Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Accionados: Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Conciliación judicial / Sustitución de la asignación de retiro / Subsidiariedad / Se revoca la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por María Gladys Hernández de Monje contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela y se ordenó (i) dejar sin efectos los autos proferidos el 8 de marzo y 23 de abril de 2024 por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y (ii) reconocer al accionante el 100% de la sustitución de la asignación de retiro hasta que cumpla los 25 años de edad o hasta que el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá disponga algo distinto en la sentencia que ponga fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-023-2022-00286-00.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 2 A. Solicitud de amparo 1.- El 23 de mayo de 2024 Daniel Steven Monje Rodríguez interpuso, por medio de apoderado judicial, una acción de tutela contra el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital porque en la audiencia inicial del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-023- 2022-00286-00, la CREMIL y la señora María Gladys Hernández de Monje llegaron a un acuerdo conciliatorio para distribuir, entre aquella y el accionante, la sustitución de asignación de retiro. 2.- En la acción de tutela se formuló la siguiente petición (se transcribe): <<Reitero mi pedimento de tutela de los Derechos Fundamentales ya aducidos [DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD ANTE LA LEY, EL CORRECTO ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y MÍNIMO VITAL Y MÓVIL] y además ME SOSTENGO EN LOS YA NARRADOS EN EL ESCRITO DE TUTELA QUE SE RADICÓ JUNTO CON SUS ANEXOS y que correspondió por reparto al Juzgado ya mencionado.

Hechos que en ningún momento puedo variar porque PLASMAN LA VERDAD Y SOLO LA VERDAD OCURRIDA EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MI PODERDANTE, de los que se solicita tutela>>. B. Hechos 3.1.- El sargento Néstor Helí Monje Macías, quien devengaba una asignación de retiro, falleció el 27 de julio de 2019. 3.2.- En la Resolución 10310 de 2019, la CREMIL ordenó el reconocimiento y pago del 100% de la sustitución de la asignación de retiro al acá accionante, Daniel Steven Monje Rodríguez, por ser hijo del causante y menor de edad.

Además, negó la sustitución de la prestación respecto de la señora María Gladys Hernández de Monje, pues consideró que no logró acreditar una convivencia continua con el causante. Esta decisión fue confirmada en la Resolución 11991 de 2021. 3.3.- El 31 de marzo de 2022 María Gladys Hernández de Monje demandó la nulidad de las Resoluciones 10310 de 2019 y 11991 de 2021 de la CREMIL.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 3 3.4.- En auto del 16 de junio de 2023, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la CREMIL y al Ministerio Público. 3.5.- En auto del 11 de septiembre de 2023, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá vinculó a Daniel Steven Monje al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en calidad de litisconsorte necesario y ordenó correr traslado de la demanda. 3.6.- En auto del 8 de marzo de 2024, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá fijó fecha y hora para la audiencia inicial. 3.7.- La audiencia inicial se celebró el 23 de abril de 2024, y a ella asistieron la demandante María Gladys Hernández de Monje y su apoderado, la apoderada del litisconsorte Daniel Steven Monje y el apoderado de la CREMIL. 3.7.1.- Durante la diligencia, la CREMIL propuso una fórmula conciliatoria consistente en reconocerle a María Gladys Hernández de Monje una cuota del 35% de la sustitución de la asignación de retiro, mientras que a Daniel Steven Monje le correspondería una cuota del 50%.

El apoderado de María Gladys Hernández de Monje manifestó que aceptaba la propuesta. Por su parte, la apoderada de Daniel Steven Monje solicitó la suspensión de la audiencia para tener la oportunidad de analizar la fórmula conciliatoria con su poderdante. 3.7.2.- Posteriormente, la Juez 23 Administrativo de Bogotá tomó la palabra para finalizar la audiencia. Señaló que el despacho se pronunciaría por auto posterior y por escrito para <<revisar si aprueba o no aprueba la conciliación>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante sostiene que, como no participó en la conciliación que se propuso en la audiencia inicial, la CREMIL vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital. Agregó que el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá debió estudiar la legalidad del acuerdo conciliatorio, pues la Resolución 10310 de 2019 reconoció el derecho a la totalidad de la sustitución de la asignación de retiro únicamente al accionante, de modo que la fórmula conciliatoria implicó una desmejora a un derecho de su titularidad.

Por lo tanto, concluye que no era un asunto conciliable entre la CREMIL y María Gladys Hernández de Monje, sino que también era necesaria su intervención. D. Oposiciones e intervenciones Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 4 5.- La CREMIL (accionada) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Afirmó que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial que resultaban idóneos para resolver la controversia que plantea en la tutela, y que debía prevalecer el curso natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.- El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá (accionado) indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Informó que todas las actuaciones que se han surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustaron a la ley y la Constitución. 7.- María Gladys Hernández de Monje (tercero con interés) solicitó negar el amparo porque no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Manifestó que el acuerdo conciliatorio con la CREMIL no afectó la sustitución de la asignación de retiro del accionante, pues se acordó que aquel recibiría una proporción del 50% de la prestación. Agregó que, si se accede al amparo solicitado, se encontraría en una circunstancia de debilidad manifiesta por su avanzada edad y estado de salud.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 5 de junio de 2024, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante. En particular, le ordenó al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá dejar sin efectos los autos proferidos el 8 de marzo y 23 de abril de 2024.

Además, le ordenó a la CREMIL reconocerle al accionante el 100% de la sustitución de la asignación de retiro hasta que cumpla los 25 años de edad o hasta que el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá disponga algo distinto en la sentencia que ponga fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.- Para sustentar su decisión, expuso que en el expediente del proceso ordinario obran pruebas que dan cuenta de que la señora María Gladys Hernández de Monje no convivió con el causante durante los últimos cinco años antes de su fallecimiento, por lo cual perdió su calidad de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro.

Además, consideró que la CREMIL desconoció que había sustituido la asignación de retiro a favor del accionante y que, luego, <<accedió a conciliar derechos ajenos, sin tener en cuenta al titular del derecho>>. F. Impugnación Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 5 10.- Mediante escrito radicado el 18 de junio de 2024, María Gladys Hernández de Monje (tercero con interés) impugna la sentencia del 5 de junio de 2024 de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sostiene que la acción de tutela es improcedente porque el juez de tutela no es el competente para decidir sobre la titularidad de la sustitución de la asignación de retiro, máxime cuando se encuentra en curso un proceso judicial en el que se está discutiendo el derecho. Además, argumenta que el acuerdo conciliatorio al que se arribó en la audiencia del 23 de abril de 2024 no vulneró los derechos fundamentales del accionante porque, en todo caso, se le iba a reconocer una proporción del 50% de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante. En su lugar, declarará la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, en virtud de que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente cuando el proceso se encuentra en trámite y no se han agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

G.- No se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 12.- En primer lugar, amerita precisar que el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela será improcedente cuando el accionante disponga de otros medios judiciales para salvaguardar sus derechos fundamentales, a menos que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Ciertamente, la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela exige que se agoten los medios ordinarios de defensa e impide que se utilice el mecanismo constitucional como escenario alternativo o paralelo en la resolución de conflictos. 12.1.- Efectuada la revisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-023-2022-00286-00, se evidencia que –al momento de interposición de la acción de tutela– la Juez 23 Administrativo de Bogotá no se había pronunciado sobre la legalidad del acuerdo conciliatorio que se formuló en la audiencia del 23 de abril de 2024.

En efecto, el asunto se encuentra pendiente de decisión por el juez natural de la causa, quien es competente para aprobar o improbar la conciliación judicial. Sin embargo, en lugar de permitir el desarrollo natural del Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 6 proceso, el accionante acudió a la jurisdicción constitucional para que el juez de tutela adoptara una decisión paralela a la del juez ordinario. 12.2.- Aunado a lo anterior, el accionante podría acudir al recurso de reposición para controvertir la providencia que decida sobre la conciliación judicial, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 180 y el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12.3.- Por lo tanto, se constata que le asiste razón a la impugnante cuando reprocha que la acción de tutela instaurada por Daniel Steven Monje Rodríguez no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso ordinario aún se encuentra en trámite y el accionante no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial. 13.- En virtud de lo anterior, se revocará el fallo de primer grado y se declarará la improcedencia de la acción de tutela.

Además, la Sala advierte que el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá cumplió la orden de amparo proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y convocó nuevamente la audiencia inicial para el 2 de julio de 2024. Por lo tanto, también se ordenará dejar sin efectos esta diligencia judicial, para que el juzgado accionado retome el proceso en el estado en que se encontraba antes de la admisión de la presente acción constitucional y, consecuentemente, profiera una decisión sobre la legalidad de la conciliación judicial que se propuso en la audiencia del 23 de abril de 2024 y resuelva el asunto según el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 5 de junio de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: DÉJANSE SIN EFECTOS las providencias proferidas por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá en cumplimiento de la sentencia impugnada.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00384-01 Accionante: Daniel Steven Monje Rodríguez Se revoca la sentencia de primera instancia 7 CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado