanto sostuvimos que la misma había sido falsamente motivada (Expedición irregular del acto) […]”. 9.
Alegó que en el acto acusado no se justificaron las razones por las que, en criterio del Ministerio de Educación Nacional, la reforma de los estatutos de la Universidad Metropolitana del año 2016 cumplía los requisitos legales y estatutarios previstos para tal fin. 2 El 27 de agosto de 2021, índice 77 del expediente digital. 3 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck 10.
Afirmó que “[…] una simple lectura del acto demandado dejaba en evidencia que la Resolución 01099 de 2017 no encuentra apoyo en una motivación seria, real, suficiente y adecuada que justifique el contenido de su parte resolutiva. […]”. 11. Manifestó que la exigencia de una adecuada motivación del acto acusado, imponía al Ministerio de Educación Nacional la obligación de verificar que el órgano universitario que suscribió la reforma que fue objeto de ratificación en dicho acto, estuviese debidamente integrado, lo cual no se hizo. 12.
Argumentó que en el inciso octavo de los considerandos de la resolución enjuiciada, se hizo referencia a una visita realizada el 28 de noviembre de 2016 por parte del Ministerio de Educación Nacional a las instalaciones de la Universidad Metropolitana; no obstante, se omitió comunicar a los interesados los resultados de dicha visita, lo cual vicia de nulidad el acto, dado que: “[…] mediante comunicación dirigida al Subdirector de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación, el día 29 de noviembre de 2016, se le había solicitado expresamente que en caso de que se estuviera practicando algún tipo de pruebas se les diera la oportunidad a la Dra. Ivonne Acosta Acero y al Dr. Carlos Jaller de ejercer su derecho de contradicción; lo cual nunca se hizo, y nada dice el acto impugnado sobre esto. […]”. 13.
Señaló que “[…] Llama la atención que se afirme de forma categórica que Alberto Acosta Pérez sea el Rector de la Universidad e igualmente que Luis Fernando Acosta Osío sea el Presidente del Consejo Directivo de la Universidad, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional conocía de antes sobre la condición de ilegalidad a partir de la cual dijeron los mismos acceder a los cargos mencionados, de tal forma que lo expuesto en el considerando vicia la Resolución 01099/17 porque se tienen por ciertos dignidades y funcionarios que no ostentan el carácter que en ella se les atribuye […]”. 14.
Citó la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Segunda de Decisión Civil Familia –, dentro del proceso de impugnación de decisiones de actos de asambleas, relacionada con la designación del señor Luis Fernando Acosta Osío como miembro del Consejo Directivo de la Universidad Metropolitana en representación de la Fundación Acosta Bendek y en general, de todo el Consejo Directivo que aprobó la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana, ratificada en el acto administrativo objeto de demanda; decisión en la cual se señaló lo siguiente: “[…] 1º Revocar la Sentencia del 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Primero: Declarar no probadas las excepciones de fondo invocadas a nombre de la demandada Fundación Acosta Bendek.
Segundo: reconocer la inexistencia de las decisiones que a nombre de esa Personalidad Jurídica tomaron los señores Eduardo Francisco, Jacobo y Alfonso Acosta Bendek en la llamada Asamblea extraordinaria de la Fundación Acosta Bendek, realizada el día 5 de mayo de 2016 y que quedaron consignadas en el Acta No 001 de la misma fecha. Tercero: Que como consecuencia de la anterior declaración (inexistencia), quedaran proscrita de efectos jurídicos la totalidad de las decisiones adoptadas en la reunión del 5 de mayo de 2018 (sic), por ello deberá ordenarse a la Cámara de Comercio cancele las inscripciones 4 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck efectuadas el día 30 de Junio de 2016 bajo los números 42.079; 42080; 42081, de forma tal que quede restablecido el orden interno de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK al mismo estado en que se hallaría si no hubiesen existido las decisiones declaradas inexistentes […]” (negrilla y subrayado del texto). 15.
Expuso que la inexistencia declarada en la anterior providencia, se sustentó en las mismas pruebas presentadas al Ministerio de Educación Nacional antes que fuese expedido el acto demandado; pruebas que evidenciaban “[…] la suplantación que la entidad demandada se negó a ver […]”. 16. Manifestó que “[…] La comprobación de la comisión del delito de tráfico de influencias hace más evidente aun que la Resolución 01099 de 2017 carece de una motivación adecuada, que haga posible determinar no solo las razones de su expedición, o que constituyan fundamento plausible de las mismas […] la motivación del acto demandado constituye una típica falacia, determinante de que se configure una justificación solo aparente, por cuanto en el fondo no hace otra cosa que suponer la legalidad que califica […] y por tanto no es clara, ni puntual ni muchos menos suficiente, de tal forma que no aparece debidamente justificada su expedición […]”. 17.
Aludió que el acto acusado no expuso las verdaderas razones de hecho y de derecho para su expedición “[…] y ello fue así, por que dichos motivos tocaban con un acto ilícito, y el juicio de las instancias decisorias dentro de la entidad demandada, estaba viciado por la indebida influencia que ejerció el Senador Pulgar Daza para la expedición del acto.
De allí que no fuera posible que la motivación del acto correspondiera a la verdadera etiología de la decisión que en él se debía adoptar, por cuanto la influencia ilícita debidamente comprobada que llevó a cabo el Senador Pulgar Daza resultaba inconfesable en el texto mismo del acto […]”. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 18. El consejero sustanciador, en providencia de 20 de marzo de 2024, dispuso: “[…] DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución nro. 01099 de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]” (negrilla del texto). 19.
Consideró que de conformidad con el inciso final del artículo 233 de la Ley 1437, la parte demandante puede pedir nuevamente una medida cautelar cuando se presenten hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplan las condiciones requeridas para su decreto. 20. Indicó que “[…] la solicitud de suspensión provisional está sustentada en dos hechos sobrevinientes.
I). La condena del exsenador Eduardo Pulgar Daza por los delitos de tráfico de influencias en concurso heterogéneo con el delito de cohecho, entre otros, por hechos que condujeron a la expedición del acto acusado. ii). La declaratoria de inexistencia del acta No. 001 del 5 de mayo de 2016, en la que se recogió una asamblea extraordinaria convocada y en la que participaron los señores Eduardo Francisco, Jacobo Y Alfonso Acosta Bendek como “miembros fundadores” […]”. 5 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck 21.
Señaló que el trámite que se surtió para la expedición del acto acusado fue el establecido por el ordenamiento jurídico, motivo por el que, en principio, no habría lugar a decretar la suspensión provisional de sus efectos. No obstante, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia diera por acreditado que el exsenador Pulgar Daza intervino irregularmente en el trámite de su expedición, altera la apariencia de legalidad, en tanto que, en su creación intervino la voluntad de un servidor público en búsqueda del favorecimiento del interés de un tercero, hecho que corresponde a la causal de desviación de poder. 22.
Por último, concluyó lo siguiente: “[…] Ahora bien, en el caso concreto, advierte la Corte Suprema de Justicia que la intervención del exsenador Pulgar Daza, con miras a favorecer a uno de los grupos que están disputándose el control de la Universidad Metropolitana, fue determinante en la expedición del acto acusado. Por lo tanto, al advertirse que, prima facie, la expedición del acto no lo fue para atender el interés general y el cumplimiento de la función que corresponde al ministerio, sino que lo fue como consecuencia de una mediación constitutiva de delito, lleva a la sala a concluir, en esta etapa del proceso, que se advertiría en efecto la existencia de un vicio, de conformidad con el cual se comprometen los postulados de la apariencia del derecho y el perjuicio de la mora. […] Ahora bien, como el caso concreto la apariencia de buen derecho deviene por la desviación de poder, que en el caso concreto quedó acreditada con la prueba de la intervención del exsenador Pulgar Daza en el trámite del proceso para obtener un favorecimiento a terceros, es decir, la comisión de un delito, circunstancia que fue debidamente sustentada por la parte demandante, encuentra el despacho satisfecho el requisito del fumus boni iuris.
Es decir, al confrontar el acto acusado con la prueba allegada, resulta evidente la apariencia de buen derecho de las pretensiones de la demanda. En relación con el requisito de “periculum in mora”, la medida de suspensión provisional resulta necesaria, pues, en atención a su naturaleza cautelar y temporal, pretende evitar que el acto acusado, prima facie viciado por la desviación del poder, pueda continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo el asunto. […]”.
III. RECURSOS 23. El apoderado judicial de la Universidad Metropolitana interpuso recursos de reposición y, en subsidio de súplica, contra el auto de 20 de marzo de 2024, aduciendo que no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 para acceder a la medida cautelar solicitada. 24. Definió el concepto de los hechos sobrevivientes a efectos de solicitar una nueva medida cautelar y precisó que la ocurrencia de dichos hechos no conlleva, de manera automática, al decreto de la medida cautelar, sino que deben “[…] tener la fuerza suficiente para materializar el cumplimiento de los requisitos para decretar las cautelas […]”. 25.
Agregó que “[…] el material probatorio que se pretenda hacer valer debe allegarse al plenario en las etapas probatorias debidas, incorporadas al proceso en desarrollo de la fase probatoria establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que regula lo relacionado con la audiencia inicial, o aquellas establecidas en 6 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck el artículo 212 ibidem […] Para que puedan ser consideradas, sí o no, como «hechos sobrevinientes», que permitan superar el requisito de procedibilidad exigido para solicitar una medida cautelar, luego de que esta haya sido previamente negada […]”. 26.
Indicó que el hecho sobreviniente al que hizo referencia la demandante es la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 2021, mediante la cual se condenó al exsenador Eduardo Pulgar Daza como autor del delito de tráfico de influencias de servidor público, en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por ofrecer, “[…] delitos que, según su afirmación sin rigor probatorio alguno, en parte fueron cometidos con ocasión y para el propósito de la expedición del acto demandado […]”. 27.
Señaló que lo debatido en el proceso penal es la responsabilidad individual del procesado “[…] que en nada tipifican algún cargo o concepto de violación que vicie de nulidad absoluta o parcial el acto administrativo demandado, cuya suspensión provisional se solicita, más allá de la falsa motivación del mismo, la cual no se encuentra en entredicho por lo menos en esta etapa temprana del litigio contencioso […]”. 28.
Expuso que el acto demandado fue expedido siguiendo los lineamientos establecidos en la ley, toda vez que: “[…] la reforma de los estatutos es una función que, en principio, es exclusiva del órgano de gobierno de la institución educativa. Sin embargo, no puede pasarse por alto que para aquel y para el órgano académico, se reservan otras funciones que se integran bajo la fórmula gramatical “Las demás que le señalen los estatutos”, por lo cual, nada obsta para que, a partir de esta se incluyan distintas atribuciones para las dos autoridades institucionales mencionadas, de forma concordante con las que emanan de la Constitución y la ley. […] la Ley 30 de 1992 asigna al Consejo Superior o al Directivo la potestad de modificar los estatutos, pero no le fija el procedimiento para ello, lo que de suyo implica la habilitación para que este aspecto sea regulado por las propias universidades, institutos técnicos, tecnológicos y demás. Lo primero es advertir que, según lo perfilan sus propios estatutos, La (sic) Universidad Metropolitana es una institución privada de educación superior […] Lo aquí pretendido es la nulidad de un acto administrativo expedido por un ente ministerial en ejercicio de sus funciones, no obstante, los cargos de la demanda esta dirigidos a la legalidad de actos de carácter particular y concreto expedidos en virtud, no solo de la autonomía universitaria, sino como institución privada, razón por la cual, esta Jurisdicción no tiene competencia para determinar su legalidad, más allá de los requisitos formales del acto mismo, mas no de su contenido, decisión de carácter societario impugnable ante la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, en cuanto al trámite de inscripción y registro, en primer lugar, se debe señalar que la inscripción de un rector y representante legal se realiza en virtud de la función contenida en el artículo 30 numeral 14 del Decreto 5012 de 2009; por lo anterior, el registro tiene efectos de publicidad respecto a terceros, pero la validez de la elección respectiva está dada por el correspondiente acto interno de la institución de Educación Superior, el cual, es susceptible de ser controvertido, pero no a través de este medio de control contencioso. 7 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck Así las cosas, es claro que al Ministerio de Educación nacional solo le correspondía realizar una verificación formal de los requisitos para la inscripción del rector […] Coralario de lo anterior, es claro que el registro de rectores y representantes legales es un acto de verificación formal previo a la inscripción, el cual no es susceptible de recurso alguno y en el evento que se considere que existió alguna irregularidad en la inscripción del nuevo directivo, existe la posibilidad del control ante la jurisdicción correspondiente […]” (negrilla del texto). 29.
Manifestó que, en la decisión recurrida, el consejero sustanciador emitió una decisión extra petita, al adecuar el cargo que sustentó la medida cautelar, en vista de que la parte demandante fundó su solicitud en la supuesta expedición irregular del acto demandado y no en la configuración de la desviación de poder, vulnerándose el principio de congruencia y el derecho al debido proceso. 30.
Esgrimió que no se demostró la causal de desviación de poder, por cuanto no se acreditó que el acto acusado persiga “[…] un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente […]”. Además, porque la Corte Suprema de Justicia en la sentencia penal allegada al proceso no se pronunció sobre la legalidad del acto demandado, sino frente a la responsabilidad penal y personal del sindicado. 31.
Puso de presente las siguientes providencias judiciales, que a su juicio “[…] ponen en entre dicho la moralidad y legalidad de las actuaciones desplegadas por el aquí accionante, y que se verían beneficiados con la medida cautelar decretada […]”: “[…] 1.- Providencia de 14 de febrero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia, […], procedió a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial (sic) del señor CARLOS JALLER RAAD, Tercero Interviniente (sic), contra la sentencia de fecha Junio (sic) 16 de 2022, proferida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso VERBAL – IMPUGNACIÓN DE ACTAS instaurado por la señora INDIRA LUZ DE LA ROSA OROZCO y el señor ANTONIO RAFAEL ANDRÉS ACOSTA MORENO, (demanda acumulada), contra la UNIVERSIDAD METROPOLITANA y el señor CARLOS JORGE JALLER RAAD, identificado con radicado No. 08- 001-31-53-015-2019-00172-05, confirmándolo, condenando en costas al Tercero Interviniente (sic) señor CARLOS JALLER RAAD.
Inclúyase la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Désele cumplimiento al artículo 366 del C.G.P. 2.- El día 15 de febrero de 2024 se les imputó a los señores CARLOS JORGE JALLER RAAD e IVONNE ACOSTA ACERO la presunta comisión de los delitos de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO, FRAUDE PROCESAL, ABSUO DE CONFIANZA CALIFICADO, DAÑO INFORMÁTICO Y OCULTACIÓN, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, con fundamento en que según narra, por la fiscalía el primero de los imputados se habría apropiado de algo más de ocho mil millones de pesos de las arcas de la 8 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck UNIVERSIDAD METROPOLITANA al crear contratos ficticios, y apropiarse de dineros que correspondían a ese ente de educación. Adicional le fue imputado el delito de DAÑO INFORMÁTICO y OCULTACIÓN, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS considerando que una vez fue despedido de la Universidad Metropolitana a través de acta 112 de esa institución, de forma clandestina ingresó a las instalaciones de ese ente para sustraer discos duros de la Universidad, y con ello garantizar la ocultación de elementos que le permitirían dejar impune la conducta por él desplegada.
Estos hechos fueron sustraídos de la denuncia presentada por el señor ALBERTO ACOSTA PÉREZ, quien manifestó que entre otros documentos se habría sustraído el libro de actas de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK, que reposaban en las instalaciones de la Universidad, así como demás documentos que eran de la Fundación, sin embargo, desaparecieron presuntamente en manos del doctor JALLER RAAD. 3.- Medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, impuesta por el JUZGADO OCHENTA Y UNO (81) PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTÁ en contra de los imputados IVONNE ACOSTA ACERO y CARLOS JORGE JALLER RAAD, por el delito de FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PRIVADO, […], FARUDE PROCESAL […], ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO […], DAÑO INFORMATICO […], ODULTAMIENTO (sic) ALTERACION O DESTRUCION DE EMP (sic) […], dentro del CUI 08001600125720160568800 NI. 382187. […]”. 32.
Además, formuló los siguientes interrogantes: “[…] 1.- Habiéndose encontrado acreditada la causal de nulidad de desviación de poder, y fundamentada la misma en la condena infringida a un Senador de la República, en la providencia no se demuestra que este funcionario de elección popular acometió los supuestos de hecho que decantaron tal anomalía, lo cual tampoco consta en el fallo judicial que sirvió de fundamento al hecho sobreviviente.
Ahora, de ser así, ¿estaba entre sus funciones constitucionales y legales la expedición del acto administrativo objeto de la medida decretada? 2.- ¿Al no haberse establecido la responsabilidad penal de los funcionarios que participaron en la presunta expedición irregular de la Resolución nro. 01099 de 2017, puede hablarse se desviación de poder? 3.- Conforme los elementos estructurantes de la causal de nulidad de desviación de poder ¿estos se establecieron de manera clara y concisa en el auto, cuales fueron esos supuestos de hecho que sirvieron de sustento? 4.- ¿La responsabilidad penal individual del señor exsenador Pulgar Daza, determina la responsabilidad en la supuesta desviación de poder en que incurrieron los funcionarios encargados de la expedición de acto suspendido provisionalmente? esto es ¿Se logra determinar si estos funcionarios utilizaron sus potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades? 5.- Habiéndose delimitado el problema jurídico a resolver dos aspectos puntuales: i) la condena del exsenador Eduardo Pulgar Daza; y, ii) la declaratoria de inexistencia del acta No. 001 del 5 de mayo de 2016, ¿por qué solo se abordó uno de estos aspectos en el auto recurrido? […]”. 9 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck 33.
Concluyó que no se acreditaron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, porque (i) el acto acusado tiene apariencia de buen derecho, en tanto que fue proferido por el Ministerio de Educación Nacional, quien actuó como un ente registral, (ii) el Acta 115 y el Acuerdo 06 de 1° de septiembre de 2016, así como el Acta 117 y el Acuerdo 08 de 26 de septiembre de 2016, se profirieron conforme a los estatutos, a las normas superiores y en virtud de la autonomía universitaria, (iii) no se acreditó el perjuicio de la mora, en tanto que “[…] lo que se vislumbra es la legalidad de las actuaciones ejecutadas [ ]” y “[ ] es claro que deben primar los del conglomerado, sobre los de aquellos particulares inmersos en actos punibles reprochables, y que no han hecho otra cosa que desfalcar las arcas de la fundación en beneficio propio. […]”.
IV. TRASLADO DE LOS RECURSOS IV.1. La Fundación Acosta Bendeck 34. Manifestó que de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437, no proceden recursos contra la decisión recurrida, puesto que en ella se decidió por segunda vez una solicitud de medida cautelar. 35. Arguyó que en el “[ ] escrito contentivo de los recursos se reiteran una serie de interrogantes formulados en la solicitud de aclaración y adición, que, sin embargo, resultan en su totalidad desvirtuados por la sentencia condenatoria en contra del senador Pulgar Daza en la que la Corte Suprema de Justicia […]”. 36.
Agregó que la apariencia de buen derecho y el perjuicio de la mora se encuentran acreditados y, además, en relación con la ponderación de intereses, debe primar el principio de legalidad que fue transgredido con la expedición del acto acusado. IV.2. El Ministerio de Educación Nacional 37. Guardó silencio. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 38.
El consejero sustanciador, mediante providencia de 12 de junio de 2024, negó el recurso de reposición. 39. Consideró que no se vulneró el principio de congruencia, en tanto que lo decidido guarda relación con lo pedido, puesto que, aunque la fundación demandante en su nueva solicitud de medida cautelar se refirió a la causal de nulidad de falsa motivación, lo cierto es que la motivó con hechos constitutivos de desviación de poder, como lo fue la conducta desplegada por el exsenador Pulgar Daza, quien intervino en la expedición del acto acusado para favorecer a uno de los grupos que se están disputando la administración de la Universidad Metropolitana. 10 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck 40.
Sostuvo que la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo no constituye una decisión definitiva, “[…] sino una medida cautelativa que expide el juez para proteger los derechos que se invocan en la demanda, […]” cuando advierta que, de no adoptarse la medida, se haría nugatoria una sentencia estimatoria de las pretensiones. 41.
Agregó que encontró demostrados los requisitos para acceder a la medida cautelar solicitada, y para fundamentar esta consideración se apoyó en los argumentos expuestos en el auto recurrido, relacionados con la conducta del exsenador Pulgar Daza y la sentencia penal proferida en su contra por la Corte Suprema de Justicia. 42. Además, dio respuesta a los interrogantes formulados por la recurrente así: “[…] Teniendo entonces en cuenta la finalidad de la medida cautelar, lo primero que debe señalarse al recurrente es que las preguntas que ha formulado podrán ser objeto de debate en el proceso, pues éste no ha concluido, y muy seguramente serán objeto de análisis en la etapa procesal correspondiente; pero en este momento procesal resultan improcedentes para revocar la medida adoptada, de conformidad con las razones que se indican a continuación. La respuesta evidentemente es que no a la primera pregunta, pero ello no impide la configuración del vicio, pues, como se explicó en la providencia recurrida, la desviación de poder se presenta cuando se advierte que el acto administrativo se expide para atender un fin distinto al que le corresponde.
Para el caso concreto, el fin distinto quedó prima facie acreditado, pues, según lo afirma la Corte Suprema de Justicia en sentencia condenatoria, la intervención del exsenador Pulgar Daza se produjo con miras a favorecer a uno de los grupos que se están disputando el control de la Universidad, lo que efectivamente sucedió, pues, mediante el acto acusado, se ratificó una reforma estatutaria que permitió a la larga la elección del Consejo Directivo designado por este grupo.
En consecuencia, como el despacho advirtió un fin distinto al interés general con ocasión de la intervención del exsenador Pulgar Daza, deviene que, prima facie, se configura la causal de desviación de poder. Entonces, nótese como, contrario a lo afirmado por el recurrente en la pregunta tercera, estarían configurados los elementos estructurantes de la causal de nulidad, a pesar de que entre las funciones constitucionales y legales del exsenador no estaba la expedición del acto acusado.
La segunda y cuarta preguntan guardan relación con lo aquí expuesto, pues no es necesaria la existencia de una responsabilidad penal de quien expide el acto acusado para que se configure el vicio de desviación de poder, ya que solamente basta con que se acrediten los elementos de la causal en la expedición del acto administrativo. Finalmente, la razón por la cual únicamente se analizó uno de los argumentos, es que el despacho con ello encontró acreditados los elementos para decretar la suspensión provisional, por lo que resultaba inane pronunciarse sobre la declaratoria de existencia del acta del 5 de mayo de 2016 […]”. 43.
En consecuencia, resolvió no reponer la decisión recurrida y remitió el expediente al consejero que seguía en turno para que resolviera el recurso de súplica. 11 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia y oportunidad 44. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal c)3 del numeral 2. del artículo 1254 de la Ley 1437 y en el numeral 2.5 del artículo 2466 ibidem, es competente para resolver el recurso de súplica presentado por el apoderado judicial de la Universidad Metropolitana, contra el proveído de 20 de marzo de 2024. 45.
Mediante providencia de 30 de abril de 2024, se negó una solicitud de aclaración y de adición interpuesta contra el auto impugnado. Dicha decisión fue notificada por estado el 10 de mayo de 20247, razón por la que al haberse interpuesto el recurso de súplica el 16 de ese mismo mes y año8, fue presentado oportunamente9. 46. Adicionalmente, conforme lo dispuesto en el numeral 5. 10 del artículo 243 y en el numeral 2. 11 del artículo 246 de la ley 1437, es procedente el recurso de súplica contra el auto que decreta medidas cautelares. 47.
Al respecto, se hace precisión en que, aunque inciso final del artículo 233 de la Ley 1437 hace referencia a que contra la decisión que resuelve una nueva solicitud de medida cautelar no procede ningún recurso, dicho precepto normativo debe ser interpretado en concordancia con el numeral 7. del artículo 243A12 ibidem, según el cual, no procede recurso alguno respecto del auto que niega la nueva solicitud de medida cautelar. 48.
En consecuencia, si al resolverse una nueva solicitud de medida cautelar se accede al decreto de la misma, es procedente el recurso de súplica contra dicha decisión13, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5. del artículo 243 y en el numeral 2. del artículo 246 de la Ley 1437. 3 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias.
La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan el recurso de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido […]”. 4 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 5 “[…] Artículo 246.
Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios […]”. 6 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 7 Cfr. Índice 142 del expediente digital. 8 Cfr. Índice 143 del expediente digital. 9 De acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 246 la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de súplica deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 10 “[…] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. […]”. 11 “[…] Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. […]”. 12 Adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080. 13 Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proveído de 19 de julio de 2022. Radicación núm.: 05001-23-33-000-2020-00757-01. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Auto de Sala de 8 de marzo de 2018. Radicación núm.: 15001-31-33-000- 2013-00041-01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck VI.2.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 49. Uno de los motivos que inspiraron la expedición de la Ley 1437, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 50.
El artículo citado supra previó que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 51. Aunado a lo anterior, el artículo 230 de la Ley 1437, clasifica las medidas cautelares en: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, que buscan evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de suspensión temporal de los efectos de una decisión administrativa.
VI.3. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 52. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1437.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho14 […]”15. 53. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris16, y (ii) periculum in mora17, se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas18. 14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.
Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Apariencia de buen derecho. 17 Perjuicio de la mora. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 13 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck 54. En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 202119, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, […] [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]” (negrilla fuera del texto). 55.
Aunado a ello, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que: “[…] para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello […]”20.
VI.4. Caso concreto 56. Corresponde determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437, para el decreto de la nueva solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. 57. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 20 de marzo de 2024. 58.
En el auto impugnado se accedió a la cautela solicitada, toda vez que se acreditó, preliminarmente, que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, en tanto que, según lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 24 de junio de 2021, el exsenador Eduardo Enrique Pulgar Daza intervino en la expedición de la resolución demandada con la intención de favorecer a unos terceros. 59.
El apoderado de la Universidad Metropolitana considera que (i) el consejero sustanciador profirió una decisión extra petita, en razón a que en la solicitud de medida cautelar no se alegó el vicio de desviación de poder; (ii) con la sentencia de 24 de junio de 2021 de la Corte Suprema de Justicia no se configuró el vicio de desviación de poder, debido a que en dicha decisión judicial no se resolvió sobre la 19 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001-23-33-000-2018- 00285-01. CP. Oswaldo Giraldo López. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 18 de abril de 2024. Radicación núm. 25000-2341-000-2020-00718-01. C.P. Oswaldo Giraldo López. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Auto de 13 de agosto de 2021. Radicación núm. 11001-03-24-000-2020-00342-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 21 de octubre de 2013. Radicación núm. 11001-03-24-000-2012-00317-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 14 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck legalidad de la resolución demandada, sino respecto de la responsabilidad penal e individual de una persona; y iii) no está demostrado que el delito de tráfico de influencias cometido por el señor Eduardo Enrique Pulgar Daza, haya incidido en la decisión adoptada en el acto acusado.
VI.4.1. Sobre el principio de congruencia 60. El principio de congruencia se refiere a la armonía que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de las providencias, así como la correlación entre el objeto del proceso y lo decidido por el juez, a efectos de proferir decisiones que garanticen el debido proceso de los sujetos procesales21. 61.
En el presente caso, la parte demandante, en la nueva solicitud de medida cautelar, alegó que el acto acusado estaba viciado de nulidad por expedición irregular y falsa motivación. No obstante, los argumentos que sirvieron de sustento de la solicitud están relacionados con la condena proferida por la Corte Suprema de Justicia al exsenador Eduardo Enrique Pulgar Daza, al demostrase la configuración del delito de tráfico de influencias de servidor público, en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por ofrecer, con ocasión a la expedición del acto demandado. 62.
Los argumentos expuestos por el actor se encuadran en el vicio de desviación de poder, como se explicará más adelante, y la adecuación que de los fundamentos de la medida se haga a efectos de determinar el vicio de nulidad del acto demandado, garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia y no vulnera el derecho al debido proceso ni el principio de congruencia, toda vez que lo decidido por el magistrado sustanciador estuvo acorde con los fundamentos de la nueva solicitud cautelar y la defensa de las demandadas.
VI.4.2. Sobre la desviación de poder 63. Conforme lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la desviación de poder se configura de la siguiente manera: “[…] la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 12 de mayo de 2022. Radicación núm. 54001-23-33-000-2014-00313-01 (24032). C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario. […]”22 (negrilla fuera del texto). 64.
En el presente asunto la Sala observa que el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 01099 de 31 de enero de 2017, ratificó la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana, aprobada por el Consejo Directivo de la Universidad mediante el acta núm. 115 de 1º de septiembre de 2016 y el Acuerdo núm. 06 de la misma fecha. 65.
Con la solicitud de medida cautelar se aportó copia de la sentencia SEP-00064- 2021 de 24 de junio de 2021, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en la que se condenó al exsenador Eduardo Enrique Pulgar Daza como autor del delito de tráfico de influencias de servidor público, en concurso heterogéneo con el delito de cohecho por ofrecer, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] De acuerdo con la imputación fáctica, se tiene sobre este respecto que, el día 5 de julio de 2016, la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional efectuó la inscripción de Alberto Enrique Acosta Pérez como representante legal de la Universidad Metropolitana con sede en Barranquilla.
A instancias de éste, el Consejo Directivo en el Acta 116 de 1° de septiembre de 2016, aprobó la propuesta de reforma estatuaria que fue sometida seguidamente a la ratificación de la dependencia del Ministerio de Educación referida, para cuyo propósito finalmente se expidió la Resolución 01099 del 31 de enero de 2017, luego de acogidas las observaciones que en un principio fueron formuladas.
Simultáneamente el consejo directivo paralelo de la Universidad Metropolitana presidido por Ivonne Acosta Acero, contrario al grupo del amigo del exsenador, conforme al Acta 001 y el Acuerdo 001 de 11 de noviembre de 2016, solicitó la inscripción de Jorge Luis Hernández Cassís como representante legal. Sin embargo, en esta oportunidad la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación denegó la inscripción, aduciendo encontrarse reconocida previamente la solicitada respecto de Alberto Enrique Acosta Pérez, no obstante, accedió a la reclamada respecto de Juan José Acosta Osío, inscrito en la condición aludida el 11 de enero de 2017.
En este último contexto de disputa por el control de la Universidad Metropolitana, en el cual cada uno de los sectores enfrentados pretendió el registro de una persona distinta en la calidad de rector de la institución, se habría producido este punible de tráfico de influencias imputado al Senador EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA, según se infiere del audio que dio origen a esta actuación, en cuyo entorno narra cómo intercedió ante la Presidencia de la República y la Ministra de Educación de la época y cómo consiguió que finalmente “ahí pusieran 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de julio de 2012. Radicación núm. 66001-23-31- 000-1998-00645-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Igualmente, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 19 de noviembre de 2021. Radicación núm. 11001-03-24-000- 2010-00529-00.
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de julio de 2020. Radicación núm. 66001-23-33-000-2014-00137-01. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck a un tipo que ha estado antes en la universidad, sobrino del viejo Gabriel Acosta”.23 De esta particular circunstancia dan cuenta algunos apartes del contenido de la grabación aportada por el juez Rodríguez Cáez en los que el exsenador, haciendo gala de su condición de congresista y de sus enormes posibilidades de influencias ante el gobierno nacional, dirigiéndose al juez, le expresó: “(…) yo te voy a decir la verdad, yo a través de Presidencia de la República, del Ministerio de Educación conseguí que finalmente ahí pusieran un tipo que ha estado antes en la universidad que es sobrino del viejo Gabriel Acosta y primo tanto de la mujer de Jaller como del hijo de Gabriel Acosta y allí eso ( ) un feliz término la ministra fue, la última resolución fue del Ministerio, eso no es que yo lo inventé que yo saqué, que yo hice eso, no, una vaina, tú sabes que el derecho da pa'lado (sic) derecho y para el izquierdo ( )”24 Además de la manifestación del procesado, el reconocimiento que hizo de las grabaciones el propio Rodríguez Cáez, y de la autenticidad y fidelidad de las mismas certificadas en el informe técnico científico de la Dirección Nacional, de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación25, el hecho de la utilización indebida de influencias en el trámite de la ratificación por parte del Ministerio de Educación, de la reforma estatutaria de la universidad presentada el día 5 de septiembre de 2016 por el Presidente del Consejo Directivo, Luis Fernando Acosta Osío, que designó como rector y representante legal de la entidad a Alberto Enrique Acosta Pérez, ambos miembros del grupo apoyado por el excongresista; cuentan las diligencias con los siguientes elementos de prueba: Una segunda grabación aportada por el mismo juez Rodríguez Cáez, de una conversación acaecida en la oficina de exsenador David Name Terán en la que intervinieron, además de los dos citados, el señor Luis Fernando Acosta Osío y Boris Fabricio Ernesto Rodríguez Martínez, que permite verificar con certeza la ocurrencia del delito de tráfico de influencias cometido por el procesado y su responsabilidad.
En ella, sobre la indebida injerencia de PULGAR DAZA para obtener un resultado favorable a los intereses de Acosta Osío en su pugna por el control de la universidad y de la gestión que realizó ante el Ministerio de Educación, éste señaló: “( ) yo pedí fue en calidad de amistad que me ayudara teniendo en cuenta que ( ) él en su momento nos brindó un apoyo y fue un apoyo muy elegante, muy decente con la ministra”26 (Énfasis de la Sala) Y, más adelante, en la misma conversación, reafirma la injerencia de PULGAR DAZA ante la Ministra de Educación de entonces, así: “( ) y te cuento algo, PULGAR nos ayudó a nosotros con la ministra, y te aseguro que la ministra no hubo plata de por medio ni nada, ni creo que ese señor le haya dicho nada de plata.
¿Qué le pasó a la ministra? La ministra no nos daba audiencia, no nos atendía ( ) pero procedió porque nosotros habíamos hecho cambio de rector, el primer rector, cuando cambiamos al señor Jaller lo cambiamos porque se descubrieron vainas que había hecho, no entro en detalles. Entonces nombramos al hijo de mi tío Gabriel que es el hermano de Ivonne Acosta, la esposa de Carlos, un pelao (sic) joven, 35 años y ¡ombe! tenía unos problemas personales con unas demandas y eso estaba perjudicando el nombre de la universidad, entonces el mismo Julio renuncia y nombramos a un hermano mío, otro Acosta, porque la universidad se manejaba por los 23 “[…] CD.
A folio 312 c. 2 Sala de Instrucción. Audio 080116_04 a 27:14 en adelante. […]” 24 “[…] ibidem […]” 25 “[…] Cfr. C. 2 Sala Especial de Instrucción a folios 279 y ss. […]” 26 “[…] CD. A folio 312 c. 2 Sala de Instrucción. Audio Z0000001 a 1:49:25 en adelante. […]”. 17 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck Acosta, entonces él (sic) registro de mi hermano estaba desde el mes de noviembre, y nada que la ministra le daba trámite, nada que le daba trámite, le vino a dar trámite en enero, a raíz de que EDUARDO PULGAR habló con ella, no hubo nada de por medio sino dio el trámite.
¿Por qué estábamos paralizados? porque yo mismo no podía firmar, tenía que firmar era el hermano y teníamos dos meses en statu quo imagínate tú ( ) entra ( ) una amistad porque él la hizo sin interés, o sea ¡miércoles chévere! Y hemos mantenido una amistad ¡hey! (sic) ¿Me puedes ayudar? ( ) ahora, la ministra ¿por qué accedió? La ministra conoció a los Jaller cuando ella estaba en Colciencias, y yo no sé si tú sabes Yaneth Giha, si la conociste en Colciencias ( ) siendo rector Carlos Jaller le hicieron unas propuestas indebidas como la que te hizo PULGAR para que Colciencias le adjudicara unos negocios a ellos y a la universidad y eso la ofendió porque la señora es como tú, correcta.
Entonces cuando ella vio que estaba saliendo Jaller, entrando el primo, eso le dieron trámite, cuando vio el cambio ella no entendía por qué y estaba penando pensando que era algo que estaban haciendo los Jaller, tuvo que entrar EDUARDO a decirle no, no, no es el hermano de un tipo ( )”27(Subraya la Sala) A su vez, lo informado por Luis Fernando Acosta Osío, a la sazón, presidente del consejo directivo de la universidad, coincide con la Resolución 01099 de 31 de enero de 2017 del Ministerio de Educación Nacional suscrita por la viceministra de Educación Superior (e), Luz Karime Abadía Alvarado que ratifica la reforma estatutaria efectuada por la Universidad Metropolitana presentada por él el día 5 de septiembre de 2016.
Aunque en sus declaraciones, Yaneth Giha Tovar28, Ministra de Educación para la época -quien es referida en las grabaciones- Luz Karime Abadía Alvarado29, quien suscribió la resolución de marras, Emma Consuelo Coronel Fuentes30 y Magda Josefa Méndez31, ambas vinculadas a la subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio, negaron al unísono alguna injerencia por parte del procesado en el trámite del citado acto administrativo, lo cierto es que la prueba atrás reseñada y los apartes transcritos en los que el incriminado narró la forma cómo intervino para obtener la ratificación de la reforma a los estatutos, concatenado todo con el contenido del audio entre el juez Rodríguez Cáez y el señor Luis Fernando Acosta Osío ocurrido en la oficina del exsenador David Name Terán, transmiten a la Sala la certeza de la existencia, por este hecho, de la conducta típica de tráfico de influencias de servidor público y de la responsabilidad de EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA en su comisión con respecto a la influencia ejercida ante al Ministerio de Educación. Ahora, el hecho de que tanto Name Terán, como el otro interviniente en esta reunión, Boris Fabricio Rodríguez Martínez, no hubieran ratificado el contenido del audio de la reunión entre Luis Fernando Acosta Osio y el juez Andrés Fernando Rodríguez Cáez en la oficina de Name, esto en nada enerva la fortaleza de la prueba, lo cierto es que ambos si dan cuenta de la existencia del encuentro, aunque con un contexto diferente.
En suma, todo lo anterior conduce, sin duda, a concluir que EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA, en su condición de Senador para la época de los hechos, utilizó indebidamente en provecho de la familia Acosta, influencias ante el Ministerio de Educación para beneficiarla en el trámite de la ratificación de la reforma de los estatutos de la Universidad Metropolitana, de acuerdo con las atribuciones legales y reglamentarias conferidas por el artículo 103 de la Ley 30 de 199232, la Resolución 6663 de 2010 y el Decreto Único 1075 de 2015, que le permitió finalmente a su grupo familiar tener el control y manejo de la entidad, favorecimiento que se materializó con la expedición de la Resolución 01099 de 31 27 “[…] Ibidem a 2:09.17. […]” 28 “[…] C. 3 Sala Especial de Instrucción a Folio 524. […]” 29 “[…] C. 6 ibidem a folio 1104. […]” 30 “[…] C. 5 ibidem a folio 1100. […]” 31 “[…] C. 5 ibidem a folio 1098. […]”. 32 “[…] Cfr. “ARTÍCULO 103.
Las reformas de estas instituciones deberán notificarse para su ratificación al Ministerio de Educación Nacional por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes)” […]” (negrilla del texto). 18 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck de enero de 2017, por lo que la Sala lo declarará penalmente responsable de este delito en concurso con el anterior. […]” (negrilla fuera del texto). 66.
De conformidad con las pruebas allegadas al proceso penal, la Corte Suprema de Justicia concluyó que existió una injerencia por parte del condenado en la ratificación de la reforma estatutaria de la Universidad Metropolitana por parte del Ministerio de Educación Nacional, a fin de favorecer los intereses de unos de los grupos que se disputaban el manejo y control de la Universidad Metropolitana, “[…] favorecimiento que se materializó con la expedición de la Resolución 01099 de 31 de enero de 2017 […]”. 67.
En efecto, la Corte Suprema, dedujo que “[…] la prueba atrás reseñada y los apartes transcritos en los que el incriminado narró la forma cómo intervino para obtener la ratificación de la reforma a los estatutos, […] transmiten a la Sala la certeza de la existencia, por este hecho, de la conducta típica de tráfico de influencias de servidor público y de la responsabilidad de EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA en su comisión con respecto a la influencia ejercida ante al Ministerio de Educación […]”. 68.
De las conclusiones expuestas por la Corte, puede inferirse preliminarmente, y sin que ello implique prejuzgamiento, que en el proceso de expedición de la resolución demandada intervino un servidor público con la intención que dicho acto fuera expedido para favorecer intereses de terceros, y, con ello, pudo haberse configurado la desviación de poder alegada por la parte demandante. 69.
Por las anteriores razones, no están llamados a prosperar los cargos alegados en el recurso. 70. Adicionalmente, se debe precisar que, será al momento de decidir el fondo del asunto, cuando se determinará si existieron o no los vicios de nulidad invocados por la parte demandante, pero en todo caso, el juez contencioso administrativo tiene la facultad de decretar medidas cautelares con el propósito de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 71.
Por lo tanto, se confirmará la providencia recurrida que accedió a la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, en razón a que se configuran los supuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 para su decreto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de marzo de 2024.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen. 19 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2017-00323-00 Demandante: Fundación Acosta Bendeck Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.