1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Demandado: Consejo Profesional Nacional de Ingeniería1 Tema: Insubsistencia. Empleo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.

Ley de garantías electorales Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Francisco Luis Valencia Carvajal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 00403 del 26 de marzo de 2018 por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de subdirector administrativo y financiero, código 0150, grado 21; y la 818 del 19 de junio de 2018 mediante la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa. 1 En adelante Copnia. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro al cargo que venía ocupando o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración; ii) el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, con los reajustes correspondientes, desde el momento de su remoción y hasta cuando sea reincorporado al servicio, sin solución de continuidad; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Francisco Luis Valencia Carvajal es contador público y prestó sus servicios al Copnia desde el 4 de julio del 2000 en distintos cargos, realizó cursos, obtuvo reconocimientos por su labor y nunca fue sancionado disciplinariamente. El último cargo que ejerció fue el de subdirector administrativo y financiero, código 150, grado 21, para el cual fue nombrado mediante la Resolución 395 del 1° abril de 2016, fecha en la que tomó posesión del cargo. 3.2.

Mediante la Resolución 00403 del 26 de marzo de 2018, el director general de la entidad declaró insubsistente el nombramiento a partir del 1° de abril de 2018. «A la fecha de declaración de insubsistencia, la hoja de vida del funcionario cuyo último folio era el 238, no existía anotación alguna, respecto a las razones de buen servicio por las cuales se hace uso de la facultad discrecional para la declaratoria de insubsistencia». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 38 de la Ley 996 de 2005; 49, numeral 3, de la Ley 909 de 2004; 1, 3 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 26 del Decreto 2400 de 1968; y la Ley 270 de 1996. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1.

El acto acusado se produjo en vigencia de la Ley 996 de 2005, la cual en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38, ordenó restringir las nóminas de las entidades públicas durante los 4 meses anteriores a la realización de las elecciones para presidente y vicepresidente de la República; de acuerdo con lo cual en ese periodo no se podían realizar nombramientos ni desvinculaciones. 5.2.

Los actos censurados fueron expedidos con desviación de poder, toda vez que la prohibición establecida en la referida norma entró en vigencia dentro de los 4 meses anteriores a la aludida elección, es decir, a partir de las 00:00 horas del 27 de enero de 2018; y además de ilegales, desconocieron los principios de la función 3 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «1.

CUADERNO ppal», páginas 25 a 42. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución. 5.3. El contenido de las resoluciones acusadas está afectado por falsa motivación puesto que si bien es cierto que la potestad de remoción surge en ejercicio del poder discrecional de quien dirige el Copnia, esa facultad no se podía apartar de los principios constitucionales y legales, toda vez que era reglada y debió obedecer únicamente a razones del buen servicio, las que no se establecieron en la motivación del acto, pese a que se constituyó en una obligación en la época preelectoral, así como tampoco se realizó anotación alguna en la hoja de vida. 5.4.

Lo anterior, implicó un desconocimiento de la moralidad administrativa, pues el director general de la entidad modificó la nómina e hizo uso la figura de encargo; y lo cierto era que la persona que fue encargada tenía menor experiencia profesional y sólo relacionada con el área jurídica, es decir, desconocía los temas específicos funcionales, como lo eran los administrativos y financieros. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Copnia se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. A través de la Resolución 362 de 2016 se determinó que correspondía al director general del Copnia ejercer la facultad discrecional en torno al nombramiento y remoción de los subdirectores y demás personal directivo de la entidad, con excepción del jefe de Control Interno. Al respecto, en la planta de personal de esa entidad se estableció que el empleo de subdirector administrativo y financiero, cargo del cual fue retirado el demandante, es del nivel directivo y, por ende, de libre nombramiento y remoción. 6.2.

La prohibición a que aludió el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2006, se encontró dirigida, tal y como pacíficamente lo ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a las entidades territoriales, de ahí que no se predicó vulneración alguna por parte de la entidad demandada a esta disposición. 6.3.

La administración no tenía el deber de motivar la decisión contenida en el acto acusado. Empero, sí estuvo motivado por razones del buen servicio, toda vez que, los informes de Control Interno, tanto definitivos como preliminares, los que además le fueron oficializados al demandante mientras estuvo en ejercicio de sus funciones, dan cuenta de las graves falencias administrativas y financieras en la entidad, entre lo cual se resaltó el bajo resultado general auditado a los procesos de la Subdirección Administrativa y Financiera, lo que le permitió tener razones suficientes a la Dirección General para adoptar la decisión de declarar la 4 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «1.

CUADERNO ppal», páginas 122 a 161. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal insubsistencia de su nombramiento. 6.4. En su lugar se encargó al entonces subdirector jurídico de la entidad, quien con anterioridad y en varias ocasiones había ocupado temporalmente el empleo como consecuencia de las vacaciones del titular de entonces, inclusive por sugerencia del demandante.

Esta situación administrativa no implicó «acceso definitivo a un nuevo contenido funcional», sino que respondió a la necesidad de la administración de sortear la ausencia temporal o definitiva del titular del correspondiente empleo público; por ello, tampoco se podría señalar que la decisión adoptada estuvo inspirada en fines burocráticos, pues el encargo se suplió con el personal de planta existente dentro de la entidad y sólo para los fines de sortear la ausencia del titular. 6.5.

El subdirector jurídico del Copnia, encargado de la Subdirección Administrativa y Financiera, tenía el mismo nivel y grado salarial que tenía el demandante en su momento (código 0150, grado 21), por lo cual cumplió iguales requisitos para ocupar el empleo; además de que tenía 15 años de experiencia profesional, de los cuales por lo menos 12 años fueron en la entidad en el cargo directivo; además, poseía conocimientos en derecho administrativo, una especialización en esa área y estudios avanzados en esa materia, de ahí que sea desacertado señalar que tenía total desconocimiento de la entidad o que tenía competencias inferiores a las del demandante. 7.

Además, propuso las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; ii) cumplimiento del deber jurídico e inexistencia de desviación de poder, y iii) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 negó las pretensiones de la demanda y para tal efecto señaló lo siguiente5: 8.1.

Para sustentar una desviación de poder en torno a la decisión de la administración de declarar la insubsistencia de un nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción, no era suficiente aludir a las calidades o el buen desempeño laboral del exservidor, pues era un deber del demandante «en el ejercicio de la función pública, el cabal y debido cumplimiento de las funciones propias de su cargo». 8.2.

De ahí que tal situación no podía conducir a ninguna inamovilidad ni a ningún tipo limitación para su nominador de la facultad de haber dispuesto del empleo, pues por tratarse de un cargo de confianza, aquél gozaba de una amplia facultad discrecional para retirarlo del servicio, siempre que esa decisión propendiera por el 5 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «32.

Fallo 2018-01981-00 Insub. COPNIA LNyR (1)». 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal interés general y las necesidades del servicio, mas no a su simple parecer o capricho. 8.3. Era imperativo que el demandante acreditara que, por motivo de su retiro, efectivamente se suscitó dentro del Copnia un desmejoramiento del servicio.

No obstante, en el sub examine no se contó con ningún elemento de prueba que permitiera inferir que esa situación así aconteció, o que la persona que lo remplazó inequívocamente tenía menos experiencia o formación para el empleo. De ahí que verificara la configuración de causal alguna de nulidad del acto acusado por esa circunstancia. 8.4.

La prohibición de modificación de las nóminas dentro de los 4 meses anteriores a la elección de cargos de elección popular, prevista en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se encontraba dirigida exclusivamente a los entes territoriales y demás entidades descentralizadas del nivel departamental, distrital o municipal, salvo que se tratara de la provisión de cargos por motivo de faltas definitivas, con ocasión de la muerte o por renuncia del cargo debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 286 de la Constitución Política, únicamente ostentan la calidad de entidades territoriales los departamentos, los distritos y los municipios, y cuando la ley así lo establezca los territorios indígenas y las regiones y provincias; de manera que al Copnia, por tratarse de una entidad del nivel nacional, no le resultaba aplicable tal prohibición. 8.5.

No hay lugar a condenar en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, al no verificarse que la demanda objeto de estudio se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal. 1.4. El recurso de apelación 9.

Francisco Luis Valencia Carvajal interpuso recurso de apelación y lo sustentó así6: 9.1. Tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a su provisión, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. 9.2.

El Copnia «es un órgano sui generis de naturaleza pública», que no puede ser 6 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «35.Apelación sentencia Francisco Valencia Carvajal 28 JUNIO 2022». 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal tomado como un órgano del sector descentralizado, pues la ley no le atribuyó los elementos propios de la descentralización administrativa (personería jurídica, adscripción o vinculación, presupuesto independiente), razón por la cual debió ubicarse como parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, la que se encontraba integrada no solo por los organismos y entidades señalados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, sino también por otros no enumerados allí, de naturaleza pública, que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos; de manera que las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 le son aplicables. 9.3.

Dicha prohibición entró en vigencia dentro de los 4 meses anteriores a la elección del presidente y vicepresidente de la República; es decir, para el caso concreto, a partir de las 00:00 horas del 27 de enero de 2018, por lo cual el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo que ocupaba, fue expedido con desviación de poder y desconoció los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política. 9.4.

La prohibición contenida en la norma aludida fue estudiada por la Corte Constitucional que, en torno a su constitucionalidad, expresó que «las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la modalidad administrativa y la eficiencia de la administración a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratara de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña». 9.5.

Empero, los actos administrativos acusados desconocen la moralidad administrativa, pues no demostraron las razones del buen servicio que debieron motivarla, además de que el director general no podía, por ningún motivo, modificar la nómina al desvincular y posteriormente nombrar mediante la figura de encargo a persona alguna. En tal sentido, la desviación de poder se configuró en la medida en que el nominador de la entidad actuó con una finalidad distinta a la perseguida por la Ley 996 de 2005, la cual buscó, en su sentir teleológico, promover la transparencia y moralidad en el actuar de la administración; aunado a que el demandante ostentó el cargo por 32 meses, sin anotación disciplinaria alguna en su hoja de vida, y prestó sus servicios en esa entidad por más de 15 años. 9.6.

La declaratoria de insubsistencia debe estar enmarcada en la necesidad y el mejoramiento del servicio; sin embargo, se encargó a Mario Andrés Herrera Arévalo quien tenía menor experiencia profesional y estaba relacionada estrictamente con el área jurídica. Además, desconocía los temas específicos funcionales como lo fueron los administrativos y financieros, lo que evidenció la motivación subjetiva de 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal la decisión. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto8. 2.

Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 12. Se circunscriben a establecer ¿si los actos administrativos acusados fueron expedidos con desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales, pues obedeció a un propósito particular, personal o arbitrario? Y ¿si el acto por el cual el Copnia declaró insubsistente el nombramiento de Francisco Luis Valencia Carvajal en el cargo de subdirector administrativo y financiero, código 0150, grado 21, se encuentra viciado de nulidad por contravenir la prohibición establecida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 13. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1259 que, por 7 Así se indicó en el auto del 23 de enero de 2024. Índice 10 del aplicativo Samai. 8 Así se extrae del informe secretarial del 20 de marzo de 2024.

Índice 16 del aplicativo Samai. 9 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 14.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199210, 443 de 199811 y 909 de 200412, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 15.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos13 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 16. De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública14, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 17.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 10 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 13 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 14 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente15 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador16; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 18.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 19. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad en el empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla con la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él17.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. 20. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 21.

De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera. En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán 15 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 16 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 17 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política18, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores19.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 22. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 23. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional20 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 24.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 25.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la 18 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Sentencia T-317 de 2013, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C- 553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política.

En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»21. 26. De período. Por mandato constitucional22 o legal23 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o a la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 27.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 27.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole24. 27.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados25. 28. Los temporales. Como una categoría especial de empleos al que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las 21 Sentencia C-195 de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 23 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 24 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 25 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 29.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público26, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan27; de ahí que exista una diferencia 26 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo28 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación29. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos 30. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 31. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201530.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 32. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201931, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 33.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 30 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 31 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 34.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera32. 35. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»33. 36.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.34 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 34 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 37.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 38. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 197335, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 39. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»36 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 40. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»37. 2.2.3.

Sobre la naturaleza jurídica del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y del cargo de subdirector 41. La Constitución Política de 1991 reconoce como un derecho fundamental la libertad de escoger profesión u oficio, en los siguientes términos: «ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad.

Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. 35 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 36 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles». 42.

Derecho anteriormente contenido en el artículo 44 de la Constitución de 198638 y que otorgó al legislador la facultad para reglamentar el ejercicio de las profesiones u oficios y la posibilidad de exigir títulos de idoneidad para tal propósito. 43. Así pues, el artículo 639 de la Ley 94 de 193740 creó el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería al que le correspondía verificar la inscripción de los ingenieros que cumplieran con los requisitos establecidos en dicha ley y otorgar las matrículas para el ejercicio de la profesión, así como para su cancelación de comprobase su mal uso por razones de notoria incompetencia41.

Posteriormente, el Decreto 1782 de 1954 reglamentó el ejercicio de las profesiones de ingeniería y arquitectura, y con la Ley 64 de 197842 el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería continuó su funcionamiento como la entidad encargada del control y vigilancia de dichas profesiones y de aquellas que le fueran auxiliares y le otorgó la facultad de expedir el Código de Ética Profesional. 44.

Entre tanto, el Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte, en su artículo 163 dispuso que «[l]os costos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura y de sus respectivas seccionales serán cubiertos con los ingresos que por los derechos de expedición de matrícula, tarjeta de matrícula profesional, certificados y constancias fije el Consejo.

El Consejo tendrá su planta de personal propia de acuerdo con la determinación del mismo, con cargo a los fondos a que se hace referencia en el presente artículo. El remanente de dichos ingresos será entregado a la Sociedad Colombiana de Arquitectos y a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en la proporción que el Consejo determine». 38 «Artículo 44.

Toda persona podrá abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. Las autoridades inspeccionarán las industrias y procesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas. La ley podrá exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones médicas y de sus auxiliares». 39 «Artículo 6°.

Para verificar la inscripción y para los demás efectos pertinentes, créase en Bogotá el Consejo Profesional de Ingeniería, integrado por el Decano de la Facultad de Matemáticas e Ingeniería de la Universidad Nacional, un ingeniero nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministro de Obras Públicas, o un ingeniero delegado por él, y el presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

El Consejo así formado, elegirá un Secretario. A excepción hecha del Decano de la Facultad y del Ministro de Obras Públicas, ningún otro miembro del Consejo podrá elegirse consecutivamente para un periodo mayor de un año». 40 «Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de ingeniería». 41 «ARTÍCULO 10°. El Consejo profesional Nacional de Ingeniería podrá cancelar la matrícula a los individuos comprendidos en el artículo 5° y en el inciso segundo del artículo 8° de la presente Ley, cuando se compruebe el mal uso que de dicha matrícula se hubiere hecho por razones de notoria incompetencia». 42 «Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 45.

Finalmente, la Ley 435 de 199843 reglamentó el ejercicio de la profesión de arquitectura y sus profesiones auxiliares, creó el Consejo Profesional de Arquitectura y reestructuró el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares. 46. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-078 del 200344 analizó los cargos de infracción al artículo 154 de la Constitución presentados por el gobierno al proyecto de ley «por el cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la Ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones» porque, a juicio de este, al definirse al Consejo Profesional como un ente autónomo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y con organización interna propia como lo pretendía el proyecto, se estaba modificando la estructura de una entidad pública del nivel nacional sin contar con la iniciativa legislativa del Ejecutivo, en contravía de lo establecido en el artículo 154 de la Constitución Política. 47.

En aquella oportunidad, la Corte adujo que el proyecto de ley había introducido una nueva configuración institucional al Consejo Profesional, al definirlo como un ente autónomo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y organización interna propia, características propias de una entidad descentralizada del orden nacional, según los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998 y que, en consecuencia, el legislador estaba trasladando la entidad del sector central al descentralizado de la administración pública, al conferirle un nuevo estatus jurídico como ente autónomo.

Este argumento fue reforzado, además, al asignarle recursos del presupuesto general de la nación. En tal sentido, la Corte consideró que se generaría un cambio estructural en la organización de la administración pública nacional (creación de una entidad descentralizada) el cual está reservado al Congreso con la participación del gobierno nacional, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución45, y debe contar con iniciativa del Ejecutivo según el artículo 154 ibidem.

Razones por las que encontró fundadas las objeciones sobre el particular. 43 «por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Etica Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones». 44 «Por la cual se estudiaron las objeciones presidenciales a los artículos 25, 26, 27, 28 y 80 del proyecto de Ley No. 44 de 2001 - Senado de la República-, 218 de 2002 -Cámara de Representantes “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la Ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”» 45 ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 48.

Al margen de lo expuesto, lo cierto es que al realizar el anterior análisis la Corte reafirmó que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería es una entidad de naturaleza pública, creada por el legislador con el objeto de ejercer funciones administrativas de inspección, control y vigilancia sobre el ejercicio profesional de la ingeniería y afines, conforme con el artículo 26 de la Constitución Política.

Criterio que ya había sido acogido en la Sentencia C-964 de 1999, que calificó al consejo como una entidad pública por su integración mixta («funcionarios públicos y particulares»), sus funciones públicas y su financiación con recursos estatales. Para llegar, a dicha conclusión, señaló: «[E]l Consejo Profesional Nacional de Ingeniería fue creado por el legislador para ejercer funciones administrativas de inspección y vigilancia de dicha profesión; que tal Consejo siempre ha estado conformado por funcionarios públicos y particulares; y que además para su funcionamiento dependía de los recursos públicos asignados por el Ministerio de Obras Públicas, lo que permite concluir que se trata de una entidad de naturaleza pública.

(…) Naturaleza pública que significa que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería no es una entidad de carácter privado que ejerza funciones administrativas -como parece proponerlo el Senado de la República en su insistencia-, sino que es un ente público, pues pese a que también está conformado por particulares su creación legal no responde a una necesidad asociativa de sus miembros sino a la decisión expresa del legislador de constituirlo como un ente encargado de ejercer la inspección y vigilancia de la profesión de ingeniero, función ésta de naturaleza administrativa que difiere de la que desarrollan las asociaciones establecidas al amparo del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, cuya finalidad principal es la de representar y defender intereses privados.

Por lo anterior no cabe duda que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería en el momento en que se presenta el proyecto de ley bajo análisis reúne un conjunto de características que permiten catalogarlo como un órgano del nivel central del orden nacional, puesto que fue creado por el legislador como una entidad conformada por autoridades públicas y particulares, que ejerce funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento han sido sufragados con recursos públicos»46 (sic). [Se resalta]. 49.

Con tales previsiones, se expidió la Ley 842 de 200347 que denominó al entonces Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus Profesiones Auxiliares: Consejo Profesional Nacional de Ingeniería cuyo acrónimo sería Copnia, como la entidad pública que tiene la función de controlar, inspeccionar y vigilar el ejercicio de la profesión de ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares en general, en el territorio nacional. 50.

Finalmente, la Ley 1325 de 2009 asignó funciones al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería relacionadas con la inspección, vigilancia y control del 46 sentencia C-078 del 2003 47 «Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones» 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal ejercicio profesional de los Ingenieros Agrícolas, Ingenieros Forestales, Ingenieros Agrónomos, Ingenieros Pesqueros, Agrónomos y Agrólogos, y sus profesiones afines y auxiliares, que se regiría por las disposiciones establecidas en la Ley 842 de 2003 y sus normas reglamentarias y complementarias. 51.

En conclusión, el Copnia es una entidad pública del sector central, cuyas funciones de inspección y vigilancia profesional tienen sustento constitucional en el artículo 26. Así pues, comoquiera que, no está clasificada dentro de los organismos o entidades tradicionalmente previstos en la estructura del estado se ha considerado como una entidad sui géneris o especial e independiente y, en todo caso, de derecho público del orden nacional, por voluntad expresa del legislador, clasificación permitida por la Constitución que en el numeral 7 del artículo 150 alude a que corresponde al congreso «[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta» con lo cual se reconoce la existencia de otras entidades diferentes a las enunciadas. 52.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 842 de 2003 estableció las funciones específicas de la entidad, entre ellas, el literal o) prevé que le corresponde «adoptar su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación». De acuerdo con lo cual ha expedido diferentes instrumentos de reglamentación interna en las que ha adoptado y ajustado el manual de funciones y competencias laborales, reclasificado empleos y modificado su planta de personal; en los cuales, ha señalado que las personas que prestan sus servicios al Copnia son servidores públicos, cuyos empleos son provistos bajo el principio del mérito y el procedimiento de vinculación de funcionarios vigente, en desarrollo de las normas que reglamentan el empleo público y las disposiciones especiales contenidas en el artículo 26 literal o) de la Ley 842 de 2003 y el Decreto 2171 de 1992, salvo aquellos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción y que comprenden 3 categorías: i) por nivel jerárquico: director general, subdirectores de planeación, control y seguimiento, jurídico, y administrativo y financiero, jefes de oficina de control interno y de control interno disciplinario; ii) por nivel de especial confianza, administración y manejo directo de bienes, dineros y/o valores del estado: profesionales de gestión; y iii) por criterio de dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas institucionales, el nivel de confianza requerido y por su adscripción a la subdirección de planeación control y seguimiento, subdirección jurídica y dirección general, respectivamente: profesionales de gestión y especializado, y secretario regional/seccional. 53.

Ahora bien, tal y como se indicó en líneas anteriores, el artículo 5 de la referida 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Ley 909 de 2004 clasificó los empleos, así: «Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.

Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;

Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;

Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. […]» [Se resalta]. 54.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el empleo de subdirector administrativo y financiero de la planta global de personal administrativo del Copnia entidad pública del sector central del orden nacional, es de libre nombramiento y remoción. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 2.2.4.

Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 55. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»48. 56.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo49, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198250, 159 de 198351 y la Recomendación 166 de 198252, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 57.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 58. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 59.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente 48 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU-087 del 9 de marzo de 2022.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 49 En adelante OIT. 50 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 51 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 52 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado53». 60.

Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral54: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción» 61.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE] 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 54 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal PARÁGRAFO 2o.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» 62.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos55». 2.2.5.

La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Causal de nulidad de los actos administrativos. Carga de la prueba 63. Según lo dispone el artículo 137 del CPACA se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo, cuando se expide «con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió», esto es cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico56. 64.

En igual sentido, esta corporación ha definido esta causal como el «vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse»57. 65.

Esto es, se configura cuando se acredita que el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y desconoce los deberes establecidos constitucional y legalmente, tal y como se desprende de la lectura del artículo 121 de la Constitución Política según el cual «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».

Por tanto, los pronunciamientos de la administración deben sujetarse a dichas atribuciones, dirigirse a cumplir los fines del estado y propender por la «buena marca de la 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01 56 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA, Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado 27001-23-31-000-2003-00471-02 (1385-2009), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal administración»58, puesto que «el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.° del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»59. 66.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, quien invoque esta causal de nulidad debe demostrar que el acto acusado tuvo una intención diferente del buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma llevar al juez a la «convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma»60, pues es a la parte actora «a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado»61, lo cual se encuentra en línea con lo dispuesto en los artículos 167 del CGP y 103 del CPACA. 67.

De acuerdo con lo anterior, en aquellos asuntos en los que ambas partes aluden a circunstancias particulares preste al retiro del servicio del trabajador vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, esta corporación ha señalado que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para invertir la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo62. 68.

Así las cosas, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su «inmotivación», decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, en torno a la causal de desviación de poder, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 69. En el expediente se encuentra demostrado que: 69.1. Mediante la Resolución 582 del 20 de mayo de 201563 el director general del Copnia «en ejercicio de las facultades que le otorga el literal o), del artículo 3, de la 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 63 Por medio de la cual se hace un nombramiento ordinario 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Resolución Nacional N° 1899 del 2012 y el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales vigente» nombró a Francisco Luis Valencia Carvajal en el empleo de subdirector administrativo y financiero, código 0150, grado 2164; y a través de la Resolución 395 del 1° de abril de 2016 fue incorporado con igual cargo a la planta global del personal establecida en el artículo 1 de la Resolución Nacional 363 del 30 de marzo de 201665. 69.2.

A través de la Resolución 403 del 26 de marzo de 2018, suscrita por el director general del Copnia se declaró la insubsistencia del nombramiento efectuado al demandante en el cargo de subdirector administrativo y financiero, código 0150, grado 21, de la planta de personal de esa entidad, a partir del 1° de abril de 201866, en los siguientes términos: «El Director General del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, en ejercicio de las facultades establecidas en el Artículo 4° de la Resolución 362 de 2016, modificado por la Resolución 795 de 2017, en concordancia con el Manual de específico de funciones y competencias laborales vigente,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Declárase Insubsistente el nombramiento efectuado a FRANCISCO LUIS VALENCIA CARVAJAL, Identificado con cédula de ciudadanía 79.961,709, en el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero; Código 0150, Grado 21, de la Planta de Personal del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA a partir del 1 de abril de 2018» (sic). 69.3.

El subdirector administrativo y financiero del Copnia certificó que Francisco Luis Valencia Carvajal laboró al servicio de la entidad desde el 4 julio del 2000 hasta el 31 de marzo de 2018 y desempeñó como último empleo el de subdirector administrativo y financiero, código 0150, grado 21. Asimismo, que los empleados de la entidad ostentan la calidad de servidores públicos y su vinculación es de libre nombramiento y remoción67. 69.4.

El demandante solicitó la revocatoria directa del anterior acto administrativo; sin embargo, mediante Resolución 818 del 19 de junio de 2018 el Copnia resolvió desfavorablemente dicha petición con fundamento en que el empleo que desempeñaba era de nivel directivo y, por ende, de libre nombramiento y remoción, facultad que podía ejercer el director general de conformidad con la Resolución 362 del 201668; y que la entidad es del orden nacional, por lo tanto, no le es aplicable la prohibición establecida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 64 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, carpeta 15.pruebas, archivo «CD3 CUADERNO No 1 CERTIFICADO PROCESOS DISCIPLINARIOS», Página 253 65 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, carpeta 15.pruebas, archivo «CD3 CUADERNO No 1 CERTIFICADO PROCESOS DISCIPLINARIOS», Página 255 66 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «1.

CUADERNO ppal», página 9 67 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «1. CUADERNO ppal», páginas 22 y 23. 68 Por la cual se modifica la estructura orgánica del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, y se adoptan las funciones de las dependencias y áreas. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 200569 el cual está dirigido para las entidades territoriales.

Además, que los informes preliminares y definitivos de Control Interno y otros que le fueron oficializados al demandante mientras estuvo en ejercicio de sus funciones, dieron cuenta de las graves falencias administrativas y financieras en la entidad; hechos que llevaron a la Dirección General a adoptar la decisión70. 69.5. Se aportó la hoja de vida de Mario Andrés Herrera Arévalo, quien se desempeñaba en el cargo de subdirector jurídico y fue encargado de las funciones de subdirector administrativo y financiero a partir de la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante71.

Asimismo, se allegó la hoja de vida de José Octavio Duque Flores, quien fue nombrado en el cargo de subdirector administrativo y financiero a partir de agosto de 201872. 69.6. De conformidad con el decreto de pruebas ordenadas en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el Copnia allegó los siguientes documentos73: 69.6.1.

Informe bajo declaración juramentada en la que dio respuesta a las siguientes preguntas: 1) «¿Manifieste si durante el 27 de enero a 17 de junio de 2018, se realizó alguna contratación directa por parte del COPNIA?», al respecto indicó que se había suscrito el contrato 40-2018 «[p]ara la adquisición de insumos para la impresora datacard cp80 plus del Copnia y servicio de mantenimientos preventivo y correctivo ilimitados que incluye repuestos» sin embargo, no se aprobó la garantía única de cumplimiento por lo que no se cumplieron los requisitos para su ejecución y se liquidó anticipadamente por mutuo acuerdo; y 2) «¿Manifieste si durante el 27 de enero a 17 de junio de 2018, se desvinculó a algún funcionario o contratista [y a] quién?», sobre el particular, señaló que dentro de ese periodo se cumplieron los plazos de ejecución de diferentes contratos de prestación de servicios con personas naturales los cuales fueron relacionados, y se desvincularon a los siguientes «funcionarios» Diana 69 Artículo 38.

Prohibiciones para los servidores públicos. (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 70 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, archivo «1.

CUADERNO ppal», páginas 11 a 21. 71 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, Carpeta «20. CDS CUADERNO PPAL», archivo «CD3 CUADERNO No. 1 HOJA DE VIDA MARIO» 72 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, Carpeta «20. CDS CUADERNO PPAL», archivo «CD3 CUADERNO No. 1 HOJA DE VIDA JOSE O.» 73 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, carpeta 15.

Pruebas 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Esperanza Orozco Parra, Hendrich Friedrich Vargas Umaña y Darío Fernando Paguay Mora por motivo de renuncia y al demandante por declaración de insubsistencia. 69.6.2. El jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario certificó que Francisco Luis Valencia Carvajal se encuentra vinculado en calidad de investigado en los siguientes procesos disciplinarios: «i) Proceso Disciplinario No. NAL-ID-2015-00001 - Estado: Pendiente fallo de primera instancia; ii) Proceso Disciplinario No. NAL-ID-2018- 00012 - Estado: Investigación disciplinaria; iii) Proceso Disciplinario No. NAL-ID-2017- 00009 - Estado: Auto de cargos; y iv) Proceso Disciplinario No. NAL-ID-2019-00001 - Estado: Investigación disciplinaria.

Igualmente, a la fecha el exfuncionario no ha sido sancionado disciplinariamente por parte de esta Oficina de Control Interno Disciplinario» (sic). 69.6.3. Declaración juramentada presentada por Rubén Darío Ochoa Arbeláez, director general del Copnia, ante la Notaría 40 del Círculo de Bogotá, en la que se manifestó sobre los hechos y motivos de la declaración de insubsistencia, así: «La Dirección General expide el acto administrativo por el cual declara insubsistente el nombramiento del señor Francisco Luis Valencia Carvajal en el cargo de libre nombramiento y remoción, por pertenecer al nivel directivo de la entidad, de Subdirector Administrativo y Financiero del Copnia. 4.- El empleo del nivel directivo del Copnia, que ocupaba el señor Francisco Luis Valencia Carvajal, como Subdirector Administrativo y Financiero del Copia es de libre nombramiento y remoción y por lo mismo, el referido acto administrativo no requiere motivación alguna, en términos de la normatividad legal vigente, reglamentación interna y uniforme doctrina jurisprudencial. 5.- El acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Francisco Luis Valencia Carvajal como Subdirector Administrativo y Financiero del Copnia, no vulnera el inciso 4, del parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005, pues tal como lo han señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, sólo es aplicable a las entidades territoriales.

Acá debemos resaltar que el Copia no es una entidad territorial y, por lo tanto, al acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento no le es aplicable, para ningún efecto legal la citada normatividad. (…) 6.- Por este motivo, la declaración de insubsistencia del nombramiento del señor Francisco Luis Valencia Carvajal, la tome sin ninguna represalia o motivo personal, estando soportada únicamente en razones de buen servicio, pues recibí informes de la Oficina de Control Interno, tanto definitivos como preliminares, que le fueron oficializados al señor Valencia Carvajal, mientras estuvo en ejercicio de sus funciones, que dan cuenta de las graves falencias administrativas y financieras en que incurrió, que me llevaron a la pérdida de la confianza como subdirector. 7.- Declaro bajo la gravedad del juramento, que no hubo ninguna violación a los derechos al trabajo, igualdad o buen nombre del señor Francisco Luis Valencia Carvajal y que obré, dentro de la más profunda moralidad administrativa en beneficio de la entidad, respaldado de los elementos objetivos que hicieron perder la credibilidad y confianza que le tenía para el desempeño de sus funciones. 8.- Mediante memorando NAL-CI-2018-00256 del 30 de enero de 2018, la Oficina de Control Interno reportó la evaluación de gestión por dependencias para el año 2017 y determinó la siguiente evaluación para la Subdirección Administrativa y Financiera: 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Criterio Resultado Avance del plan de acción de la SAF 75% Resultados de auditoria (promedio) 54% Total (promedio) 65% Este resultado obtenido por la Subdirección, es incorporado a la evaluación de desempeño de cada uno de los funcionarios del área con un peso del 10% dentro de la misma y constituye para la Dirección General la medida de la gestión a cargo del Subdirector Administrativo y Financiero para el período respectivo.

La Dirección General, encontró muy bajo el resultado de las auditorías a los procesos auditados de la Subdirección Administrativa y Financiera, los cuales fueron así: Proceso Resultado Nómina 47% Gestión documental 33% Gestión financiera 40% Administración de bienes y servicios 56% Gestión humana 55% Contratación 66% Sistema de seguridad y salud en el trabajo 79% Promedio 54% El resultado es particularmente relevante frente la visión de la entidad y a los objetivos del Plan Estratégico adoptados por la Junta Nacional de Consejeros, cuya efectividad fue puesta bajo mi responsabilidad, debiendo garantizar por intermedio de los subdirectores de las distintas áreas, el cumplimiento estricto de los objetivos allí trazados.

En efecto, el Copia propende por la excelencia de su función y, en tal sentido, se propuso como objetivos i) mejorar la cobertura, oportunidad y calidad de sus procesos misionales, para lo cual se comprometió a ii) fortalecer su modelo de gestión, incluidos los procesos de apoyo a cargo de la Subdirección Administrativa y Financiera, con el fin de que ello redunde en iii) lograr el reconocimiento del Copnia como ente público nacional que autoriza, inspecciona, vigila y controla el ejercicio de la ingeniería en Colombia.

Aunado a lo anterior, y con base en la información preliminar personalmente presentada el 26 de marzo de 2018, por la Jefe de Control Interno -de ese entonces-a esta Dirección General, la cual, además, se socializó directamente con el Presidente de la Junta Nacional de Consejeros —mi superior jerárquico- como miembro activo del Comité de Control Interno de la entidad, con motivo del análisis de la información recopilada dentro del marco de la Auditoria 03-18 adelantada al proceso de Gestión Financiera y Presupuestal anunciado al demandante desde el 28 de febrero de 2018 (memorando NAL-CI-2018-00649), se pudo establecer, con base en el análisis del registro del log de auditoría del sistema de control de dichas operaciones, que la mayoría de las operaciones presupuestales y de tesorería de la entidad durante el año 2017, se estaban registrando posteriormente al hecho económico correspondiente.

En efecto, la oficina de control interno objetivamente evidenció, del análisis de la información de Log de auditoría de la cadena presupuestal, lo siguiente para la vigencia fiscal del año 2017: Tipo de documento Total, vigencia 2017 Total, con fecha de aplicación diferente porcentaje 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal Solicitud CDP 125 14 11% CDP 683 467 68% Compromiso 1046 791 76% Obligación 2219 156 68% egreso 2169 2166 99,86% Debe recordarse que el Copia es una entidad pública del orden nacional que está instituida para preservar a la sociedad del riesgo que implica el ejercicio inadecuado de la ingeniería, por lo que sus recursos están destinados únicamente a dicho fin, y en ese sentido, dado que sólo se financia con las tasas que provienen del cobro de los servicios por los derechos de matrícula, el control adecuado y oportuno de sus recursos cuya competencia recae en la Subdirección Administrativa y Financiera, es un activo principalísimo que la Dirección General no puede permitirse soslayar, pues ello estaría en contravía del interés general involucrado cuando el Estado instituyó ya desde 1937 (Ley 94) al Copnia para en el desarrollo de las funciones y potestades asignadas legalmente de autorización, inspección, vigilancia y control del ejercicio profesional de la ingeniería en el país. Precisamente preservar el interés público en la forma señalada implica el especial cuidado que la Subdirección Administrativa y Financiera debe poner en el manejo adecuado del registro y control del presupuesto y de los recursos del Copia que apenas alcanzan para sufragar los gastos y las inversiones requeridas para el cumplimiento de la misión constitucional (Artículo 26) y legal (Ley 842 de 2003) y que se resquebraja cuando los hechos económicos que afectan el presupuesto de la entidad son registrados posteriormente al día efectivo de su realización» (sic). 69.6.4.

En la audiencia de pruebas celebrada el 15 de octubre de 2019, se recibió el testimonio de Natalia Román Duque, quien es abogada, especialista en derecho administrativo, y se desempeña como profesional especializada en carrera administrativa en el distrito, y quien señaló lo siguiente74: 69.6.5. Francisco Luis Valencia Carvajal fue su jefe directo en el Copnia, quien reunió a su equipo de trabajo del cual ella hacía parte, y les informó de la notificación de la declaración de insubsistencia de su nombramiento, sin que manifestara los motivos de tal decisión y sin que con posterioridad ella tuviera conocimiento de las razones. 69.6.6.

Luego de la desvinculación de aquel, estuvo encargado en el cargo de subdirector administrativo y financiero Mario Andrés Herrera Arévalo; posteriormente, un militar cuyo nombre no recuerda; y, finalmente, Maricela Oyola, quien fue su última jefe mientras estuvo vinculada a la entidad. 69.6.7. En el área de contratación se aplicaba la ley de garantías electorales, la cual estaba vigente en el momento en el que se expidió el acto administrativo que declaró la insubsistencia del demandante. 69.6.8.

Francisco Luis Valencia Carvajal cumplía con su horario laboral, con las obligaciones de su cargo, realizaba reuniones y permitió su desempeño laboral de manera autónoma por la experiencia en el área de contratación que ella tenía. 74 Índice 2 del aplicativo Samai, carpeta comprimida zip, video «25.RADICACIÓN_ 25000234200020180198100 AUDIENCIA DE PRUEBAS». 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 69.6.9.

Era subdirector administrativo y financiero, por lo que, a su juicio, pertenecía al nivel directivo. 2.3.2. Análisis sustancial 70. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra necesario recordar que el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no bastaba con alegar el buen desempeño del exservidor para probar una desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción como el que desempeñaba Francisco Luis Valencia Carvajal, por cuanto, el nominador tenía amplia discrecionalidad para retirar a un empleado de confianza, siempre que la decisión respondiera al interés general y no a la voluntad particular.

En todo caso, al demandante le correspondía demostrar que su salida afectó negativamente el servicio en el Copnia, lo cual no se acreditó. Además, la prohibición de modificar nóminas antes de elecciones solo aplica a entidades territoriales, no a entidades del orden nacional como la demandada. 71. Por su parte, el demandante alegó que no se acreditó que la decisión obedeciera a razones objetivas de mejoramiento del servicio, pues tenía más de 15 años de trayectoria institucional, sin antecedentes disciplinarios, y ocupó el cargo por alrededor de 32 meses; contrario a ello, el servidor encargado luego de su desvinculación contaba con una menor experiencia profesional, y formación únicamente en el área jurídica, sin experticia en los asuntos administrativos y financieros propios del cargo, lo que evidenció una motivación subjetiva. 72.

Asimismo, insistió en que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005, la prohibición de modificar la nómina estatal durante los 4 meses previos a las elecciones presidenciales [prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005] se orienta a impedir el uso indebido de la administración pública en favor de intereses electorales y que el Copnia, de naturaleza pública, no ostenta los elementos propios de la descentralización administrativa (como personería jurídica o presupuesto independiente), por lo que debe entenderse adscrita al sector central de la rama ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, le es aplicable la mencionada restricción. Por ende, la declaratoria de insubsistencia, expedida el 27 de enero de 2018 [fecha en que entró en vigencia la prohibición legal], constituyó un acto administrativo viciado por desviación de poder, al haberse adoptado en contravención de los principios de transparencia, moralidad y eficacia previstos en el artículo 209 de la Constitución. 73.

Delimitado el marco de la decisión de esta corporación, se pasará a resolver los problemas jurídicos planteados. 2.3.2.1. En relación con la desviación de poder 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 74. Se advierte que Francisco Luis Valencia Carvajal se encontraba vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, tal y como se advirtió en el marco normativo de esta decisión y no fue objeto de reproche por las partes.

De acuerdo con esto, y en atención a lo dispuesto en el artículo 88 del CPACA, el acto administrativo se presume legal y aquel tenía la carga de demostrar que con su expedición la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, sino que la motivó una circunstancia eminentemente ajena.

Por lo tanto, esta Sala encuentra necesario analizar las pruebas obrantes en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación. 75. Así, de acuerdo con lo expuesto, la declaración de la testigo no brindó elementos de juicio que permitieran advertir que el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, en tanto Natalia Román Duque afirmó no conocer los motivos de la desvinculación. Asimismo, aunque aseguró que Francisco Luis Valencia Carvajal cumplía con las obligaciones de su empleo y con su horario laboral, también lo es que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y es su deber ejercer las funciones propias de su cargo en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123 de la Constitución Política).

En esa medida, como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo, sino que se trata de un presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas. 76. Luego, la declaración no resulta útil para demostrar la desviación de poder en que se pretende fundar la causal de nulidad alegada, comoquiera que el empleo que ejercía el demandante era de aquellos de los que se requiere de cierto grado de confianza y que permite al nominador, en forma discrecional disponer libremente de su nombramiento y remoción y, por ende, no basta con una prueba que indique que el demandante cumplía con las funciones a su cargo, pues se insiste, eso es lo que se espera de todos los trabajadores al servicio del Estado. 77.

En este punto, resulta necesario resaltar que la estabilidad en este tipo de empleos es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador, la cual se enmarca en la afinidad funcional e ideológica entre el superior y el trabajador que le permita a aquel definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas elaboradas hacia determinado propósito.

De ahí que la jurisprudencia de esta corporación haya señalado en reiterados pronunciamientos que «hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»75. 75 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16). 32 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 78.

En ese sentido, también se ha señalado que «un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral»76, situación que impide cuestionar la decisión de quien ha perdido la confianza en su colaborador. 79.

Ahora, si bien es cierto que el acto de insubsistencia no fue motivado, esto obedeció justamente a que el retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se funda en la facultad de su nominador pues aquella no es una exigencia para el ejercicio de esa discrecionalidad. Con todo, la Resolución 818 del 19 de junio de 2018 que resolvió desfavorablemente la solicitud de revocatoria directa del citado acto y en la declaración juramentada presentada por Rubén Darío Ochoa Arbeláez, director general del Copnia, se expresaron los motivos por los que se habría perdido la confianza en Francisco Luis Valencia Carvajal y que constituyeron las razones de buen servicio por las que fue retirado. 80.

En tales documentos, los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandante, se expuso que durante el ejercicio de sus funciones se presentaron falencias de orden administrativo y financiero en la entidad. Lo anterior se fundamentó en informes elaborados por la Oficina de Control Interno, dentro de los cuales se destaca el memorando NAL-CI-2018-00256 del 30 de enero de 2018, en el que se reportó la evaluación del desempeño de gestión por dependencias para el año 2017.

En dicho informe, respecto de la Subdirección Administrativa y Financiera, se evidenció un porcentaje de cumplimiento del 65%. Asimismo, se consignó que el resultado general de las auditorías practicadas a los procesos a cargo de dicha dependencia fue calificado como bajo, con un promedio de cumplimiento del 54%. 81. En consecuencia, se precisó que los resultados señalados eran de gran relevancia frente a la visión institucional y los objetivos estratégicos definidos por la entidad, comoquiera que su accionar estaba orientado al cumplimiento con excelencia de la función pública a ella encomendada.

Por lo que los resultados deficientes evidenciados en los informes no solo reflejaban un incumplimiento de los estándares internos de calidad y eficiencia, sino que además comprometían el cumplimiento de los fines estratégicos de la entidad y afectaban negativamente su imagen institucional. 82. Adicionalmente, se indicó que «con base en la información preliminar y personalmente presentada por la Jefe de Control Interno del Copia a la Dirección General (26 de marzo de 2018), la cual, además, socializó directa y personalmente con el Presidente de la Junta Nacional de Consejeros como miembro activo del Comité de Control Interno de 76 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal la entidad y que conformara en el informe final al proceso de gestión financiera, información que obtuviera con motivo de la auditoria 03-18 adelantada al proceso de gestión financiera y presupuestal anunciado al solicitante desde el 28 de febrero de 2018 (NAL-CI-2018- 00649), se pudo establecer del análisis del registro del log de auditoría del sistema de control de dichas operaciones que la mayoría de las operaciones presupuestales y de tesorería de la entidad durante el año 2017 se estaban registrando posteriormente al hecho económico correspondiente» con lo cual el director general encontró que, debido a que el Copnia es una entidad pública que se financia, además de los recursos públicos que en actualidad posea, o que haya adquirido la nación para su funcionamiento, con las tasas provenientes del cobro de los servicios por los derechos de matrícula, certificados y constancias del ejercicio de las funciones profesionales de ingeniería, era indispensable el control adecuado y oportuno de sus recursos, competencia que recaía en la dependencia que estaba a cargo del demandante, y que garantizaba el cumplimiento de las funciones de la entidad.

Es así que, ante las falencias advertidas y la pérdida de confianza en aquel, adoptó la decisión ahora cuestionada. 83. Si bien estos motivos no se reflejan de la lectura del acto administrativo acusado, no pueden pasar inadvertidos, aunque no sean presupuesto para la validez del acto, pero sí reflejan la intención del nominador, de cara a desvirtuar el argumento según el cual, su expedición obedeció a un propósito particular, personal o arbitrario. 84.

Lo anterior, por cuanto la desviación de poder se dirige a demostrar que con su actuación el nominador pretendía satisfacer intereses personales o de terceros que se distanciaban de la prestación eficiente, oportuna y correcta del servicio, lo que, se insiste, exige al demandante llevar al juez a esa convicción, pues no puede reclamársele a la entidad que pruebe que su actuar estuvo ajustado a la legalidad porque, en virtud de la ley, esta se presume.

Empero esta Sala no puede inferir que existieron motivos ocultos distintos al buen servicio y, por lo tanto, la conclusión ha de dirigirse a que Francisco Luis Valencia Carvajal, directamente interesado en la anulación del acto, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto. 85. El recurrente argumentó que igualmente hubo afectación del servicio por motivo de la declaratoria de insubsistencia puesto que la persona a quien se encargó de la subdirección, Mario Andrés Herrera Arévalo, tenía menor experiencia profesional y relacionada con el área jurídica.

Sobre el particular, se advierte que Mario Andrés Herrera Arévalo cumplía con los requisitos del cargo, en tanto que, según el manual de funciones y competencias laborales vigentes, se requería la siguiente formación académica: título profesional en disciplina académica del núcleo básico de conocimiento de ingenierías; administración; derecho; contaduría pública, economía, con tarjeta profesional relacionada en los casos requeridos por la ley.

Así como opción 1: título de posgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del empleo, u opción 2: título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del empleo; y en cuanto a experiencia opción 1: 56 meses de experiencia profesional 34 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal relacionada, u opción 2: 68 meses. 86.

Por su parte, Mario Andrés Herrera Arévalo ingresó a la entidad el 1° de marzo de 2004, y en el empleo de subdirector jurídico desde el 2 de junio de 2015, es abogado, especialista en derecho administrativo. En consecuencia, no se advierte un desconocimiento de los requisitos exigidos para el desempeño de las funciones en la modalidad de encargo que le fueron asignadas a este para cubrir la vacancia en el empleo de subdirector administrativo y financiero y, contrario a lo expuesto por el demandante, no se cuenta con ningún elemento de prueba que permita inferir la afectación del servicio. 87.

Así las cosas, en criterio de esta Sala no se demostró que el motivo para declarar la insubsistencia del nombramiento de Francisco Luis Valencia Carvajal se dirigió a satisfacer un interés personal del director del Copnia, o que con esa decisión se desmejorara la prestación del servicio. 2.3.2.2. En torno a la prohibición establecida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 88.

Con la Ley 996 de 2005, el Congreso de la República fijó el marco en el que debe desarrollarse la elección del presidente de la República y, para cumplir con ese propósito, estableció los criterios para garantizar que las elecciones se desarrollen en condiciones equitativas y democráticas, de manera que todos los candidatos tengan igualdad de oportunidades de participar en la contienda, así como de manera igualitaria y transparente para los electores. 89.

Dentro de las referidas garantías y como mecanismo para evitar el uso indebido del poder en favor de un determinado candidato y/o campaña electoral, el artículo 32 ejusdem estableció la suspensión «dentro de los 4 meses anteriores al citado certamen electoral y hasta la realización de la segunda vuelta» de toda forma de vinculación en las plantas de personal de las entidades adscritas a la rama ejecutiva.

La disposición textualmente refiere: «Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos» [se resalta]. 90. Limitación que no puede ir en contra de intereses públicos cuya garantía debe propender el ejecutivo y que fueron previstas en las excepciones para la prohibición de contratación (artículo 33), que protegen eventos apremiantes como la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, los utilizados para la reconstrucción 35 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. 91.

Ahora bien, el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la citada regulación prevé: «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: (…) Parágrafo.

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa»77 [se resalta]. 92.

Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucional del texto transcrito y que ahora interesa, señaló78: «Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina 77 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C- 1153 de 2005. 78 Íbidem 36 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible» (sic) [se resalta]. 93.

Es decir, la Corte consideró ajustada a la Constitución la prohibición de modificar la nómina en las entidades territoriales durante los 4 meses previos a elecciones, ya que evita el uso de cargos públicos con fines electorales y garantiza la transparencia administrativa. Así como las excepciones permitidas (por faltas definitivas y cargos de carrera) que aseguran la continuidad del servicio y respetan los principios de mérito y objetividad. 94.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado79al resolver una consulta sobre si las restricciones a la vinculación a la nómina estatal y a la contratación pública son aplicables a las entidades territoriales y a las asociaciones entre entidades públicas señaló que «[e]n relación con el parágrafo del artículo 38 de la ley 996, es claro que su campo de aplicación se refiere a las entidades territoriales pues en su parte inicial menciona una serie de autoridades del orden territorial y como se dijo, su alcance se refiere a elecciones en general, tanto territoriales como nacionales».

Es decir, la prohibición contenida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica para la nómina de las entidades territoriales durante todos los procesos electorales (nacionales y territoriales). 95. Por consiguiente, no hay duda de que la disposición alegada como desconocida por el demandante está dirigida a prohibir la modificación de la nómina de personal de los entes territoriales o entidades descentralizadas de ese orden, es decir, del nivel departamental, distrital o municipal, al que no pertenece el Copnia, que como se estableció en el marco normativo es una entidad pública del sector central. 96.

Ahora bien, tal y como lo señaló el recurrente el citado consejo no puede ser considerado como órgano del sector descentralizado y así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-078 de 2003 anteriormente citada, sin embargo, ello no implica, como lo pretende Francisco Luis Valencia Carvajal, que deba ubicarse como parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, pues esa no fue la intensión del legislador y, en todo caso, la propia Constitución avala la creación de «otras entidades del orden nacional» y en cuyo caso la función 79 Del 10 de junio de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00066-00 (2011) C.P. William Zambrano Cetina (E) 37 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal atribuida al Copnia es independiente de dicha rama del poder80. 97.

Así pues, comoquiera que la disposición alegada como desconocida consiste en una prohibición, su interpretación debe realizarse de manera restrictiva, pues si la finalidad de la norma era cubrir a otro tipo de entidades, así debió precisarse de manera expresa. 98. De conformidad con lo expuesto, en criterio de esta Sala tampoco se advierte que la decisión de declarar insubsistente a Francisco Luis Valencia Carvajal en el cargo de subgerente administrativo y financiero del Copnia contraviniera la prohibición establecida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en tanto, no le resultaba aplicable. 2.4.

Costas 99. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 100. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 101.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 102.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 80 «El COPNIA, es de carácter sui-generis y no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, ni está adscrito a ningún ministerio u otra entidad del Estado y por ley, tiene autonomía administrativa y financiera, con domicilio principal en Bogotá, D. C. y desarrollo de sus competencias en el ámbito nacional a través de 17 secretarías regionales o seccionales en aplicación de la figura jurídica de la desconcentración administrativa y así ha sido la interpretación del ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del COPNIA a lo largo de su historia.

(Directriz Jurídica 001-2017)» 38 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal 103. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.

Conclusión 104. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que no se demostró que los actos administrativos acusados hubiesen sido expedidos con desviación de poder, por haber ejercido la facultad discrecional por fuera de los parámetros legales y jurisprudenciales, o que obedeciera a un propósito particular, personal o arbitrario.

Además, se demostró que al Copnia no le era aplicable la prohibición contenida en el inciso 4 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por cuanto, no es una entidad del orden territorial y tampoco pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público. En consecuencia, y según las facultades otorgadas a la entidad para determinar su planta de personal (artículo 26 de la Ley 842 de 2003) el cargo desempeñado por Francisco Luis Valencia Carvajal, esto es subdirector administrativo y financiero tenía la naturaleza de un empleo público cuya competencia para efectuar la remoción es discrecional y podía realizarse mediante acto no motivado, pues atendía a una prerrogativa del nominador que no le imponía la necesidad de adelantar procedimientos o condiciones para ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda presentada por Francisco Luis Valencia Carvajal en contra del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería (Copnia), por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previo a las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01981-01 (4224-2023) Demandante: Francisco Luis Valencia Carvajal JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA/MAG Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024)