Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC Demandados: Grupo Asesoría en Sistematización de Datos S.A. (Grupo Asd S.A.), Consulting Net S.A., Ubiquando Ltda., Network Solutions Co (Netco Ltda.), Intelligent Buildings Corporation (Zortec Systems) y Seguros Colpatria S.A. Medio de control: Controversias contractuales Temas: Carga de la prueba cuando las entidades inician un procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento y deciden no terminarlo.

La Sala (i) no debió declarar el incumplimiento; (ii) debió haber reducido la cláusula penal pecuniaria; (iii) declaró la prescripción del contrato de seguro con argumentación contradictoria; y (iv) profirió una sentencia extra petita con efectos de cosa juzgada frente al anticipo y sus rendimientos financieros. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz El proyecto modifica la sentencia del tribunal que declaró el incumplimiento del contratista respecto del <<pago de parafiscales y seguridad social>> y <<de la obligación de la garantía de la solución del autenticador electrónico>>, y condenó a la aseguradora a pagar la suma de tres mil ciento cincuenta y cuatro millones novecientos ochenta y dos mil cuatrocientos cuarenta pesos ($3.154.982.440), correspondiente al valor asegurado.

La sentencia de la que me aparto (i) confirma la declaratoria de incumplimiento; (ii) hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin reducirla proporcionalmente; (iii) declara probada la excepción de prescripción del contrato de seguro; y (iv) liquida el contrato y ordena pagar un reintegro de los rendimientos financieros que puedan haberse generado por el anticipo, en el caso de que no hayan sido restituidos por el Contratista.

No comparto ninguna de las anteriores decisiones por las razones que expongo a continuación:

1. LA AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO 1.- La entidad contratante contaba con las facultades legales para declarar los incumplimientos del contratista, imponer la cláusula penal y liquidar el contrato mediante la expedición de un acto administrativo en uso de las facultades excepcionales que la ley le otorga para estos efectos.

Y podía ejercerlas incluso luego de que el contrato terminara y antes de que fuera liquidado; también podía, mediante este expediente, declarar la ocurrencia el siniestro e imponerle obligaciones a la aseguradora. La entidad contratante Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 2 inició el procedimiento administrativo para hacerlo; sin embargo, decidió no terminarlo y optó por acudir al juez del contrato para solicitar que este hiciera tales declaraciones.

Al obrar de este modo debía cumplir las siguientes cargas: a.- Probar los incumplimientos ante el juez del contrato. b.- Evidenciar que tales incumplimientos, de acuerdo con el contrato, generaban como consecuencia la imposición de la cláusula pactada en el mismo. c.- En relación con la solicitud de <<liquidar el contrato>>, debía suministrarle al juez los elementos de juicio necesarios para hacerlo señalando (con los medios de prueba correspondientes) las sumas de dinero que debían quedar a su favor como saldo del contrato.

Y debía indicar esos rubros en las pretensiones de la demanda porque se trata de declaraciones de condena que se le van a imponer al Contratista, frente a las cuales él debe tener la oportunidad de pronunciarse y defenderse. No puede considerarse como suficiente que la entidad contratante pida que se liquide el contrato y el juez – como se hace en este caso – termine condenando al Contratista a pagar conceptos que no se pidieron puntualmente en las pretensiones de la demanda. 2.- La entidad contratante no cumplió con la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del contratista.

No probó el incumplimiento de los demandados en relación con la solución del identificador electrónico (1.1), ni de la seguridad social (1.2); y estos son los incumplimientos con base en los cuales se le impone al Contratista la obligación de pagar la cláusula penal. 1.1. Las pruebas del incumplimiento de la solución del identificador electrónico 3.- El incumplimiento del software se dedujo de las siguientes cuatro pruebas: (i) La carta de garantía del proveedor que indicaba que la solución contaba con <<0% defectos críticos, 0% defectos mayores, 15% defectos menores y cosméticos>>.

Esta comunicación, sin embargo, señala que el programa no <<puede realizar las pruebas hasta tanto el ambiente no esté disponible y funcionando, lo cual no ha sido posible a la fecha porque se requiere el componente SP-P Proveedor de servicios que no está funcionando adecuadamente>>. Este aspecto es central porque justamente los contratistas indicaron que el incumplimiento de la garantía fue atribuible al retraso de la entidad en proveer el ambiente para realizar la prueba.

La sentencia no responde este argumento del contratista. Por el contrario, reconoce que la directora de la interventoría indicó que <<no se pudieron hacer las pruebas de verificación del autenticador porque el ministerio no tenía disponible el aplicativo necesario para ensayarlo cuando lo recibió, por lo cual se dejaron algunos pendientes en el acta de recibo algunos puntos; un año Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 3 después de terminado el contrato, el ministerio les pidió hacer acompañamiento sobre la ejecución de los pendientes pero ella no acudió porque ya no estaba vigente el contrato de interventoría>>.

Y, teniendo en cuenta que quien afirma esto era la interventora del contrato, su dicho tiene un peso probatorio fundamental que se desconoce en el fallo. (ii) Una comunicación de la supervisora el 4 de abril de 2011 que indica que la instalación quedó mal realizada. Este documento fue el fundamento para que el 12 de abril de 2011 el Fontic citara al contratista e iniciara la actuación administrativa sancionatoria.

Estos documentos, sin embargo, no pueden ser tenido como medios de prueba, suficientes para dar por probado un incumplimiento. No es posible convertir una comunicación interna con base en la cual se formula un cargo en un procedimiento administrativo que no culmina, en la prueba del incumplimiento del contratista. (iii) Un <<documento>> que el Fontic elaboró denominado <<autenticador en línea — estado de solución>>.

Ese medio de prueba se valora como documento, cuando en realidad contiene un dictamen de parte. En este documento se estudia un asunto concreto y se emite una opinión a partir de un conocimiento especializado. Aun si pudiera valorarse como prueba, el proyecto omite asuntos tales como que el ambiente de pruebas no estuvo disponible hasta el <<19/10/2012>>, fecha en la cual el <<centro de datos>> activó unas contraseñas para que los usuarios pudieran realizar pruebas.

La Sala tampoco reparó en que el documento contiene una contradicción en las fechas de elaboración —que son determinantes para saber si, como dijo el contratista, la ausencia de pruebas del software fue atribuible a la entidad demandante—: en la página 2 indica que se elaboró en <<2012-08-30>>. Esta fecha, además de ser contradictoria con el contenido de la prueba que se refiere a actuaciones posteriores, como la consecución de contraseñas mencionada, no es concordante con la fecha que aparece en la portada del texto: <<febrero de 2013>>.

(iv) La sentencia indica que los demandados fueron renuentes o no asistieron al interrogatorio de parte. Esto, a pesar de que en caso de renuencia no señala las preguntas asertivas que realizaron o en la inasistencia si hubo pliego de preguntas (con su respectiva calificación) o los hechos concretos de la demanda que se tomaron por ciertos.

Además, no es claro cómo puede reemplazarse una prueba técnica con una confesión presunta. 4.- Sin una prueba técnica que soportara el dicho de la entidad, lo que en realidad se hace es invertir la carga de la prueba, así: <<14) De conformidad con lo expuesto, se probó que el (i) autenticador electrónico del ciudadano no fue entregado dentro del plazo contractual de donde se colige con claridad el incumplimiento del contratista; además (ii) si bien el FONTIC recibió el AEC el 7 de Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 4 diciembre de 2010, la interventoría y la supervisión del contrato dejaron expresa constancia de algunos aspectos que debían ser objeto de corrección dentro del período de estabilización que las partes acordaron en 45 días calendario;

(iii) el FONTIC y la interventoría requirieron infructuosamente al contratista las soluciones correspondientes; (iv) la contratante verificó técnicamente las falencias en el aplicativo y, (v) la contratista no acreditó haber corregido los defectos del aplicativo. Para la Sala, el debate relevante no corresponde a verificar en qué momento debieron advertirse las falencias del software ya que estas quedaron determinadas desde el momento del recibo y, en tal virtud la prueba pericial practicada resulta inane.

Ante el concepto de la interventoría y del supervisor del contrato sobre fallas en la calidad de la solución informática AEC le correspondía a la contratista acreditar desde el punto de vista técnico que esta cumplía los estándares y especificaciones contratadas, lo cual no hizo>>. 5.- Esta prueba pericial del contratista que la sentencia califica de <<inane>> es concordante con el dicho del contratista y de la propia interventoría. Al parecer, la entidad podía realizar las pruebas desde que recibió el autenticador electrónico: <<1-3 Desde qué momento es técnicamente posible efectuar las pruebas de funcionamiento de una solución de software? Una vez ha sido terminada la solución de software y debidamente probada por el fabricante (pruebas internas), se siguen metodologías de prueba ampliamente conocidas en el medio, mediante las cuales un equipo de personas especializadas en pruebas, provistos usualmente por un tercero diferente al fabricante, normalmente con personal del contratante y del interventor de! contrato, realizan las pruebas del sistema.

Estas pruebas previamente acordadas se realizan sobre un ambiente de prueba, esto quiere decir unos equipos y una plataforma de base de menor tamaño. En estas pruebas se detectan errores y se hacen pruebas de esfuerzo, donde el sistema es sometido a cargas de trabajo que superan ampliamente las condiciones normales a que va a ser sometida cuando se encuentre en producción>> 6.- En el mismo sentido, la interventoría indicó que <<El contratista cumplió con el objeto general del contrato, referido al desarrollo de soluciones para la Fábrica de Software: sin embargo, se presentaron falencias en el cumplimiento de algunas obligaciones concretas de contenido legal y contractual, tales como la presentación oportuna de los aportes parafiscales y la disponibilidad del equipo de trabajo>>. 1.2.

Las pruebas del incumplimiento de las prestaciones sociales 7.- La mayoría de las pruebas relacionadas en el proyecto se refieren al incumplimiento de las prestaciones sociales de Consulting Net, uno de los miembros de la unión temporal. No obstante, la sentencia de la que me aparto omite considerar que dicho miembro de la unión temporal sí aportó el certificado de pago de seguridad social y parafiscales. 8.- Ahora bien, el procedimiento fue en realidad iniciado en contra de ASD S.A., ZORTEK SYSTEMS y NETCO LTDA. Pero frente a estas demandadas no hay pruebas del incumplimiento.

Solo obran las comunicaciones relacionadas con el inicio del Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 5 procedimiento y remisiones a la Superintendencia de Salud o al Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, ello no deja de ser un dicho de la parte: no existe una prueba de la respuesta a estas actuaciones.

Así, no podía invertirse la carga para exigirle a las entidades demandadas algo que debía probar la entidad contratante, teniendo en cuenta que decidió no terminar el procedimiento administrativo que había iniciado.

2. LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA 9.- Luego de encontrar probado el incumplimiento, se hace efectiva la cláusula penal. Comparto algunas consideraciones acerca de la procedencia de la reducción en la cláusula penal. Particularmente que hay dos supuestos claros en los que no procedería la reducción de la cláusula penal: (i) cuando las obligaciones garantizadas son indivisibles o (ii) cuando se pacta expresamente que la pena se aplicará en caso de incumplimiento total o parcial. 10.- No obstante lo anterior, en este caso no es claro que la cláusula penal proceda en caso de incumplimiento total o parcial del contrato.

El proyecto indica que <<la cláusula penal no quedó sujeta a incumplimiento total del objeto del contrato sino al incumplimiento definitivo de las obligaciones, por tanto aplicable a cualquiera de ellas y no necesariamente al conjunto de todas ellas>>. Sin embargo, esto no es claro en la cláusula, en la que se indica lo siguiente: <<CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo del contratista o de declaratoria de caducidad del contrato, la entidad contratante podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se le causen, sin perjuicio del derecho a obtener del contratista y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el FONDO de imponer las multas a que haya lugar o ejercer las demás facultades previstas en la ley y en el presente contrato ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONSULTOR>>. 11.- Como se puede observar se pactó que la cláusula procede ante el incumplimiento definitivo de <<las obligaciones>>.

La cuestión que no abordó la sentencia es si ello se interpreta como: (i) cualquiera de las obligaciones o (ii) todas las obligaciones. Considero que, luego de agotar los criterios interpretativos del Código Civil, el aplicable era el previsto en el inciso segundo del artículo 1624: <<las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella>>.

El contrato lo redactó la demandante y, ante la duda interpretativa, debe prevalecer la interpretación que cobijaba a todas las obligaciones. Por ende, debía aplicarse la reducción de la cláusula prevista en el artículo 1596 del Código Civil. 12.- A pesar de lo anterior, la sentencia estudia cada uno de los incumplimientos para ver si se podía reducir la cláusula penal.

Esto no parece ser coherente porque, si consideraba Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 6 que la cláusula penal procedía ante el incumplimiento cualquier obligación, la Sala no debía analizar la procedencia de la reducción. No comparto, en todo caso, el análisis que se realiza para indicar que no podía reducirse la cláusula penal. 13.- Por una parte, en relación con el autenticador, la sentencia indica que se trata de una obligación indivisible porque <<aunque existían entregables propios de esta solución, la entidad contrató un software funcional, por lo que ejecuciones parciales de esta herramienta no podían satisfacer la necesidad que se pretendía suplir, esto es, la herramienta autenticaba o no al usuario; como ocurrió lo segundo, el incumplimiento fue definitivo y dio lugar a la imposición plena de la cláusula penal>>.

Esto, sin embargo, desconoce toda la estructura del contrato pues se estaba en presencia de un <<MODELO DE FÁBRICA DE SOFTWARE>>. Esto es tan claro que el informe final de interventoría expresamente indica que estudia <<el estado final de las diferentes soluciones ejecutadas en el portafolio de la fábrica de software>>. 14.- Por el otro, indica que, frente a las obligaciones de parafiscales <<no se aportaron pruebas que permitan determinar cuál fue el porcentaje preciso de cumplimiento, el valor de lo realmente cumplido a este respecto; de cara a lo anterior, se debe acudir a la estimación de perjuicios que las partes acordaron porque en el expediente no existen parámetros distintos que permitan reducirla de cara a lo efectivamente ejecutado1>>. 15.- En el párrafo anterior hay dos argumentos diferentes, que en mi concepto son equivocados: 15.1.- Se señala que no se sabe el porcentaje de cumplimiento de las obligaciones <<respecto de la obligación >>.

Esto es un error por dos motivos: a.- En el acápite de liquidación reconoce que el contrato <<se ejecutó en un 93,23% según el informe de liquidación del contrato presentado por el FONTIC>>. Luego, sí se conoce el porcentaje de cumplimiento del contratista respecto de la totalidad de las obligaciones contractuales. b.- Y en relación con la obligación de parafiscales, también se conocía. La sala sabía los meses por los cuales se inició el procedimiento sancionatorio.

Con esta información y el tiempo de ejecución del contrato podía determinar claramente el porcentaje en relación con la obligación divisible. 15.2.- Se afirma que no se conoce el valor de lo realmente ejecutado por el contratista y que, en todo caso, el valor pactado por el programa es mayor a la cláusula penal. Esto no es correcto porque la reducción de la cláusula penal no depende del valor de las obligaciones, sino del cumplimiento parcial de la obligación. Y lo cierto es que la entidad 1Al respecto se precisa que el AEC que nunca funcionó tenía un valor de $2.029.858.334, ampliamente superior al de la cláusula penal.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 7 recibió un programa que tenía con <<0% defectos críticos, 0% defectos mayores, 15% defectos menores y cosméticos>>.

3. LAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO 16.- Comparto que se señale que la garantía de cumplimiento prescribió. No obstante, ello también ocurrió en relación con la garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes. La prescripción empezó a correr desde que la entidad conoció que los bienes entregados debían ser corregidos, pues presentaban <<15% defectos menores y cosméticos>>.

Esto ocurrió el 7 de diciembre de 2010, cuando la entidad recibió la carta de garantía. 17.- El proyecto considera que ese conocimiento no era suficiente porque el contratista había indicado que haría ajustes durante 1 año y 45 días posteriores a la entrega del programa. Esto, sin embargo, no puede afectar a la aseguradora por una sencilla razón: el artículo 1081 del Código de Comercio no precisa un conocimiento especializado.

En efecto, esa norma indica que <<La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción>>. 18.- Es importante aclarar que el proyecto afirma que la entidad no pudo tener conocimiento antes del incumplimiento, así: <<No se trata en este caso de exigir un conocimiento cualificado respecto de la ocurrencia del siniestro sino de entender que era perfectamente viable que el contratista corrigiera las incidencias del software dentro del período de garantía, de modo que, solo cuando este expiró sin que ello tuviera lugar, FONTIC tuvo certeza acerca de la ocurrencia del siniestro>>. 19.- Lo anterior, sin embargo, no es cierto.

No se discute que el contratista se obligó a corregir las incidencias que presentara el software. Lo que la Sala debió tener en cuenta fue que, para efectos de la aseguradora —que había suscrito la póliza—, debía aplicarse el artículo 1081 del Código de Comercio y, por ende, contabilizar la prescripción desde el conocimiento, nada más. Lo contrario es desconocer esa norma imperativa. 18.- Finalmente, la Sala decide no hacer efectivo el amparo con base en el siguiente argumento: <<4) Como se precisó, la tasación anticipada de los perjuicios contenida en la cláusula penal pecuniaria está cubierta por el amparo de cumplimiento, respecto del cual operó la prescripción; así las cosas, si FONTIC pretendía hacer efectivo el amparo de calidad le correspondía acreditar, no solo la ocurrencia del siniestro sino también su cuantía y no lo hizo. 5) Aunque está probado que el AEC tenía un valor total de $2.029.858.334, probatoriamente se estableció que el contratista presentó diferentes entregables correspondientes a dicha solución, esto es, ejecutó parcialmente el item pero, se desconoce el valor de lo efectivamente ejecutado y entregado en relación con el software Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 8 autenticador, máxime cuando se acreditó que nunca logró la funcionalidad requerida por FONTIC. 6) En ese escenario no resulta viable hacer efectivo el amparo de calidad de los bienes contratados y, menos aún, por el valor total asegurado, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia a este respecto y, en su lugar, se denegarán las pretensiones formuladas en contra de Axa Colpatria SA>>. 20.- Como se ve, admite dos asuntos que son contradictorios con lo indicado al analizar la reducción de la cláusula penal y la naturaleza del incumplimiento del demandado: 20.1.- Por un lado, señala que se demostró que el ítem se ejecutó parcialmente, a diferencia de los motivos planteados para no reducir la cláusula penal. 20.2.- Por el otro, se admite que dicha cláusula no era aplicable al software porque cubría perjuicios contractuales y la ausencia de corrección a las incidencias era un asunto poscontractual.

Esto significa que tampoco podía hacerse efectiva al contratista. La Sala olvidó que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal: en esta materia no existe un fundamento válido para diferenciar el alcance de la cláusula pactada para el contratista (obligación principal) o para la aseguradora (obligación accesoria).

4. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 21.- Finalmente, sin que haya sido solicitado, se condena a reintegrar rendimientos financieros que no se sabe si fueron restituidos, o no. El proyecto indica que el informe de gestión del anticipo indicó que la cuenta <<generó rendimientos por la suma de $84.158.106,67>>. 22.- Esta decisión es extra petita porque ese asunto ni siquiera fue debatido en el proceso.

Además, si se quería demostrar que los rendimientos no se habían devuelto, la entidad debía haber formulado ese hecho en la demanda. Sin embargo, no lo hizo. 23.- La prueba en que se fundamentó señala lo siguiente: <<(…) la cuenta del Anticipo terminó con $486.223.089,82 en su saldo final de donde $84.158.106,67, corresponden a los rendimientos generados durante la vigencia del Contrato No 539 de 2008>>. 24.- Con la liquidación ordenada, la Sala se ocupa de los rendimientos, pero no del monto del anticipo que había en la cuenta.

Esto ocurre por tomar decisiones frente asuntos que no fueron planteados en la controversia. Así, se desconoce si (i) la totalidad de lo que obraba en la cuenta del anticipo se entregó a la entidad, (ii) le adeudan únicamente el monto de los rendimientos financieros ($84.158.106,67), o (iii) no sólo no le pagaron los rendimientos sino también le adeudan el valor total de la cuenta ($486.223.089,82).

Sin fundamento probatorio, la Sala se decanta por la segunda hipótesis. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57276) Demandante: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones — FONTIC 9 25.- Lo más grave de la decisión es que, como se indica en la sentencia, existe otro proceso en que se está discutiendo la liquidación judicial del contrato.

Sin embargo, apartándose de las pruebas, la Sala adopta una decisión que genera efectos de cosa juzgada frente al anticipo y sus rendimientos financieros. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado