Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales ESP 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: INSTITUTO DE SERVICIOS VARIOS DE IPIALES E.S.P. Demandada: VITALOGIC RSU IPIALES S.A. ESP Asunto: Apelación de auto (CPACA - Ley 2080 de 2021) APELACIÓN DE AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 14 de abril de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos del contrato que dio origen a la controversia.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 18 de noviembre de 20221, el Instituto de Servicios Varios de Ipiales -en adelante Iservi-, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la sociedad Vitalogic RSU Ipiales S.A. ESP -en lo sucesivo Vitalogic-, con la finalidad de que se declare la nulidad absoluta del contrato No. 2019-115 y, como consecuencia, se ordenen las restituciones y liquidaciones a que hubiere lugar. 1.2.

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: Las partes celebraron el contrato No. 2019-115, cuyo objeto consistió en “aunar esfuerzos para el montaje, implementación y operación de una nueva tecnología 1 Índice No. 1 de Samai del Tribunal. Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 2 que permita el máximo aprovechamiento de los residuos sólidos domiciliarios con la aplicación de una economía circular en el municipio de Ipiales”.

En el alcance del objeto contractual se establecieron, entre otros aspectos, que correspondería al contratista el desarrollo técnico del proyecto y la construcción de la planta de tratamiento y aprovechamiento de residuos en el municipio de Ipiales, para lo cual debería obtener las correspondientes licencias. El término de duración del contrato se pactó en 28 años, que comprendían la etapa de construcción (3 años) y la de operación (25 años).

Con posterioridad a la suscripción del contrato, Iservi formuló demanda de controversias contractuales, por considerar que el contrato estaba viciado de nulidad, por cuanto: (i) solamente intervino un proponente en el proceso de selección, lo cual puso en evidencia que se omitió la convocatoria; (ii) se desconoció el manual de contratación de la entidad y (iii) se evidenció la falta de planeación, debido a que no se analizaron los costos y sus implicaciones para la entidad, lo cual devino en que el contrato debía entrar en proceso de resolución, como consecuencia de no haberse obtenido la licencia ambiental por parte del contratista.

Junto con la demanda se presentó medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos del contrato, con fundamento en consideraciones idénticas a las expuestas en el libelo inicial, que, en síntesis, están relacionadas con las irregularidades que rodearon su suscripción, según se indicó en el párrafo anterior. 2. La decisión apelada El Tribunal a quo, mediante auto del 14 de abril de 20232, negó la medida cautelar solicitada.

Como sustento de la decisión expuso, en primer lugar, que el juez administrativo no está facultado para suspender los efectos de un contrato estatal, por cuanto ese negocio jurídico emana de la voluntad de las partes, a diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos expedidos durante la gestión contractual, los cuales sí son susceptibles de ese tipo de cautela. 2 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado.

Archivo: “ED_034AUTORESUELVEMEDI(.pdf) NroActua 2”. Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 3 En segundo lugar, respecto del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, sostuvo que no se cumplen aquellos relacionados con la potencial afectación al interés público y la configuración de un perjuicio irremediable, entre otras razones, porque el contrato cuyos efectos se pretenden suspender, no se encuentra en ejecución, por no haberse obtenido la licencia ambiental, lo cual constituía un presupuesto para la realización de las obras contratadas. 3.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación3 contra la decisión anterior, con el fin de que se revoque, por considerar que sí se reúnen las condiciones para el decreto de la medida cautelar solicitada. En criterio de la parte recurrente, la suspensión de los efectos de un contrato estatal es posible, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en tanto se advierta la razonabilidad de la demanda, la apariencia de buen derecho y se justifique la necesidad de la medida cautelar4.

Respecto de los requisitos para el decreto de la medida cautelar, manifestó que se encontraba acreditado el perjuicio que podría afrontar la entidad por cuenta de las irregularidades presentadas en la adjudicación del contrato y del evidente desconocimiento del principio de planeación, especialmente porque la sociedad demandada tiene la intención de ejecutar el contrato y esa circunstancia podría tener efectos nocivos, que se pueden prevenir a través de la suspensión pretendida5. 3 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado.

Archivo: “ED_036RECURSODEREPOSIC(.pdf) NroActua 2”. 4 Al respectó, sostuvo “En efecto, con esta variación doctrinal en el precedente del Consejo de Estado, se aclara que la suspensión provisional de un contrato, en virtud de la lectura de las normas que regulan las medidas cautelares, resulta procedente en aquellos eventos en los cuales la solicitud respectiva cumpla con los criterios argumentativos necesarios para demostrar: i) las razonabilidad en la que se funda la demanda, ii) la apariencia de buen derecho y iii) la necesidad de que se acoja la cautela”. 5 Entre los argumentos esbozados se destaca el siguiente: “(…) En todo caso, a pesar de que existe una causal para la terminación del contrato sin responsabilidad de las partes, tal como lo señala el negocio jurídico, hasta la fecha VITALOGIC no ha reconocido los yerros en los que se funda el contrato, por el contrario, la demandada se ha empeñado en intentar continuar con la ejecución del proyecto, pese a los notables yerros de estructuración económica así como en la planificación pre contractual del mismo.

En tal sentido, VITALOGIC insiste en que se cumpla con las obligaciones del contrato, circunstancia que en algún punto en el futuro y mientras se discute la legalidad, validez y ejecución del contrato, prolongará la existencia del contrato, llevando a que se Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 4 El Tribunal de primera instancia, mediante auto del 31 de mayo de 2023, resolvió negativamente el recurso de reposición y concedió el de apelación. II.

CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Al caso objeto de estudio le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -20 de abril de 20236-, las cuales corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 20217-, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 3068 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para pronunciarse El recurso de apelación es procedente, en atención a que se trata de la impugnación del auto que negó una medida cautelar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 243.5 del CPACA9 y la Sala es competente para resolverlo, por tratarse de una providencia proferida por un tribunal administrativo en un proceso que tiene vocación de doble instancia10, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo materialicen los riesgos sobre el patrimonio público y la debida prestación de un servicio público esencial”. 6 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado 7 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma, excepto las que modificaron la competencia. Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 20 de abril de 2023, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable. 8 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida). 9 A cuyo tenor: “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia. (…) 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 10 La pretensión mayor supera los 500 salarios mínimos a la fecha de presentación de la demanda. Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 5 150 del CPACA11, en concordancia con el artículo 125 del mismo cuerpo normativo12.

Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 244 ibidem, se observa que el recurso se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado13. 3. El objeto del recurso de apelación interpuesto De acuerdo con los cargos de impugnación formulados, la Sala estima que el recurso de apelación está dirigido a que se revoque el auto que negó la medida cautelar, por cuanto, en criterio de la parte demandante, se reúnen las condiciones previstas en la ley para que se suspendan los efectos del contrato No. 2019-115. 4.

Caso concreto Los cargos de apelación tienen que ver con la procedencia de la suspensión de los efectos de un contrato estatal, para lo cual la parte demandante sostuvo que ello si es posible, en tanto la demanda sea razonable, exista apariencia de buen derecho y la medida cautelar se torne necesaria, aunado a que se demostraron los presupuestos de necesidad de la medida para proteger el interés público y evitar la concreción de un perjuicio irremediable.

Lo primero que debe señalar la Sala es que, si bien, en principio, las medidas cautelares de suspensión en materia contractual están limitadas a los actos administrativos que se expidan o a procedimientos que se adelanten antes o durante su ejecución y no para suspender los efectos del negocio jurídico, pues así se entiende de la redacción del artículo 230 del CPACA14, no se puede perder 11 Norma que dispone: “el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código (…)”. 12 El literal h del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 establece que a la Sala le corresponde dictar, entre otros autos, “h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar”. 13 El auto recurrido se notificó a las partes por estado electrónico del 17 de abril de 2023 (índice 2 de Samai del Consejo de Estado) y el recurso de apelación se interpuso el 20 de abril del mismo año, dentro de los 3 días siguientes. 14 Norma que dispone: “Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 6 de vista que al juez administrativo le asiste un deber de protección del ordenamiento jurídico y del interés público y en esa medida se encuentra facultado para adoptar las decisiones que garanticen el objeto del proceso y que la providencia que le ponga fin no resulte nugatoria15.

Precisado lo anterior, en relación con los requisitos legales para el decreto de medidas cautelares como la solicitada en el caso bajo estudio, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: (…) En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. La razonabilidad de la demanda y la titularidad del derecho invocado constituyen aspectos que fueron acreditados en primera instancia y, por ende, no fueron objeto de apelación, motivo por el cual no serán examinados, de ahí que el análisis se centrará en los demás requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar.

En estas condiciones, en lo que tiene que ver con la protección del interés público y la potencial causación de un perjuicio irremediable en desmedro de la entidad demandante, es necesario señalar lo siguiente: la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 15 Respecto de la posibilidad de suspensión de los efectos de contratos estatales, se puede consultar la providencia proferida el 23 de mayo de 2023 por la Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente María Adriana Marín, en el proceso identificado con el número interno 68.956.

Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 7 A pesar de que el recurrente reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la solicitud de la medida, en el sentido de afirmar que la parte demandada tenía interés en ejecutar el contrato y que esa situación representaba una amenaza a los intereses económicos de la entidad, lo concreto es que la ejecución del proyecto contratado dependía de la obtención de la licencia ambiental, lo que no ha ocurrido en este caso de conformidad con lo acreditado hasta esta etapa procesal y, que, por consiguiente, descarta la materialización del presunto riesgo económico aducido por Iservi, tal como se explicará más adelante.

La Sala afirma lo anterior porque la ejecución de las obras necesarias para la posterior operación de la planta de tratamiento de residuos estaba supeditada a la consecución de las licencias pertinentes para tal fin, como se puede observar de la redacción de la cláusula segunda del contrato16, que dispuso: (…) Actos necesarios para la construcción y operación de la planta de tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos domiciliarios PTARSD; son indispensables las licencias, dentro de ellas la ambiental, de construcción, de funcionamiento, de conectividad de energía (…).

La entrega de los compactadores la hará el contratista una vez se hayan aprobado las licencias requeridas, teniendo en cuenta la disponibilidad de entrega del fabricante de los vehículos. (…) En caso de no obtener las licencias, no habrá obligación alguna del contratista de entregar los compactadores de basura (se destaca). De igual manera, la cláusula tercera del contrato señaló: Una vez obtenidas las licencias, el contratista firmará el acta de inicio y establecerá las garantías correspondientes, lo que dará lugar a comenzar las obras de acondicionamiento del lote, al terminar el acondicionamiento se iniciará la construcción de las obras civiles necesarias para el posterior montaje de los equipos (…) (se destaca).

Asimismo, obra en el plenario el oficio del 11 de enero de 202217, suscrito por el gerente de Iservi, dirigido al representante legal de Vitalogic, en el cual se advierte de la falta de licencia ambiental para la ejecución del proyecto y el vencimiento del plazo para la expedición de esta de conformidad con lo dispuesto en la cláusula decimoquinta del contrato18. 16 Se puede consultar el índice 2 de Samai, documento titulado ED_016PRUEBASDOCUMENTA. 17 Ibídem. 18 La cláusula decimoquinta del contrato fue modificada mediante el “Acta No. 1” de 2 de diciembre de 2019, así: “GARANTÍAS: De conformidad al numeral 3.8 del capítulo IV del Manual de Contratación adoptado mediante decisión N. 016 de agosto 06 de 2019, por la cuantía y la forma de pago del contrato no es obligatorio la constitución de garantías.

Una vez legalizado el presente contrato tal como se determina en la cláusula Vigésimo Tercera, el CONTRSTISTA iniciará el Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 8 De acuerdo con lo hasta aquí señalado, resulta razonable afirmar que la ejecución del contrato, en su etapa inicial de construcción, dependía de la obtención de las licencias requeridas dentro del plazo estipulado en el negocio jurídico.

De ahí que la manifestación de la entidad demandante, según la cual el contrato no se pudo desarrollar por ese incumplimiento, ya que el término pactado para la obtención de la licencia feneció y que ello originó el trámite de resolución del contrato, permite inferir que el contrato no se está desarrollando, requisito mínimo para predicar un virtual detrimento patrimonial o cualquier otra circunstancia que diera lugar a la afectación del interés público o a que los efectos de la sentencia resultarían nugatorios.

Lo expuesto es relevante para concluir que la inejecución del contrato impide predicar las afectaciones al interés público y el hipotético perjuicio irremediable al que se aludió en la demanda, en la medida cautelar y en el recurso de apelación no pasan del escenario de la especulación, motivo por el cual, ante la falta de concurrencia de los requisitos para su decreto, la Sala concluye que le asistió razón al tribunal a quo, circunstancia que impone la confirmación del auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 14 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual negó la medida cautelar solicitada. trámite necesario para la obtención de las licencias y permisos requeridos. Elaborará los diseños generales, los diseños básicos y diseños a nivel de detalle de cada tecnología integrante del proyecto con un plazo estimado entre tres (3) y cuatro (4) meses.

Posteriormente realizará el registro del proyecto ante UPME y otras entidades, y en caso de ser necesarias, presentará la solicitud de licencia ambiental, para lo que se estima un período de dos (2) meses y posteriormente su respectiva aprobación estimando la duración en seis (6) meses. Si por alguna razón no se ha podido obtener la licencia ambiental en ese lapso, se realizará una ampliación de siete (7) meses adicionales, dado que no es responsabilidad del CONTRATISTA el tiempo de obtención de las licencias.

Si transcurrido este tiempo adicional no se obtiene la expedición de las licencias, a criterio del CONTRATISTA, se podrá ampliar este término con la misma duración del inicial, es decir seis (6) meses o en su defecto el contrato podrá terminarse sin responsabilidad de ninguna de las partes (…)”. Radicación: 52001-23-33-000-2022-00326-01 (70078) Demandante: Instituto de Servicios Varios de Ipiales 9 SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de Voto