CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Tema: Laudo en conciencia – El juez del recurso extraordinario de anulación no está facultado para revivir el debate jurídico ni probatorio surtido en sede arbitral. 1.

La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura -en adelante, ANI, la Agencia o la parte recurrente- contra el laudo arbitral del 12 de mayo de 2025, proferido por un tribunal de arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión no. 445 del 2 de agosto de 1994, suscrito con la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. -en lo sucesivo, la sociedad, la contratista, CSMP o la opositora-.

En lo que concierne a este trámite judicial, dicha providencia declaró la ruptura del equilibrio económico del señalado negocio, y condenó a la entidad pública a realizar una serie de desembolsos para efectos de su restablecimiento. 2. El laudo arbitral fue controvertido en sede de anulación bajo la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Se indicó que no se dictó en derecho, a juicio de la recurrente, al haberse dado una indebida aplicación al régimen del equilibrio económico del contrato estatal, y porque se habría omitido la valoración de pruebas que indicarían que dicha ecuación no se vio afectada -contrario a lo alegado por la contratista en su demanda-, en atención a la situación financiera favorable de la concesionaria en los años en que ocurrieron los eventos que fundaron el libelo.

ANTECEDENTES La demanda arbitral y el trámite relevante ante el tribunal 3. A partir de las piezas del expediente remitido a esta Corporación por parte de la secretaria del tribunal arbitral, la Sala destaca las siguientes actuaciones: 4. El 2 de agosto de 1994, el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. celebraron el contrato de concesión no. 4451, en el que se pactó como objeto: “Ejecutar por el sistema de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino - 1 Archivo “001.

Contrato de Concesión 445 de 1994” contenido en el expediente digital OneDrive del trámite surtido ante el tribunal, cuyo enlace obra en el archivo “002ED_RadicacionRecursodeA” (en lo sucesivo, “el expediente arbitral”), visible en el índice 002 de la plataforma Samai (carpeta “06_ APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_20240402” en “PRUEBAS”).

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2 Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Rio Palomino, ruta 90 en los Departamentos del Magdalena y La Guajira”.

En el negocio inicial, se previó como valor la suma de $28.443’698.593 y se estipuló que su pago, así como el de los costos relacionados en la propuesta, se realizaría mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje de cinco casetas ubicadas en dichos tramos viales, conforme a las tarifas establecidas en el clausulado. Igualmente, se pactó como obligación del concesionario “la financiación total del proyecto”. 5.

Mediante otrosí no. 10 del 25 de marzo de 20092, se modificó, entre otros aspectos, el plazo del negocio, que se amplió hasta el 27 de julio de 2030. Asimismo, se varió el modelo financiero del contrato, en el sentido de pactar una forma de remuneración basada en el concepto de ingreso real, que se definió como “el valor presente (a diciembre de 2008) en términos reales de los ingresos percibidos provenientes de dos fuentes, a saber: i) los ingresos derivados de los aportes y/o pagos estatales (en pesos constantes de junio de 1994) y, ii) los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes (en pesos constantes de junio de 1994).

El valor presente de estos ingresos, (sic) se evaluará con base en una tasa de descuento del 9,13% efectiva anual en términos reales, de acuerdo con la Resolución 2080 del 31 de julio de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, y se fijó en la suma de $83.672’094.023. 6. En el modificatorio, igualmente, se establecieron los parámetros para verificar la obtención de dicho monto, a partir de la comparación con el ingreso generado (calculado mensualmente con base en los recaudos por peajes y los pagos estatales), con lo cual se acordó que: “Cuando el valor acumulado del Ingreso Generado, en un determinado período mensual de ejecución del Contrato, sea igual o superior al Ingreso Real, esto será causal de terminación del Contrato”, a fin de que la contratante tomase posesión del proyecto. 7.

En demanda arbitral3 presentada el 29 de marzo de 2023 (reformada el 2 de abril de 2024), CSMP pretendió, entre otros aspectos, que se declarara que el contrato de concesión 445 de 1994 sufrió una ruptura en su equilibrio económico derivada de las siguientes circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que generaron una reducción en el recaudo de peajes: (i) el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela, que ocurrió el 19 de agosto de 2015;

(ii) la emergencia sanitaria acaecida a raíz de la pandemia por COVID-19, en virtud de la cual el Gobierno nacional decretó una exención en el pago de peajes desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020, y que también provocó una disminución en el tráfico de automotores desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020; y (iii) la elusión en el pago de dos casetas instaladas en el proyecto vial contratado.

Pidió, en lo relevante para el asunto que interesa a la Sala, declarar que la concesionaria no debía soportar los efectos de las mencionadas eventualidades y que la ANI se encontraba obligada a restablecer dicha ecuación contractual, así como condenarla al pago de los rubros dejados de percibir por esas circunstancias. 2 Archivo “037.

Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión” ibid. Para ese momento, la entidad concesionaria era el Instituto Nacional de Concesiones –INCO, a quien se le cedió la posición contractual del INVIAS mediante otrosí del 31 de mayo de 2004. 3 Archivo “001_Demanda aribtral” (sic) del expediente arbitral. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3 8.

La ANI contestó el libelo inicial4 y formuló demanda de reconvención5, la que, a su turno, fue contestada por CSMP6. Las partes posteriormente reformaron sus respectivas demandas7, que fueron objeto de sendas contestaciones8. 9. En su respuesta a la reforma de la demanda primigenia, la ANI formuló diversas excepciones frente a cada grupo de pretensiones.

Sin embargo, de manera común a los tres eventos mencionados, propuso, entre otras (y para lo que interesa a la presente causa), las que denominó como: “Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”, “Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994 (sic), se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real” y, en lo pertinente, que los respectivos riesgos se encuentran asignados al concesionario.

El laudo que se solicita anular 10. El 12 de mayo de 2025, el tribunal profirió el respectivo laudo9, en el que, para lo que atañe a este proceso, se accedió a las pretensiones de la concesionaria tendientes a declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato 445 de 1994, a raíz de: (i) el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela que ocurrió el 19 de agosto de 2015, (ii) la emergencia sanitaria acaecida a raíz de la pandemia COVID- 19 y (iii) la elusión en el pago de las casetas de peaje Alto Pino y Paraguachón. Dichas determinaciones se adoptaron en los siguientes puntos10 (se trascribe de forma literal, con posibles errores): “Quinto. Declarar que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela generó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje pactados a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. que rompió el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, conforme a las modificaciones pactadas en el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009.

Sexto. Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, según el mismo fue modificado por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009. Séptimo. Como consecuencia, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 17 904 520 945 correspondiente a los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela, conforme a la liquidación que obra en la parte considerativa.

(…) Decimonoveno. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió su obligación legal y contractual de compensar e indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. a causa del COVID 19, por concepto de: 4 Archivo “025_Contestacion_demanda_ANI_20230926” ibid. 5 Archivo “027_Demanda_de_Reconvencion_20230926” ibid. 6 Archivo “049_Contestacion_demanda_reconvencion_20231227” ibid. 7 Archivos “080_Reforma_de_la_demanda_inicial_20240402” y “082_Reforma_de_la_demanda_de _reconvencion_20240402” ibid. 8 Archivos “112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_20240528” y “114_Contestacion_ demanda_reconvencion_reformada_20240528” ibid. 9 Archivo “330_Laudo_CSMP_vs_ANI_20250512” ibid. 10 Aunque no fueron objeto de solicitud de anulación, se citan los numerales 19, 20, 21 y 29 con el fin de otorgar contexto a las decisiones adoptadas.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4 • Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. • Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio.

Vigésimo. Declarar que el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 se vio alterado por los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19 (pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3). Vigésimo primero. Como consecuencia de la decisión anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, conforme se solicita en la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3.

Vigésimo segundo. Declarar que las compensaciones e indemnizaciones de los daños y perjuicios causados por el COVID 19 a que se refieren la pretensión décima novena (números 19.1 y 19.2) y la pretensión primera subsidiaria de la décima novena (número 19.3) se deben efectuar mediante el pago de recursos económicos a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Vigésimo tercero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y conforme a la pretensión vigésima primera, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 837 872 675 por concepto de indemnización por la totalidad de daños y perjuicios que esta última sufrió por causa del COVID 19, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva y según se solicita en la pretensión décima novena, números 19.1 y 19.2.

Vigésimo cuarto. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 846 724 952 para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, alterado por la ocurrencia de la pandemia del COVID 19, en los términos de la pretensión subsidiaria de la vigésima primera.

(…) Vigésimo noveno. Declarar que, como consecuencia de lo anterior, el comportamiento del riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 por causas no imputables a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., por lo que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecerlo.

Trigésimo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 7 073 433 171 correspondiente a los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón, en los términos de la pretensión vigésima séptima”. 11.

En sustento de la condena relacionada con el cierre de la frontera, el tribunal analizó el esquema de remuneración pactado con base en el modelo de “ingreso real”, y tomó en consideración que éste se fijó, en parte, en función de los recaudos por peajes, que -a su vez- dependían del tráfico y el número de vehículos que pagaran la respectiva tarifa.

Se valoró que las partes no previeron una disminución de la circulación de vehículos a raíz de esa restricción, de forma que calificó dicha orden como un evento extraordinario e imprevisible. Con base en los registros vehiculares y el dictamen pericial financiero aportados por CSMP, se analizó la relación entre el tránsito real y el proyectado, así como los ingresos percibidos desde septiembre de 2015 en adelante, de lo que evidenció la reducción acaecida en el Peaje Paraguachón, para concluir que: “Los ingresos reales de la referida Estación de Peaje entre agosto de 2015 y diciembre de 2019 fueron inferiores a aquellos que se Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 5 proyectaron en el Otrosí n.º 10”.

Así, estableció que ello repercutió en los ingresos de la concesionaria, fenómeno que ésta no debía soportar, de forma que la ANI estaba obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato por dicha circunstancia. 12. En cuanto al impacto generado por el brote del virus COVID-19, el tribunal tuvo en cuenta dos aspectos. Por un lado, estableció que la ANI estaba obligada a pagar las sumas detalladas en el denominado “Acuerdo COVID-2”, por el cual se pactó el desembolso de los peajes no recaudados con ocasión del Decreto Legislativo 482 de 2020 hasta el 31 de mayo de ese año, así como los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 por restricciones a la movilidad durante la pandemia.

Por otro, tuvo en cuenta lo concluido en los diferentes peritajes practicados en el proceso, en los que se concluyó que hubo una disminución en el flujo de vehículos con posterioridad al 31 de agosto de 2020, lo cual se atribuyó al surgimiento de la emergencia sanitaria. En el dictamen allegado por CSMP, se estableció que el esquema de remuneración se orientó a la obtención de un ingreso esperado o real, lo cual es independiente de la situación financiera de la contratista, y se señaló que, a diciembre de 2023, existió una diferencia entre el ingreso real acumulado y el ingreso real esperado, de forma que, a junio de 2030, no se alcanzará el ingreso real esperado, con base en lo cual el panel arbitral dedujo la afectación a la ecuación financiera del contrato. 13.

Frente al fenómeno de elusión del pago de peaje presentado en las casetas Alto Pino y Paraguachón, estableció que se trató de hecho o circunstancia extraordinaria e irresistible para CSMP, y que fue un riesgo que ésta no asumió (como tampoco la reducción de los ingresos por esa causa). Indicó que ese suceso alteró el equilibrio económico del contrato, por lo que la ANI estaba obligada a restablecerlo con base en la suma detallada en el dictamen pericial aportado por la contratista. 14.

La ANI presentó solicitudes de aclaración y complementación del laudo, mientras que CSMP pidió su aclaración y corrección11. Estos pedimentos fueron denegados mediante auto del 26 de mayo de 202512. El recurso de anulación 15. La ANI presentó recurso extraordinario de anulación13 contra el referido laudo, en el que solicitó la celebración de una audiencia pública y la suspensión de los efectos jurídicos del laudo arbitral.

Además, impetró lo siguiente (se transcribe de forma literal, con sus propios énfasis y posibles errores): “PETICIONES PRINCIPALES De acuerdo con la fundamentación fáctica y jurídica anteriormente expuesta, me permito formular al H. Consejo de Estado, las siguientes solicitudes: PRIMERA.- DECLÁRASE fundado el presente recurso extraordinario de anulación parcial en contra del laudo arbitral de fecha 12 de mayo de 2025, como consecuencia de 11 En su orden, archivos “335_Memorial_ANI_solicitudes_laudo_20250519” y “337_Memorial_CSMP _solicitudes_laudo_20250519” ibid. 12 Archivo “339_Acta_40_Resuelve_solicitudes_laudo_20250526” ibid. 13 Archivo “006ED_Recursoextraordinari” visible en el índice 002 de Samai.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 6 la materialización de la causal 7 de anulación, es decir, por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho.

SEGUNDA.- DECLÁRASE la anulación de los numerales 5, 6, 7, 23, 24 y 30 de la parte resolutiva del Laudo Arbitral calendado 12 de mayo de 2025, proferido dentro de la controversia iniciada por la Concesión Santa Marta Paraguachón en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura, con número de radicación 141971”. 16. Como fundamentos de derecho, invocó la causal de anulación número 7 contemplada en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho”.

En sustento de este reproche, enrostró que, en el laudo, se ignoraron las pruebas que acreditaban que CSMP, antes que haber sufrido pérdidas, obtuvo utilidades y gozó de una situación económica favorable, lo que impedía cualquier reconocimiento económico a título de restablecimiento de la ecuación contractual. En ese sentido, cuestionó la aplicación que se dio al instituto del equilibrio económico del contrato, pues, en su sentir, se dejaron de lado las normas positivas que lo regulan y el alcance que le ha otorgado la jurisprudencia de esta Corporación. Los argumentos concretos a este respecto se desarrollarán más adelante, al momento de resolver de fondo cada uno de los cargos de anulación que se derivan del escrito.

Traslado del recurso y manifestaciones 17. La secretaria del tribunal corrió traslado del recurso de anulación formulado por la ANI a la concesionaria y al Ministerio Público14. 18. CSMP se opuso15 indicando, en general, que el recurso tiene por propósito atacar el fondo de la decisión adoptada, así como la valoración probatoria, ejercicio improcedente con dicho medio de impugnación, y objetó la celebración de la audiencia pública deprecada por la ANI.

Para el efecto, recapituló las razones por las cuales el tribunal resolvió las controversias con base en la ley y en las pruebas, lo que descartaría que se haya proferido el laudo en conciencia o en equidad. En concreto, señaló que: (i) el recurrente no sustentó el cargo en contra del ordinal vigésimo tercero, que en todo caso fue soportado jurídica y probatoriamente;

(ii) las decisiones basadas en el desequilibrio económico por causa del COVID-19 con posterioridad al 31 de agosto de 2020, en el cierre de la frontera con Venezuela y la elusión en el pago de peaje estuvieron debidamente sustentadas, de forma que (iii) el recurso de anulación de la ANI está fundado en una divergencia de criterio jurídico y probatorio con el tribunal, por lo que el mismo es improcedente.

Sin perjuicio de lo anterior, detalló las razones por las que los yerros atribuidos no son ciertos, reseñando lo declarado en la sustentación del dictamen de la concesionaria y trayendo a colación sus estados financieros. Estos argumentos de defensa serán abordados al momento de resolver cada uno de los cargos de anulación enfilados por la libelista. 19.

Por su parte, el agente del Ministerio Público solicitó declarar fundado el recurso, al considerar que el laudo no fue proferido en derecho, al momento de resolver la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato con fundamento en la teoría de la imprevisión. La concesionaria se pronunció frente a este último 14 Archivo “007ED_Trasladoderecursodea” del expediente Samai. 15 Archivo “005ED_Oposicionrecursodean” ibid.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 7 escrito16, en el sentido de oponerse a la “coadyuvancia” formulada, cuyos argumentos, igualmente, serán analizados al momento de resolver sobre los cargos de anulación formulados.

El trámite ante el Consejo de Estado 20. Con providencia del 1.° de octubre de 202517, se admitió el recurso extraordinario de anulación, se suspendieron los efectos del laudo y se denegó la solicitud de convocatoria a la audiencia pública deprecada por la ANI. CONSIDERACIONES 21. Comoquiera que no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, y con el fin de abordar la cuestión debatida, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: (i) la jurisdicción y competencia de la Corporación para conocer del proceso;

(ii) la constatación del pacto arbitral y de la legitimación en la causa de las partes procesales; (iii) la oportunidad en la presentación del recurso y el cumplimiento del traslado previo por parte de la secretaria del tribunal; (iv) la definición del objeto del recurso y de los problemas jurídicos por resolver; (v) el análisis de la causal de anulación que se invoca;

(vi) la solución al caso concreto, en función de los dos cargos formulados; (vii) la enunciación de las conclusiones; y (viii) la condena en costas en el presente trámite. Jurisdicción y competencia 22. El contencioso-administrativo ostenta jurisdicción para conocer del asunto, con fundamento en el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el numeral 7 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues en el presente caso se busca la nulidad del laudo arbitral por el cual se definió un conflicto relativo a un contrato celebrado por una entidad pública.

El negocio del cual surgió el litigio es el contrato de concesión 445 de 1994, suscrito entre (i) la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (demandada en sede arbitral) y (ii) la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. (demandante en aquel foro). 23. Lo anterior se ve complementado por el criterio general contenido en el artículo 104 del CPACA, conforme al cual: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”. 24.

Finalmente, esta Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación en única instancia, de conformidad con el numeral 16 Archivo “004ED_Oposicioncoadyuvanci” del expediente Samai. 17 Índice 004 de Samai. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 8 7 del artículo 149 del CPACA18, el mentado inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 13 del reglamento de la Corporación19.

Pacto arbitral y legitimaciones 25. El contrato de concesión 445 de 1994 contempló en el parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda el pacto arbitral que habilitó el conocimiento del asunto por parte del tribunal que sesionó en la Cámara de Comercio de Bogotá. 26. A su vez, la ANI se encuentra legitimada para recurrir, por haber sido la parte convocada en el trámite arbitral.

La concesionaria lo está en calidad de opositora, por haber sido la demandante principal, y demandada en reconvención, en esa sede. Oportunidad y traslado del recurso 27. El auto que resolvió las solicitudes de aclaración y adición contra el laudo impugnado fue notificado el 27 de mayo de 202520. Los 30 días hábiles siguientes a dicha fecha culminaron el 11 de julio siguiente, y el recurso fue radicado ese día21, por lo que fue presentado de forma oportuna. 28.

Asimismo, en cumplimiento del artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, la secretaria del tribunal acreditó haber dado traslado del recurso22 a la otra parte y al Ministerio Público, quienes allegaron sus respectivos pronunciamientos según lo reseñado ut supra. Objeto del recurso y problemas jurídicos por resolver 29. A la luz de lo previsto en la Ley 1563 de 2012, el recurso analizado ostenta el carácter de extraordinario, y se caracteriza porque: (i) no constituye una instancia “ordinaria” que se pueda surtir para revisar la valoración jurídica y probatoria efectuada por el panel arbitral, y (ii) su procedencia está sujeta a que se verifique la concurrencia de alguna de las hipótesis taxativamente enlistadas en el artículo 41 del señalado estatuto, de manera que al juez de la anulación no le es dable reabrir el debate de fondo. 30.

De igual forma, el artículo 42 ejusdem señala que la autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando no se hubiere sustentado, o las causales que se invoquen no correspondan a ninguna de las señaladas en dicha ley. Ello se ve enmarcado, igualmente, por la pauta según la cual: “La autoridad 18 “El Consejo de Estado (…) conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia”. 19 Modificado mediante Acuerdo No. 434 de 2024. Conforme a este compendio, corresponde a la Sección Tercera conocer de “9.

Los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales”. 20 Archivo “339_Acta_40_Resuelve_solicitudes_laudo_20250526” del expediente arbitral. 21 Archivos “341_Comunicacion_recibida_ANI_remisoria_memorial_recurso_anulacion_laudo_ 20250711” y “342_Memorial_ANI_recurso_anulacion_laudo_20250711” ibid. 22 Archivo “344_Traslado_recurso_anulacion_laudo_20250715” ibid.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 9 judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”, contenida en el inciso cuarto del citado artículo. 31.

Dicha postura ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sección, al recalcar las siguientes características del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral: “i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del laudo examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra23, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación24. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”25. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–” (subrayado fuera del original)26. 32.

A la luz de lo expuesto, se evidencia que las normas positivas en esta materia imponen una restricción al marco de estudio del juez de la anulación, al vedarle 23 (Cita del original) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 (Cita del original) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 25 (Cita del original) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 26 Sentencia del 16 de septiembre de 2021, exp. 11001-03-26-000-2020-00076-00(66091)A, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 10 cualquier análisis jurídico o probatorio que se relacione con el fondo de la controversia.

Según lo recalcado, la jurisprudencia de esta Corporación ha enfatizado la estirpe extraordinaria que ostenta este medio de impugnación, la cual trasciende el ámbito meramente nominal, y se traduce en la imposibilidad de indagar en cuestiones que ya debieron ser objeto de discusión dentro del trámite arbitral27. 33. En efecto, esta Sección ha señalado que una de las finalidades del recurso es cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo, esto es, por violación de leyes procesales, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de dicha actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso28. 34.

Ligado a lo expuesto, esta colegiatura ha establecido que el recurso extraordinario de anulación debe cumplir con la identificación de su objeto, así como unas cargas de claridad, precisión y debida argumentación para demostrar que existe una causal típicamente establecida por el legislador. Por un lado, la claridad se refiere a la carga que se le impone al interesado de hacer comprensibles las acusaciones que, a su juicio, serían causantes de la anulación, es decir, que el objeto y concepto invocados estén determinados.

Por otro, la precisión implica que se deben identificar las razones basilares de la causal, tanto en su aspecto fáctico como en el jurídico, pues el laudo no puede ser afectado por una causal no contemplada en la ley. Finalmente, la argumentación tiene que ver con la suficiencia en las consideraciones que invoca el interesado para atar los primeros dos aspectos, a efectos de que opere el recurso extraordinario de anulación -nexo causal-29. 35.

Así las cosas, en la presente providencia se tendrán en cuenta las anteriores pautas para la resolución del caso estudiado, en vista de los argumentos planteados por la ANI, pero bajo la acotación que exigen la ley y la jurisprudencia. En ese sentido, dado que el reproche de la ANI, principalmente, gira en torno al supuesto desconocimiento de las ganancias percibidas por la concesionaria en los años en que ocurrieron las circunstancias alegadas, y su impacto en la aplicación de las normas sustantivas traídas a colación en el laudo (ámbito probatorio y normativo), la Sala advierte que no será materia de análisis si los resultados financieros positivos de una sociedad impiden deducir la existencia de un desequilibrio económico en un contrato estatal, y su consecuente orden de restablecimiento, comoquiera que a esta judicatura solo le compete la decisión sobre la configuración, o no, de vicios de orden procedimental (in procedendo) y no de errores en materia sustantiva (in iudicando). 36.

Con ocasión de lo anterior, esta Subsección deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: (i) ¿el tribunal arbitral se apartó de las pruebas obrantes en el expediente al condenar a la ANI al restablecimiento de la ecuación negocial, a raíz de las circunstancias invocadas por CSMP, lo que le llevó a emitir un laudo en conciencia? y (ii) ¿con aquella decisión, el panel desconoció la aplicación de las 27 Frente a lo anterior, vid. sentencia del 30 de mayo de 2025, exp. 11001-03-26-000-2025-00028-00 (72.541), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 28 Vid.

Sentencia del 31 de agosto de 2015, exp. 11001-03-26-000-2015-00060-00(53585), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. Reiterada en sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 11001-03-26-000-2020-00033- 00(65854), C.P. Nicolás Yepes Corrales. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp. 68.082, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 11 normas sustantivas atinentes al régimen del equilibrio económico del contrato, dejando así de fallar en derecho? 37.

La Sala anuncia que responderá negativamente a estos dos cuestionamientos, por los motivos que pasan a exponerse. Análisis de los cargos de anulación formulados contra el laudo 38. Según lo reseñado, la recurrente acusa el laudo de haber incurrido en la causal séptima de anulación contenida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Conforme a lo desarrollado por la jurisprudencia de esta Subsección, dicha hipótesis acaece cuando las decisiones adoptadas denoten un total desapego por el ordenamiento jurídico, de suerte que las motivaciones del árbitro se limitan a expresar lo que, en su criterio íntimo, considera ser lo justo, posición que, a su vez, se proyecta en la ausencia absoluta de razones legales o probatorias para fundar su decisión30. 39.

En ese sentido, se ha recalcado31 que dicha causal no está dirigida a analizar discrepancias en la aplicación del derecho o inconformidades en la valoración probatoria, a manera de descalificar lo decidido por los árbitros, como tampoco la forma en que se interpretó el alcance de las pretensiones. Así las cosas, la censura debe sustentar un verdadero juicio de anulación por razones objetivas, en las que se revele y aprecie, sin mayores consideraciones, que efectivamente no medió un análisis en derecho, asunto que difiere del desacuerdo con el razonamiento efectuado32, en tanto el juez de la anulación no se encuentra instituido como una segunda instancia ordinaria respecto del panel arbitral. 40.

Para el caso particular de los reproches por omisión en la valoración probatoria, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado lo siguiente33: “Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla.

En esa medida, solo cuando el laudo se aparta de los elementos de prueba sin justificación alguna, u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta” (subrayado fuera del original). 41.

En cuanto a la configuración de la señalada causal por ausencia de fundamento normativo, se ha expresado que: 30 Sentencia del 18 de noviembre de 2024, exp. 11001-03-26-000-2024-00056-00 (71.195), C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 31 Vid. sentencia del 30 de mayo de 2025, exp. 11001-03-26-000-2025-00028-00 (72.541), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 32 Ibid. 33 Sentencia del 16 de septiembre de 2021, exp. 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66.091), C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 12 “Esta Corporación, respecto a la referida causal, ha sostenido en diversas oportunidades34, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia no podrá estar sino en él, razón por la cual, los árbitros se encuentran sometidos no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rigen los derechos pretendidos.

Ha señalado que, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un campo más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa de esa manera tiene la facultad de decidir según conforme a la equidad o a su leal saber y entender. En consecuencia, solo cuando la sentencia deja de lado de manera protuberante y evidente, el marco jurídico sobre el cual tiene que moverse, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez decide con fundamento o en apoyo del ordenamiento jurídico, el material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ha de concluir el Consejo de Estado, que se halla frente a un fallo en derecho35…” (subrayado fuera del original)36. 42.

A la luz del anterior desarrollo jurisprudencial, la Sala procederá a abordar los cargos formulados por la recurrente. Según lo reseñado, es posible identificar dos grandes reproches, derivados, por un lado, de la valoración probatoria efectuada por el tribunal, y por otro, de la aplicación del régimen sustantivo llamado a gobernar el caso.

Si bien éstos no se presentaron de forma expresamente separada, los mismos serán abordados de esa manera con el fin de facilitar su resolución. Sobre la alegada carencia de sustento probatorio 43. Como primer motivo de reproche, la ANI cuestionó que la decisión sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato hubiese ignorado las pruebas que, según se adujo, acreditaban la situación económica favorable de la sociedad concesionaria durante la ejecución del negocio.

Como se anunció, la libelista sostuvo que el panel ignoró varios medios demostrativos que acreditarían que la concesionaria no sufrió pérdidas en el periodo materia de análisis, sino que percibió utilidades, repartió dividendos entre sus accionistas y gozó de una situación económica favorable, panorama que no permitía que se efectuase ningún restablecimiento de la ecuación contractual, pues estimó que aquello daba cuenta de que esta última no estaba desequilibrada.

En ese sentido, adujo que existió un déficit en la valoración de los medios que, a su juicio, demostraban la ausencia del alegado desequilibrio económico del contrato, al no haberse verificado la presunta pérdida económica o afectación sustancial que hubiere hecho excesivamente onerosa su ejecución. 44. Al respecto, trajo a colación las siguientes pruebas incorporadas y practicadas en el expediente que, a su juicio, “daban fe de la salud económica del concesionario, y que le hubieran permitido concluir que el contratista no se encontraba en punto de pérdida que ameritara el reconocimiento de una compensación por aplicación de la teoría de la imprevisión”: (i) estados financieros de CSMP del 2016 al 2023, que acreditarían la obtención de utilidades;

(ii) estados financieros del 2021 al 2023, que acreditarían el reparto de dividendos entre accionistas por cuenta de las ganancias obtenidas por la operación de la concesión; (iii) el interrogatorio del perito que elaboró el dictamen aportado por la contratista, en el que se señaló que, para 34 (Cita del original) Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2017. 11001-03-26-000- 2017-00043-00(59067). 35 (Cita del original) Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, once (11) de julio de dos mil trece (2013), Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00087-00(45791). 36 Sentencia del 18 de enero de 2019, exp. 11001-03-26-000-2018-00021-00 (60.855), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 13 calcular el desnivel de ingreso, no tuvo en cuenta esos informes contables, sino que se basó en simples proyecciones del modelo financiero, y alegó que dicho sujeto mintió al afirmar que las garantías de tráfico de los años 2009 a 2011 no estaban pagadas;

(iv) el informe de interventoría de enero de 2024 y el acta mensual de ingreso de diciembre de 2023, que darían cuenta de que la diferencia entre el ingreso real proyectado y el efectivamente percibido se encontraba, a ese último mes, dentro de un rango menor al concluido en el proceso (3%, en comparación con el 21% que se indicó en la pericia); y (v) el acta de ingreso real generado de febrero del 2017, que establecería que las garantías de tráfico de los años 2009 a 2011 se encontraban pagadas, y que contradeciría el peritaje de CSMP en esa materia. 45.

Frente a este aspecto del recurso, CSMP se opuso al aducir que este medio de impugnación tiene por propósito atacar el fondo de la decisión adoptada, así como la valoración probatoria, ejercicio improcedente en este foro. Señaló que no es cierto que la contratista hubiese tenido “exorbitantes ganancias”, por cuanto sus estados financieros evidencian la existencia de pérdidas acumuladas que se arrastran “de forma reiterada” de ejercicios anteriores, así como deudas con el sector financiero que, de hacerse exigibles, incrementarán el monto de las pérdidas al punto de llevar al concesionario a incurrir en causal de disolución y de una eventual liquidación. En ese sentido, destacó que la ANI no tuvo en consideración que, pese a la existencia de ganancias en los estados financieros, también se había reportado pérdidas que arrojaban un balance negativo extendido en el tiempo, lo que ratificó con el análisis de dichos documentos y de un dictamen pericial contable practicado a ese respecto. 46.

Por su parte, el Ministerio Público no se refirió a las pruebas traídas a colación por la ANI, sino que enfocó su escrito en el análisis legal y jurisprudencial del instituto del desequilibrio económico del contrato. Sin embargo, señaló que, aunque el recurso de anulación no es de naturaleza ordinaria, como el de apelación, y -en principio- frente a él quedan proscritos debates de orden probatorio, de cara a la causal séptima es “casi que implícita la necesidad de abordar esta temática, pues de que (sic) otra manera el juez de anulación puede esclarecer si el fallo fue proferido atendiendo la íntima convicción del árbitro, o si dejó de lado las pruebas obrantes en el expediente al momento de resolver la controversia”. 47.

Para efectos de abordar este primer cargo, es del caso reseñar las motivaciones consignadas en el laudo, a fin de determinar si, en efecto, ocurrió la omisión reprochada por la recurrente. Este ejercicio es el único que puede adelantar esta judicatura de cara al reproche formulado, pues, conforme a lo expuesto, no le compete la valoración ex novo de dichos medios probatorios, dado el carácter extraordinario de este mecanismo judicial.

Sustento de la condena por la interrupción en el paso fronterizo 48. En primera medida, en lo relativo a las pretensiones37 de CSMP fundadas en el cierre de la frontera con Venezuela, el tribunal analizó el esquema de remuneración fijado en el otrosí no. 10 del 25 de marzo de 2009, basado en el sistema que se denominó como de ingreso real.

Valoró que, conforme a la cláusula novena de dicho 37 En lo sucesivo, se hará referencia a las pretensiones de la demanda arbitral reformada. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 14 instrumento, aquel rubro sería entendido como “el valor presente (a diciembre de 2008) en términos reales de los ingresos percibidos provenientes de: i) los ingresos derivados de los aportes de la Nación (en pesos constantes de junio de 1994) y, (ii) los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes (en pesos constantes de junio de 1994) y (iii) la liquidación por compensación diferencial tarifario descrita en la sección 18.1.1 sin incluir intereses de ninguna naturaleza (en pesos constantes de junio de 1994)”, sobre el cual se aplicaría una tarifa de descuento efectiva anual.

Con esos parámetros, en el otrosí se fijó el ingreso real en la suma de $83.672.094.023 “constantes de junio de 1994”38. 49. A la luz de dicho acuerdo de voluntades, el panel arbitral estableció como premisa que, al igual que en el contrato original, “el nuevo esquema de ingreso también se pactó en función de los recaudos del Concesionario por concepto de peajes”, de forma que se sujetó al tráfico y, por tanto, al número de vehículos que pagaran por dicho derecho de circulación39.

Dado que esto último tendría una incidencia directa en los ingresos del Concesionario, cualquier disminución repercutiría en los valores efectivamente percibidos por CSMP y, en ese contexto, “las partes no previeron ni contemplaron una disminución del tráfico vehicular ni del ingreso del Concesionario, como resultado del cierre de la frontera”, lo que se calificó como un evento extraordinario e imprevisible40.

Para motivar esta afirmación, partió de lo señalado en la sustentación de uno de los peritos de parte de la contratista, según el cual “si uno mira el desarrollo del tráfico entre agosto del 2015 y diciembre del 2019, es bastante evidente que los faltantes son por el cierre de la frontera”41. 50. Seguidamente, analizó si, a raíz de la señalada circunstancia, se configuró el desequilibrio económico alegado por CSMP en su demanda, a su vez sustentado en el mencionado dictamen pericial aportado para el efecto.

De cara a ello, el panel tomó en consideración que, según la experticia, los registros vehiculares de la concesionaria desde septiembre de 2015 (fecha del cierre de la frontera) evidenciaban una disminución del tráfico que repercutió en los ingresos por recaudo de peajes, especialmente, en la caseta de Paraguachón (la estación de peaje en la frontera con Venezuela), de forma que dichos montos fueron menores a los proyectados en el otrosí no. 10.

Igualmente, en la sustentación de la pericia, su autor señaló que el periodo de análisis se extendió a diciembre de 2019, por ser el mes en el que se recuperó el recaudo conforme a lo inicialmente previsto42. 51. A este respecto, la ANI propuso como excepción la “ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”, al sostener que la concesionaria, simplemente, no obtuvo la totalidad de la utilidad esperada, de manera que frente a ello la teoría de la imprevisión no estaría llamada a prosperar43.

Esta defensa fue desestimada en el laudo, al señalarse que “las pretensiones que se estudian no se fundan en la ejecución del contrato en deterioro del patrimonio de CSMP, ni tienen por objeto el reconocimiento de una utilidad esperada”, sino que el desequilibrio reclamado “consiste en la 38 Considerando 208 del laudo. 39 Se precisa que los ingresos por peajes también tenían por objeto “remunerar las obras pactadas en el Otrosí de 29 de marzo de 2005 (entre el 21 de mayo de 2011 y el 27 de febrero de 2017)”. 40 Considerandos 209 a 214 del laudo. 41 Considerando 215 del laudo. 42 Considerandos 217 a 224 del laudo. 43 Considerandos 253 y 254 del laudo.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 15 ejecución del Contrato por debajo del nivel de ingresos que las partes proyectaron y en función del cual se suscribió el Otrosí n.º 10”44. 52.

Ello fue el sustento de la decisión vertida en el numeral quinto de la providencia (vid. supra). Como consecuencia de lo expuesto, en la motivación del laudo se estableció que la ANI debe restablecer el equilibrio económico del Contrato, “al haberse concluido que: i) el cierre de la frontera constituye una circunstancia extraordinaria que no fue prevista por las partes; ii) que dicha circunstancia es ajena a los riesgos asignados a CSMP; iii) que el Concesionario no está obligado por la ley ni por el Contrato a asumir los efectos y las consecuencias adversas derivadas del cierre de la frontera”45.

Ello dio lugar a acceder a la pretensión sexta del libelo de CSMP, y así se consignó en el mismo resolutivo del laudo. 53. Establecido lo anterior, el tribunal procedió a analizar el quantum impetrado por la demandante por concepto del restablecimiento que se reclamó, específicamente, con fundamento en los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera con Venezuela (pretensión séptima).

Con dicho fin, en la providencia se tuvo en cuenta el cálculo expuesto en el dictamen pericial financiero aportado por dicha sociedad, se reseñó la metodología empleada por el perito para el efecto y se trajo a colación los argumentos que esbozó la ANI sobre su contenido con base en el fenómeno de la estacionalidad. A partir de allí, el panel recapituló que, por medio del dictamen de contradicción aportado por CSMP (elaborado por la misma firma que adelantó la experticia inicialmente allegada por la concesionaria), se precisó el periodo de análisis de la afectación alegada, para señalar que “el mes en el que el tráfico real sobrepasa el tráfico esperado mensualizado no afectado por estacionalidad es noviembre de 2017”, por lo que se ajustó el cálculo de los ingresos no percibidos únicamente hasta antes de ese mes (esto es, entre septiembre de 2015 y octubre de 2017)46, con la siguiente conclusión: “De esta manera, al calcular la diferencia en recaudo entre el recaudo esperado en la ingeniería financiera entre septiembre de 2015 y octubre de 2017 (mes anterior al cual el trafico (sic) real superaría el esperado), y el recaudo real entre el mismo período de tiempo, se obtiene un valor de $11.000.087.994.

Este valor actualizado por IPC hasta junio de 2024 asciende a $17.266.278.000” (sic)” (negrita del original)47. 54. La suma destacada ($17.266’278.000), a su vez, fue objeto de actualización tomando como índices inicial y final, respectivamente, el IPC vigente en los meses de junio de 2024 (fecha del dictamen) y marzo de 2025 (último disponible a la fecha de elaboración de la providencia), ejercicio que arrojó como resultado la suma de $17.904’520.945, misma que fue consignada en el ordinal resolutivo séptimo del laudo. 55.

Con ocasión de lo expuesto, se evidencia que esta primera condena por concepto de la ruptura del equilibrio económico del contrato que se declaró (específicamente, 44 Considerandos 255 a 258 del laudo. También se desestimaron las excepciones relacionadas con la indebida interpretación del esquema de remuneración, la supuesta mala fe por la reclamación extemporánea de la afectación, la inimputabilidad del hecho a la ANI, la posibilidad de ampliar el plazo para efectuar las compensaciones y la cuantificación por periodos de mayor rentabilidad.

Estos medios de defensa no se abordarán teniendo en cuenta que no se relacionan con los argumentos esbozados en el recurso de anulación (fundado en la situación económica de la concesionaria). 45 Considerandos 235 a 237 del laudo. 46 Considerandos 239 a 248 del laudo. 47 Considerando 249 del laudo. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 16 a raíz de los ingresos dejados de percibir con ocasión del cierre de la frontera) sí tuvo respaldo probatorio, en particular, con fundamento en la valoración del dictamen pericial aportado para tal efecto por la concesionaria.

Esta circunstancia, de entrada, da cuenta de que la conclusión del tribunal arbitral no estuvo huérfana de prueba. Argumentos frente a las condenas por la pandemia COVID-19 56. Como segundo aspecto, el laudo estudió las pretensiones de la demanda de CSMP relacionadas con la emergencia sanitaria provocada por la pandemia COVID-19, sustentadas en los ingresos que dejaron de generarse por: (i) la exención en el pago de peajes dispuesta por el gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020 y (ii) el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el las autoridades del orden nacional y territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio (pretensión décima novena). 57.

A este respecto, la ANI solamente solicitó la anulación de los numerales 23 y 24 del laudo, por medio de los cuales se condenó a dicha entidad al pago de sendas sumas de dinero a la concesionaria “por concepto de indemnización por la totalidad de daños y perjuicios que esta última sufrió por causa del COVID 19” y “para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, alterado por la ocurrencia de la pandemia del COVID 19”.

Sin embargo, no pidió la invalidación de las decisiones por las que se declaró que la Agencia incumplió su obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por los dos fenómenos señalados en el anterior párrafo (numeral 19 del laudo) y que el equilibrio económico del contrato se vio alterado por los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID-19 (ordinal 20).

Tampoco solicitó anular las determinaciones de que la entidad está obligada a restablecer esa ecuación, ni de que tales compensaciones deben efectuarse mediante el “pago de recursos económicos” (resolutivos 21 y 22). 58. Pese a que el recurso no se refirió a las precitadas decisiones, la Sala recapitulará las razones que llevaron al panel a adoptarlas, comoquiera que las condenas atacadas no se explican sin sus respectivas disposiciones declarativas.

Con lo anterior no se busca mejorar o complementar el recurso y su argumentación, sino brindar contexto para el entendimiento de la condena por la señalada eventualidad, que sí fue materia de solicitud de anulación. 59. Como primer aspecto, en el laudo se estudiaron las pretensiones sustentadas en el denominado “Acuerdo COVID 2”, celebrado el 3 de febrero de 2021 entre la ANI y CSMP (entre otras concesionarias), con el objeto de realizar una serie de reconocimientos económicos encaminados a compensar las afectaciones derivadas de la emergencia sanitaria acaecida en el año 2020.

Como lo sintetizó la providencia, en dicho instrumento “las partes acordaron que la ANI compensaría, (i) el 100 % del valor del recaudo de los peajes no cobrados en virtud del Decreto 482 de 2020; y (ii) el 90 % de los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 17 2020 como resultado de las restricciones a la movilidad impuesta para el control de la Pandemia del COVID 19”. 60.

En relación con lo anterior, la concesionaria solicitó en su demanda, en síntesis, que se declarara que dichas sumas “debían ser efectuadas en el menor tiempo posible” (pretensión 17) y, además, formuló el siguiente pedimento: “PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió su obligación legal y contractual de compensar e indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. a causa del COVID 19, incluyendo pero sin limitarse a los siguientes: 19.1.

Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. 19.2. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. 19.3.

Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19”. 61. En subsidio de lo anterior, pidió que se declarase que el equilibrio económico del contrato de concesión se vio afectado por las mismas tres circunstancias enunciadas (pretensión primera subsidiaria), y como consecuencia de ello, que se resolviera que la ANI estaba obligada a restablecer dicha ecuación (pretensión segunda subsidiaria).

Seguidamente, en la vigésima, solicitó declarar que las compensaciones o indemnizaciones correspondientes “deben efectuarse mediante el pago de recursos económicos a favor de la Concesión”, y, en la vigésima primera, impetró que se condene a la ANI al pago de dichas sumas “en la cuantía que resulte demostrada en el proceso”. 62. Frente a lo anterior, en el laudo se adoptó la siguiente decisión (que, según lo anunciado, no fue objeto de solicitud de anulación): “Decimonoveno. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió su obligación legal y contractual de compensar e indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. a causa del COVID 19, por concepto de: • Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. • Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio”. 63.

Como se observa, dicha declaración relacionada con la obligación de indemnizar los “daños y perjuicios” causados solo abarcó las primeras dos causas invocadas por la demandante. Frente a la tercera (ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos con posterioridad al 31 de agosto de 2020), el panel emitió los siguientes resolutivos, nuevamente, no incluidos en el petitum del recurso: “Vigésimo. Declarar que el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 se vio alterado por los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 18 volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19 (pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3).

Vigésimo primero. Como consecuencia de la decisión anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, conforme se solicita en la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3. Vigésimo segundo. Declarar que las compensaciones e indemnizaciones de los daños y perjuicios causados por el COVID 19 a que se refieren la pretensión décima novena (números 19.1 y 19.2) y la pretensión primera subsidiaria de la décima novena (número 19.3) se deben efectuar mediante el pago de recursos económicos a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A.”. 64.

En lo que respecta a las condenas, que sí se solicitó anular, en el laudo se decidió: “Vigésimo tercero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y conforme a la pretensión vigésima primera, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 837 872 675 por concepto de indemnización por la totalidad de daños y perjuicios que esta última sufrió por causa del COVID 19, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva y según se solicita en la pretensión décima novena, números 19.1 y 19.2.

Vigésimo cuarto. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 846 724 952 para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, alterado por la ocurrencia de la pandemia del COVID 19, en los términos de la pretensión subsidiaria de la vigésima primera”. 65.

En sustento de estas determinaciones, el tribunal explicó que el Acuerdo COVID-2 no estableció los requisitos para el pago de las obligaciones allí contenidas, pero que la interventoría tenía la obligación de verificar la información enviada por la concesionaria a la ANI para dichos efectos. Tras encontrar que el interventor conceptuó favorablemente acerca de los valores reportados por concepto de los dos eventos previstos en el señalado negocio (ingresos dejados de percibir por la suspensión de cobro de peajes y por el menor número de vehículos que transitaron), en el laudo se estableció que la Agencia estaba en la obligación de pagar dichas sumas, conforme a los numerales 19.1 y 19.2 de la pretensión décima novena principal de CSMP.

No se tomó esa determinación frente al numeral 19.3, comoquiera que los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron con posterioridad al 31 de agosto de 2020 no fueron materia del acuerdo48. 66. Pese a esta última precisión, el tribunal concluyó que la tercera fuente de afectación invocada por CSMP (“Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19”) causó -esta sí- una ruptura del equilibrio económico del contrato.

Para llegar a esa conclusión, nuevamente, acudió al contenido de dos dictámenes periciales aportados por CSMP (el financiero y otro especializado en tráfico), en los que se detalló la disminución del flujo de vehículos con posterioridad al 31 de agosto de 2020 (comparándolo con el tráfico que existía antes de la pandemia). Con fundamento en ello, el panel concluyó que, en ese interregno, se siguió presentando una disminución en el tráfico y recaudo, y que no se encontró 48 Considerandos 384 a 388 del laudo.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 19 ninguna prueba en el expediente que justificase dicho fenómeno, diferente de la emergencia sanitaria49. 67.

Además, los árbitros subrayaron que, según la pericia financiera, las proyecciones realizadas en el modelo del otrosí no. 10 y la tendencia de tráfico ocasionada por la proliferación del virus revelaban que para junio de 2030 no se alcanzaría a completar el ingreso real esperado, de forma que el panel adoptó la cifra señalada en dicha prueba técnica por concepto de ingresos dejados de percibir por el Concesionario de $22.101’455.810 a fin de restablecer la ecuación contractual50.

Esta suma fue actualizada a la fecha del laudo a $22.846’724.952, monto que quedó consignado en el citado numeral 24 de la providencia51. 68. De la anterior reseña pueden extraerse dos conclusiones. La primera es que los argumentos vertidos en el recurso de anulación de la ANI no se dirigieron a rebatir las conclusiones del laudo en torno a los numerales 19.1 y 19.2 de la pretensión décima novena principal de la concesionaria.

Rememórese que, en su recurso de anulación, la ANI encaminó sus argumentos, de manera exclusiva, a cuestionar las premisas y conclusiones del tribunal fundamentadas en el instituto del equilibrio económico del contrato, teniendo en cuenta la situación financiera favorable que CSMP demostró tener durante el periodo de la emergencia sanitaria.

Lo anterior evidencia que su reproche no se relacionó, de forma alguna, con las condenas que no se fundamentaron en ese principio, sino en otros instrumentos, como lo fue el acuerdo COVID-2 de 2021. 69. Por el contrario, frente a los numerales 19.1 y 19.2 incluidos en la pretensión vigésima novena (ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020, y con posterioridad al 31 de agosto de 2020) no se declaró la configuración de un desequilibrio económico -punto alrededor del cual giró el escrito de la Agencia-, sino que las condenas respectivas se fundaron en el acuerdo COVID-2, cuyo contenido no fue traído a colación en momento alguno por la aquí libelista.

Ello implica que, conforme a lo advertido por CSMP en su pronunciamiento, la solicitud de anulación del numeral vigésimo tercero no contó con la debida sustentación para su estudio, de forma que, frente a ese acápite, el recurso se declarará infundado. 70. La segunda conclusión es que, contrario a lo reprochado por la ANI, la condena relativa al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por motivo de la pandemia, en cuanto al numeral 19.3 referido (menor flujo de vehículos con posterioridad al 31 de agosto de 2020) sí contó con un respaldo probatorio debidamente expuesto dentro de las consideraciones del laudo, conclusión que será tenida en cuenta al momento de valorar los argumentos de la recurrente en su escrito. 49 Considerandos 421 a 424 del laudo. 50 Considerandos 427 a 438 del laudo. 51 Considerandos 1176 y 1177 del laudo.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 20 Motivación de las condenas por la elusión en el pago de peajes 71. En un tercer punto, el tribunal analizó las pretensiones relacionadas con la alegada disminución en los ingresos de la concesionaria debido a la creación de trazados paralelos a la vía que permitirían a los vehículos evadir las casetas de peaje sin pagar por la tarifa correspondiente (pretensiones vigésima segunda a vigésima séptima). 72.

Frente a lo anterior, la ANI solamente solicitó la anulación del ordinal 30 del laudo, en el que se condenó a dicha entidad a pagar a CSMP “los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón”. En ese sentido, no pidió la invalidación de las decisiones por las que se declaró que dichos impagos constituyen un hecho irresistible y extraordinario para la concesionaria (numerales 25 y 27 del laudo), que ello fue un riesgo que aquélla no asumió ni está obligada a soportar (resolutivos 26 y 28) y que el equilibrio económico del contrato se vio alterado por ese comportamiento, lo que implica que la Agencia está obligada a restablecerlo (punto 29). 73.

Una vez más, aunque el recurso no aludió a las decisiones en cita, la Sala recapitulará las razones que llevaron al panel a adoptarlas, dado que la condena que sí se atacó (resolutivo trigésimo) guarda íntima relación con las declaraciones que se emitieron. Se insiste en que este ejercicio no tiene por objeto una mejora o complementación de los argumentos del escrito de la ANI, sino brindar contexto para la comprensión de los motivos que llevaron a la emisión de la orden de pago que sí se pidió anular. 74.

Para comenzar, en el laudo se tuvo por demostrado que, “en efecto, existe un fenómeno de elusión que consiste en que los vehículos que transitan por la vía desvían con anterioridad a las casetas del peaje de la Concesión para esquivar los puntos de pago y de esa forma eludir el pago de las tarifas que allí se cobran”, a partir del material fotográfico y audiovisual que fue aportado por CSMP junto con varios testimonios rendidos en el trámite52. 75.

Con ocasión de ello, el tribunal reiteró que una parte de la remuneración del concesionario se pactó en función de los ingresos provenientes de los peajes, y que el señalado fenómeno de elusión constituye una situación extraordinaria, irregular y ajena al esquema contractual acordado por las partes, lo que reforzó con un fallo de acción popular proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se corroboró esa situación53.

En el laudo se relató que, conforme a los informes de los interventores, la contratista ha buscado hacer frente a la situación con la ubicación de puestos de control cerca de los puntos de elusión, además de solicitar la actuación de diversas autoridades al respecto, pero que, pese a ello, dicho estado de cosas “constituye una circunstancia irresistible para CSMP, que no ha podido ser controlada por el Concesionario a pesar de las acciones que ha adelantado, dentro de los parámetros legales y contractuales”54 (y así se declaró en el resolutivo 25). 52 Considerandos 491 a 493 del laudo. 53 Considerandos 496 a 498 del laudo. 54 Considerandos 499 a 502 del laudo.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 21 76. Seguidamente, el panel valoró que CSMP no asumió los riesgos de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del proyecto ni del menor recaudo por esa causa, dado que en el otrosí no. 10 no existió una asignación real, precisa y concreta de dicha eventualidad, que se calificó como “extraordinaria”, y se indicó que ella escapa el control de la contratista55, lo que le llevó a acceder a las pretensiones encaminadas en ese sentido (consignado en las decisiones 26 a 28). 77.

A continuación, en el laudo se estableció que, aun cuando dicho riesgo no fue asignado a la contratista, el mismo tampoco se adjudicó a la ANI. Con ello, se accedió a la pretensión subsidiaria en la que, en esta materia, se solicitó que se declarase la ruptura del equilibrio económico del contrato por esta causa, y la obligación de la entidad pública de restablecerlo (a lo que se accedió en el resolutivo 29), por ser “la parte que está en mejores condiciones de gestionar y mitigar el riesgo de evasión en los peajes”56.

Bajo la anterior premisa, el tribunal tuvo en cuenta, nuevamente, el peritaje financiero aportado por la concesionaria para acreditar la cuantía de su pérdida, en el que se tomó como fuente “el registro que tiene CSMP a partir de su sistema de vigilancia y monitoreo permanente de las estaciones de peaje Alto Pino y Paraguachón para calcular el número de vehículos que eludieron el pago de la tarifa de peaje en dichas estaciones entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de abril de 2024”. 78.

Con base en ello, concluyó que dicha pérdida ascendió a la suma actualizada de $6.770’856.934 para abril de 2024 (lo cual confrontó con el peritaje de tráfico aportado por la ANI, para concluir que el mismo no desestimó lo anterior)57, rubro que, a su vez, fue indexado a la fecha del laudo58, resultando en la cifra de $7.073’433.171 que fue consignada en el numeral trigésimo del laudo.

Así las cosas, se observa que estas determinaciones contaron con el respectivo respaldo probatorio a partir de lo obrante en el expediente. Pruebas que la ANI alegó como no valoradas 79. Establecido el anterior panorama, es del caso referirse a las pruebas mencionadas por la ANI en su recurso, a fin de determinar si, en efecto, las mismas fueron ignoradas indebidamente, y si es dable concluir de forma manifiesta que tal circunstancia implicó que la decisión no hubiese sido proferida en derecho59. 80.

Como síntesis del alegado desconocimiento probatorio, la Agencia sostuvo: “Los árbitros se apartaron de las Pruebas que demuestran las utilidades y no las pérdidas del contratista y que el 3% de desnivel entre el ingreso real proyectado y el efectivamente generado no justifica ni por asomo el restablecimiento de la economía contractual”.

Para el efecto, trajo a colación, en primera medida, los estados financieros de la sociedad de 2016 a 2023, por un lado, y los de 2021 a 2023, por otro, para alegar que con ellos se habría demostrado la obtención de utilidades y el reparto de dividendos entre accionistas en cada uno de esos años, pruebas que, a 55 Considerandos 524 a 527 del laudo. 56 Considerandos 532 a 536 del laudo. 57 Considerandos 543 a 547 del laudo. 58 Considerandos 1179 y 1180 del laudo. 59 Según lo reseñado supra, el numeral 7 del artículo 41 del Estatuto Arbitral exige que la emisión del fallo en conciencia o equidad “aparezca manifiesta en el laudo”.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 22 su juicio, “daban fe de la salud económica del concesionario” y de que “no se encontraba en punto de pérdida que ameritara el reconocimiento de una compensación por aplicación de la teoría de la imprevisión”. 81.

Vistas estas alegaciones, la Sala encuentra que están dirigidas a reabrir el debate probatorio y de fondo que debió ser surtido ante el panel arbitral, finalidad ésta que no puede ser perseguida por medio del recurso extraordinario de anulación. En efecto, con sus argumentos, la Agencia realmente estructuró un motivo de reproche respecto del sustento de la decisión de declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, ejercicio que no puede efectuarse so pretexto de estudiar la configuración de la causal de invalidación por haberse proferido el laudo en conciencia. 82.

Comoquiera que, según lo expuesto, al juez de la anulación no le compete calificar la valoración probatoria efectuada por el panel arbitral (sino solamente verificar que no haya existido un total desprendimiento de la evidencia practicada e incorporada), es inviable en esta oportunidad definir si los estados financieros de la sociedad eran prueba útil, pertinente y conducente para desestimar el contenido del dictamen pericial financiero aportado por CSMP para dar cuenta de las pérdidas que adujo haber sufrido por las tres eventualidades reseñadas.

Referirse al peso que habría ostentado dicho acervo documental de cara a la pericia implicaría una invasión del ámbito valorativo del panel arbitral para el cual no se encuentra instituida esta colegiatura, que tiene como limitante, en el marco de la causal de anulación estudiada, la constatación de que la decisión haya contado con un respaldo probatorio obrante dentro del plenario (y, como se verá en el siguiente acápite, de un razonamiento jurídico ajustado al ordenamiento vigente).

Dado que esto último puede concluirse del laudo sin ambages, según lo expuesto líneas arriba, no hay lugar a establecer si la revisión de los estados financieros de la convocante habría variado el resultado de la providencia. 83. Ahora bien, el análisis sobre la relación entre la “salud financiera” de un contratista y la posibilidad de declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato corresponde a una valoración jurídica del caso, con base en las normas que rigen dicho fenómeno. No obstante, es necesario reiterar (según se anticipó) que tampoco compete a esta judicatura establecer si la obtención de utilidades, o el reparto de dividendos, por parte del ejecutor de un contrato estatal impida reconocer la existencia de un desbalance de esas calidades, pues, nuevamente, ello implicaría efectuar un análisis del fondo del asunto que le está vedado al juez de la anulación. 84.

Seguidamente, la recurrente trajo a colación el interrogatorio rendido por el perito de parte de CSMP, para criticar que éste “señaló que para calcular el desnivel de ingreso no tuvo en cuenta los estados financieros, sino que se basó en simples proyecciones del modelo financiero”. En línea con lo expuesto en torno a los balances de la sociedad, se debe reiterar que no es posible realizar una reevaluación de las conclusiones del perito, comoquiera que ello implicaría un regreso sobre la valoración probatoria del tribunal.

De hecho, lo que demuestra el argumento de la ANI es que el laudo sí tuvo en cuenta dicha experticia en sustento de su decisión e, incluso, analizó lo señalado por el perito a este respecto, al explicar por qué no tuvo en cuenta los estados financieros de la concesionaria para el cálculo del perjuicio reclamado, así: Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 23 “El perito (…) manifestó en su interrogatorio que, de conformidad con la naturaleza del Contrato de Concesión y en virtud del Otrosí n.º 10, el esquema de remuneración de la concesión está orientado a la obtención de un ingreso esperado o real, lo cual es independiente de la situación financiera de CSMP: (…) Como el contrato ni trata de la TIR, ni trata de las utilidades, ni trata de las rentabilidades, ni trata de ninguna métrica que refleje el bueno, regular o mal negocio, que esto puede o no puede ser para el Concesionario, pero sí trata del alcanzar un nivel de ingresos esperados, en nuestro criterio la única forma de determinar o un desbalance económico o un perjuicio es con base en esos ingresos esperados.

Entonces cuánto es la TIR del Concesionario, cuántas son las ganancias y pérdidas del Concesionario, cuánto son las utilidades en los estados financieros, en nuestro juicio es irrelevante para calcular un perjuicio y por eso fue que no los tuvimos en cuenta, porque en ninguna parte de la ecuación económica que hay en este contrato se habla de que el Concesionario tiene que ganar 2 $, 3 $, 5 $, perder 4 $, 3 $ o 2 $.

De lo que sí habla es que el día que llegue al ingreso real ese día se termina el contrato de concesión. Luego el Concesionario tiene un derecho a percibir es un flujo de ingresos más que una TIR, una utilidad o una ganancia o una pérdida. Esa es la razón por la cual, a nuestro criterio, lo que digan los estados financieros desde el punto de vista de utilidad o pérdida del Concesionario o cuál sea la TIR efectiva o real del Concesionario, no es relevante para calcular los perjuicios” (…)”60. 85.

La corrección o incorrección de estos argumentos es una cuestión que excede el campo de pronunciamiento de esta Sala, que se encuentra limitada a verificar que la decisión del tribunal sí haya contado con un respaldo probatorio que la sustente lógicamente. Una vez más, al estar acreditado esto, no hay lugar a tener por configurada la causal de anulación enfilada por haberse emitido el laudo en conciencia o equidad. 86.

Lo mismo sucede frente a la supuesta indebida valoración del dictamen pericial de cara al informe de interventoría de enero de 2024 y las actas mensuales de ingreso generado de febrero de 2017 y de diciembre de 2023, instrumentos que, a juicio de la recurrente, demostrarían que (i) la diferencia entre el ingreso real y el proyecto no fue de la magnitud señalada en la pericia (21%), sino mucho menor (3%), y (ii) que “las garantías de tráfico de los años 2009 a 2011 se encuentran pagadas, por lo que no se generan faltantes o excedentes que hagan parte del cálculo del ingreso real” (es decir, que en esos tres años se pagó a la concesionaria el valor correspondiente al tráfico que se garantizó en el contrato).

Esta cuestión, nuevamente, atañe a la valoración probatoria efectuada por el tribunal en su laudo y el peso que se le otorgó al primer medio mencionado, juicio que no puede ser reabierto por esta colegiatura conforme a las razones que se han venido reiterando. 87. Por ese mismo motivo, no es del caso valorar si, en efecto, el perito “mintió en su dictamen”, o que “el Laudo orilla toda la prueba documental que demuestra de manera incontrastable que estamos ante un concesionario rotundamente exitoso en su gestión contractual”, como lo enrostra la ANI, pues ello implicaría indagar por el cotejo del acervo probatorio obrante en el expediente, actividad impropia de la decisión de este recurso extraordinario.

Según lo expuesto, uno de los presupuestos del laudo en conciencia como causal de anulación es que el vicio aparezca manifiesto en el proveído, lo que no ocurre si, para evidenciar el vicio alegado, es 60 Considerando 429 del laudo. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 24 necesario hacer pesquisas al interior del expediente que ya debió ser evaluado por el panel. 88.

A las señaladas críticas a la valoración probatoria, la ANI agregó lo siguiente: “(…) incurrió el Tribunal en la ausencia total de valoración de la prueba documental, que de manera irrefutable demostró que el Concesionario siempre trabajó o gestionó sus obligaciones contractuales obteniendo, anualmente, las correspondientes utilidades, al punto que siempre certificó en sus estados financieros que: i) no existen indicios de que el valor por recaudo de peaje haya disminuido significaticamente (sic) más que lo que cabría esperar como consecuencia del paso del tiempo; ii) no existe evidencia de una disminución de los flujos futuros estimados de efectivo por el recaudo de peaje; iii) No existen informes internos que indiquen que el flujo por recaudo de peajes es o será peor que el esperado.

Los anteriores pronósticos, se pueden encontrar en los estados financieros elaborados desde el 2017 al 2023, los cuales se encuentran firmados por el revisor fiscal (KPMG) y el representante legal de la Concesión Santa Marta Paraguachón”. 89. Frente a los anteriores reproches (se insiste, que tocan al fondo del asunto), se reiteran las consideraciones vertidas hasta este momento, especialmente en torno a la alegada ausencia de valoración de los estados financieros de la sociedad, y al hecho de que el tribunal sí sustentó en pruebas sus conclusiones sobre la disminución en el recaudo de peajes que se alegó, y estableció, también con base en elemento probatorio, que ello tuvo por causa el cierre de la frontera con Venezuela, la pandemia COVID-19 y el fenómeno de la elusión como eventos imprevistos e irresistibles. 90.

En este estado de cosas, la Sala no encuentra razones para concluir que, desde el ámbito probatorio, el tribunal haya fallado siguiendo su propio íntimo convencimiento, sin haber informado su decisión por los elementos obrantes en el plenario. Ello implica despachar negativamente esta primera dimensión del recurso de anulación sustentado en la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 91.

En virtud de lo expuesto, el primer problema jurídico debe ser resuelto de manera negativa, en tanto el panel arbitral no se apartó de las pruebas obrantes en el expediente al declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión y la obligación de la ANI de restablecerlo, con lo cual no incurrió en la emisión de un laudo en conciencia por este aspecto puntual.

Sobre el supuesto desconocimiento de las normas atinentes al régimen del equilibrio económico del contrato 92. El siguiente motivo de inconformidad enfilado por la ANI radicó en la ausencia de aplicación del plexo normativo que regula el restablecimiento de la ecuación contractual, que identificó a partir de los artículos 5 (numeral 1) y 27 de la Ley 80 de 1993, así como del desarrollo jurisprudencial que esta Corporación ha realizado frente a esas disposiciones.

De lo anterior, según se adujo, el laudo fue emitido en conciencia, en lugar de ser en derecho, comoquiera que “Este laudo intenta por primera vez en la historia de la justicia arbitral reajustar o mejorar las utilidades de un contratista del Estado a través del principio del restablecimiento de la ecuación financiera de un contrato; figura creada para todo lo contrario: para compensar las Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 25 pérdidas sufridas por un contratista en apuros y así evitar la interrupción en la prestación del servicio público y el rompimiento de la ecuación contractual”. 93.

Cuestionó, así, que con el laudo se propendiese por “reajustar o mejorar las utilidades de un contratista”, pese a que el referido instituto jurídico no haya sido creado con esa finalidad, de forma que alegó que el panel desconoció las reglas por las que aquél se rige (principalmente, los referidos artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, y, además, el 868 del Código de Comercio). 94.

Con lo anterior, la recurrente señaló que el desequilibrio alegado por la sociedad concesionaria nunca tuvo lugar, y que, con la condena emitida en el laudo, se estaría empleando la figura del restablecimiento no solo para llevar al contratista a un punto de no pérdida sino, además, para incluir el pago de sus utilidades. Con ello, reprochó que se hubiese inaplicado la Ley 80 de 1993 para abrir paso a dicho reconocimiento con fundamento en el concepto de “desnivel de ingresos”, que calificó como un “criterio personal de justicia”, pese a no existir evidencia de una disminución significativa en la reducción del valor por recaudo de peaje.

Agregó que la “nivelación” de los ingresos que se ordenó en el laudo únicamente era procedente a la finalización del contrato, momento en el cual se determina, en forma definitiva, si no se alcanzó el ingreso real proyectado, mientras que, durante su ejecución, su abordaje solo era posible cuando generase pérdidas al contratista de forma tan grave que estuviese a punto de ocasionar su desquiciamiento. 95.

En ese sentido, cuestionó que se hubiese utilizado la teoría de la imprevisión para “equilibrar lo que nunca estuvo desequilibrado” y mejorar las utilidades de CSMP (“concesionario rotundamente exitoso en su gestión contractual”), circunstancia proscrita en la ley y la jurisprudencia. Alegó que, si bien el laudo hace algunas referencias generales al instituto aplicado, ello tan solo es un “maquillaje” que no representa el verdadero fundamento del restablecimiento otorgado, y que el tribunal “ingenió y creó un razonamiento jurídico al aplicar la figura del restablecimiento del contrato para ajustar las utilidades de la concesionaria y no para llevarla a punto de no pérdida”. 96.

Asimismo, reprochó que, bajo el criterio del tribunal, se habilite la reclamación de una indemnización integral como la ordenada en el laudo -con base en dicho instituto-, pues en éste se reconoció, erróneamente, que la compensación ordenada corresponde a la diferencia entre las proyecciones estimadas en el modelo financiero y lo realmente recibido por el contratista, ejercicio que, a su juicio, no es propio de la teoría de la imprevisión. 97.

Al respecto, CSMP indicó, en su escrito de oposición, que es falso que las decisiones cuestionadas careciesen de todo fundamento jurídico. Enfatizó que el recurso de anulación de la ANI está fundado en una divergencia de criterio jurídico y probatorio con el tribunal arbitral, y no en la verdadera existencia de un fallo en equidad o en conciencia. Además, arguyó que no es cierto que el panel haya “redefinido” el concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato con su decisión, pues “únicamente dispuso, con base en lo establecido por la ley y la jurisprudencia, que se debía restablecer el equilibrio del Contrato de Concesión mediante una compensación que le permita al Concesionario obtener el Ingreso Real al que contractualmente tiene derecho, que se vio afectado por circunstancias Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 26 extraordinarias, imprevisibles y ajenas a su control, no debiendo asumir los efectos adversos de las mismas”. 98.

La concesionaria, asimismo, refutó que el tribunal analizó el contenido de las disposiciones que regulan el restablecimiento de la ecuación financiera, que analizó a partir de lo pactado en el Otrosí no. 10 con fundamento en el modelo basado en el ingreso real, conformado -principalmente- por los recursos provenientes del recaudo por peajes.

Destacó que el tribunal también analizó las causas de desequilibrio que se invocaron y la ejecución financiera que tuvo el contrato, comparando el recaudo real con lo estimado en el modelo financiero, para concluir que la diferencia entre uno y otro fue del 21% según el dictamen aportado por CSMP. Detalló que el propio panel señaló que “las pretensiones que se analizan no tienen por objeto el reconocimiento de utilidad”, y que no es cierto que se hubiese elucubrado un razonamiento jurídico para ese fin.

También advirtió que la propia ANI, en su demanda de reconvención, solicitó reconocer que el modelo financiero que hace parte del otrosí No. 10 es vinculante para las partes, de forma que no le es dable invocarlo solamente para su propia conveniencia. Agregó que la jurisprudencia traída a colación en el escrito de la Agencia no es aplicable al caso, al haberse estudiado, en esas ocasiones, contratos con tipologías, sistemas de precios y ecuaciones distintos a los del negocio aquí discutido. 99.

A su vez, el Ministerio Público sostuvo que en el laudo no se tuvieron en cuenta las referidas disposiciones de la Ley 80 de 1993 que gobiernan el instituto del equilibrio económico del contrato. Concretamente, argumentó que el ordenamiento exige que el desbalance sea anormal y que afecte gravemente la economía del negocio hasta el punto de que conduzca al contratista a ejecutarlo a pérdida, presupuesto que la providencia pasó por alto, de forma que no se apoyó en las fuentes jurídicas llamadas a gobernar el caso.

En consecuencia, pidió anular los acápites de la parte resolutiva del laudo en los cuales se condenó a la ANI por estos motivos. 100. En cuanto al cierre de la frontera, el procurador delegado sostuvo que “en el laudo no se incluye análisis alguno relacionado con la verificación de que el hecho anterior le haya generado al Concesionario una afectación económica grave” y, a su juicio, la providencia “deja de lado que nuestro ordenamiento jurídico exige que ese desbalance en la ecuación del contrato sea anormal y que afecte gravemente la economía del mismo hasta el punto de que conduzca al contratista a ejecutar el contrato a perdida (sic)”.

Así, consideró que la decisión “modifica la ley de contratación en cuanto al restablecimiento del equilibrio económico del contrato y reformula la jurisprudencia”, y porque “borra la afectación grave como presupuesto para la prosperidad de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico de contrato”. Con ello, estimó que el laudo no fue proferido en derecho, de forma que solicitó declarar fundado el recurso. 101.

CSMP se pronunció frente al concepto del Ministerio Público, para señalar que está fundado, en realidad, en su discrepancia con el criterio adoptado por el tribunal arbitral y que, contrario a lo señalado en el escrito, el panel sí se basó expresamente en los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia y las pruebas del proceso para resolver la controversia.

Sintetizó que, en aplicación de esas normas, se determinó cuál fue la ecuación económica pactada en el otrosí 10 y, a partir de allí, Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 27 se evaluó si las tres circunstancias alegadas por CSMP afectaron ese balance, de forma que no es cierto que el laudo se haya apartado de esas fuentes legales.

También rememoró que en el laudo se abordó el argumento enfilado por la ANI en cuanto a este respecto, para señalar que las pretensiones analizadas no tuvieron por objeto el reconocimiento de utilidad, y que el parámetro para medir la alteración alegada no tuvo en consideración las pérdidas que pudiese generar el negocio. 102. Reseñados los pronunciamientos de las partes y del Ministerio Público, la Sala constata que, en efecto, el laudo sí contó con el respectivo respaldo jurídico para arribar a las decisiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato que se alegó. Se encuentra que, además de la valoración probatoria a la que ya se ha hecho referencia, la providencia trajo a colación el análisis pertinente de dicho instituto, a partir de varios pronunciamientos emitidos por esta Corporación al respecto, en los que se ha recapitulado el contenido de las normas positivas que rigen dicha materia (artículos 5.1 y 27 de la Ley 80)61, así como el contenido del principio del equilibrio financiero del contrato, que busca garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, y la obligación de la entidad de restablecerlo cuando se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado62. 103.

En el laudo se trajo a colación, igualmente, las eventualidades que, según esta Corporación, pueden dar lugar a la ruptura de esa ecuación (ius variandi, hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión), y tuvo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, el contratista no puede ser obligado a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas en condiciones de normalidad63.

Añadió que, conforme a la postura jurisprudencial de larga data, los eventos de incumplimiento contractual deben distinguirse de aquellos correspondientes a la ruptura del equilibrio financiero del negocio, por corresponder a hipótesis fácticas diferentes64. 104. Ahora bien, las anteriores consideraciones jurídicas fueron explicitadas en el acápite relativo al desequilibrio alegado con ocasión de la pandemia COVID-19, esto es, en el análisis del segundo motivo invocado para exigir el restablecimiento de dicha ecuación. Si bien en el primer capítulo, en el que se abordó lo relativo al cierre de la frontera, se hizo énfasis en el análisis probatorio del caso, sin incorporar consideraciones jurídicas en torno al régimen de la ecuación contractual, ello no quiere decir que este apartado haya estado huérfano de fundamento normativo, en tanto el razonamiento del tribunal arbitral referente a dicho instituto estuvo acorde a las consideraciones ya indicadas, que quedaron vertidas en el acápite siguiente (el referente a la emergencia sanitaria), así como a las pruebas obrantes en el plenario, conforme se constató líneas arriba.

En concreto, su razonamiento le permitió evidenciar la existencia de una circunstancia externa e imprevisible para las partes, que CSMP no estaba obligada a asumir conforme a la asignación de riesgos realizada previamente, que redujo los ingresos que se esperaba percibir por 61 Considerando 418 del laudo. 62 Considerando 419 del laudo. 63 Ibid. 64 Considerando 420 del laudo.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 28 concepto de los peajes, impactando así el balance proyectado desde la suscripción del otrosí no. 10. 105.

Similar situación se advierte respecto del acápite atinente a la disminución de ingresos por la elusión del pago de peajes. En este apartado, el tribunal se enfocó en analizar las pruebas que dieron cuenta de la existencia trazados paralelos que se han venido formando para evadir las casetas de recaudo, y se explicó que, a pesar de que dicha situación estuviese nominalmente asignada al concesionario como un riesgo que debía asumir, la jurisprudencia ha precisado que los riesgos a cargo del contratista son los previsibles y no los anormales o extraordinarios, y que dicho extremo no puede asumir esas eventualidades de manera abierta e indiscriminada65. 106.

A partir de lo expuesto, la Sala no encuentra que el panel haya dejado de lado -de manera protuberante y evidente- el marco jurídico sobre el cual estaba llamado a moverse, pues las decisiones censuradas fueron emitidas con fundamento en del ordenamiento jurídico aplicable al contrato de concesión 445 de 1994, esto es, los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993 (estatuto por el que se gobierna la actividad contractual de la ANI, por regla) y los pronunciamientos que ha emitido esta Corporación frente a tales disposiciones en su jurisprudencia. Igualmente, se sustentaron en el material probatorio allegado oportunamente al proceso, practicado con audiencia y contradicción de las partes, y valorado de conformidad a las reglas de la sana crítica.

Ligado a ello, el presente foro no se encuentra instituido para habilitar una nueva discusión en torno a la aplicabilidad o el alcance de las normas del EGCAP que se refieren al equilibrio económico del contrato, en tanto no está instituido como una instancia ordinaria o adicional al tribunal. 107. Se insiste en que, en virtud del carácter extraordinario del recurso interpuesto, no le es dable a esta Sala revivir el debate jurídico en torno a la aplicación del régimen normativo del equilibrio económico del contrato, y no se advierte -según lo colegido- que el panel arbitral haya dejado de tener en cuenta ese conjunto de reglas, o que haya decidido conforme a su íntima convicción, desvirtuando, así, que se hubiese empleado un “criterio personal de justicia”.

A este respecto, la ANI cuestionó el empleo de la expresión “desnivel de ingresos” en el laudo66, no obstante, dentro del texto de la providencia, no se advierte que el panel haya utilizado ese concepto en sustento de su decisión67, lo que descarta la configuración de la causal séptima de anulación bajo este argumento. 108. Lo anterior impone dar respuesta negativa al segundo problema jurídico planteado, para establecer que, al emitir las condenas pecuniarias dirigidas a que la ANI restablezca dicha ecuación (por los tres eventos analizados), el panel arbitral no desconoció la aplicación de las normas sustantivas que rigen la materia, con lo 65 Considerando 520 a 523 del laudo. 66 Sostuvo: “Los árbitros utilizan el innovador concepto del "desnivel de ingreso" porque juzgan inequitativo la solución que el ordenamiento jurídico ha diseñado para este tipo de controversias”. 67 Lo que se señaló en el considerando 256 del laudo (reprochado) fue: “El desequilibrio que CSMP invoca y cuyo restablecimiento reclama consiste en la ejecución del Contrato por debajo del nivel de ingresos que las partes proyectaron y en función del cual se suscribió el Otrosí n.º 10” (subrayado añadido), sin que allí se haya hablado de un “desnivel” o un “nivelación”.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 29 cual no aparece manifiesto en la providencia que se haya dejado de emitir una decisión en derecho frente a ese aspecto.

Conclusiones 109. A título de recapitulación, la Sala declarará infundado el recurso de anulación interpuesto, a la luz de las siguientes razones: 110. El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, de forma que no constituye una instancia más dentro del proceso desatado por el tribunal correspondiente.

Bajo esa lógica, el juez competente para conocer de dicho mecanismo solo está facultado para examinar la decisión bajo las causales taxativas previstas en el ordenamiento jurídico, y no está habilitado para reabrir el debate probatorio o jurídico que debió surtirse ante el panel integrado para ello. 111. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en haberse proferido el laudo en conciencia debiendo ser en derecho, impone verificar, entre otros aspectos, que la decisión adoptada se haya apartado totalmente del material probatorio efectivamente obrante en el expediente arbitral, o que deje de lado de forma protuberante el marco jurídico sobre el cual tiene que moverse, de forma que surja de bulto que fue adoptada conforme al leal saber y entender de los árbitros, y que dicho vicio aparezca manifiesto en el laudo, sin que el juez de la anulación esté habilitado para reabrir el debate en torno a la valoración de dicho acervo o a los razonamientos en cuanto a la ley sustancial que rige el caso. 112.

En el presente caso, no se encontró que el laudo cuestionado hubiese incurrido en esta irregularidad al haber condenado a la ANI a restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión 445 de 1994, modificado por su otrosí no. 10, comoquiera que la providencia se sustentó en el material probatorio recaudado para cada una de las eventualidades invocadas por CSMP para alegar el rompimiento de esa ecuación. Además, las pruebas que la recurrente trajo a colación no pueden ser valoradas en el presente trámite, en tanto ello implicaría revivir el debate que ya debió haberse surtido ante los árbitros. 113.

Tampoco se configuró dicha hipótesis debido a la supuesta inaplicación del régimen normativo del referido principio del equilibrio económico, puesto que, en el laudo, sí se expuso el desarrollo legal y jurisprudencial que llevó al panel a concluir la existencia de sendas circunstancias externas e irresistibles a las partes que causaron la reducción en los ingresos de la concesionaria por peajes, generando así un desbalance que no estaba obligada a asumir.

En tanto el recurso de anulación no puede ser empleado como una instancia adicional al trámite arbitral, no le es dable a esta corporación reabrir el debate que ya fue efectuado en esa materia. 114. En ese sentido, al margen de cualquier interrogante sobre si el éxito económico de un contratista impide que se condene a una entidad pública al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, los hechos puntuales que el recurrente aduce como configurativos de la causal de laudo en conciencia no reúnen Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 30 los presupuestos que prevé el numeral 7 del artículo 41 del estatuto arbitral, lo que impone declarar infundado el recurso.

Levantamiento de la suspensión de los efectos del laudo 115. Según lo indicado sobre el trámite procesal relevante, con el auto admisorio del 1.° de octubre de 2025 se ordenó suspender los efectos del laudo cuestionado, “hasta que se decida el recurso extraordinario de anulación de la referencia”. 116. Así, con ocasión de la determinación a adoptar en los términos anunciados, se dispondrá adicionalmente el levantamiento de la suspensión mencionada.

Costas en el presente trámite de anulación 117. Teniendo en cuenta que se debe declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, hay lugar a aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. 118.

En ese sentido, se condenará por este concepto a la recurrente. Para ello, en punto de las agencias en derecho, conforme al Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se reconoce que estas se tasan según la complejidad y la duración de la actuación que se adelantó. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las mencionadas agencias deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispone el artículo 5.9 del referido Acuerdo. 119.

Así, en este asunto, se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., como opositora, en tanto allegó escrito reactivo frente a los tópicos que suscitaron el recurso y ante el concepto del Ministerio Público, y debió atender a la vigilancia del respectivo trámite. A raíz de lo anterior, se reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia, a favor de dicha sociedad. 120.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación presentado por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI en contra del laudo arbitral del 12 de mayo de 2025, proferido por un tribunal de arbitraje que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver las controversias surgidas entre la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y aquella entidad pública, en torno al contrato de concesión 445 de 1994.

SEGUNDO: LEVANTAR la suspensión de los efectos del laudo identificado en el anterior ordinal. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00106-00 (73308) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura –ANI Opositora: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 31 TERCERO: CONDENAR en costas a la recurrente Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, las cuales se liquidarán a través de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Para el efecto, como agencias en derecho, se fija la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la firmeza de la presente providencia en favor de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia y aprobada la liquidación de las costas, DEVOLVER, por conducto de la Secretaría, el expediente al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF