CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Demandante: Eberto Salomón Rodríguez Hernández Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 1° de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 149 a 172). El señor Eberto Salomón Rodríguez Hernández, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 87288 de 3 de mayo de 2013, GNR 305624 de 18 de noviembre de 2013 y VPB 7185 de 13 de mayo de 2014, por las que Colpensiones reconoció pensión de jubilación al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante con la asignación básica más elevada del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados, cuyas diferencias deberán ser pagadas en forma indexada; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA; por último, se le condene en 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que nació el 24 de noviembre de 1957, ha laborado para la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por 43 años, 2 meses y 1 semana (desde el 24 de septiembre de 1971), su último empleo ha sido el de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, con Resoluciones GNR 87288 de 3 de mayo de 2013, GNR 305624 de 18 de noviembre de 2013 y VPB 7185 de 13 de mayo de 2014, pero sin tener en cuenta el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 ni la asignación más elevada del último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política; 6º del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978. Arguye que, conforme a las normas que rigen su caso y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios, con inclusión de todos los factores devengados durante ese período, pues el Decreto 546 de 1971 debe aplicarse en su integridad, máxime cuando su situación pensional no se halla regida por los parámetros fijados en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, porque esta se contrajo a las pensiones de los congresistas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 191 a 201).

Colpensiones, por medio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no, unos parcialmente y los demás no le constan; asevera que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 235 a 245).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 1° de septiembre de 2016, accedió las súplicas de la demanda (sin condena en costas), 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones al considerar que «[…] el Decreto 546 de 1971, regula en forma especial y completa la materia pensional de los servidores públicos de la rama judicial, por lo que no es dable aplicar las normas de los regímenes generales de pensiones, a quienes al 31 de diciembre de 2014, hubieren tenido consolidado el correspondiente status», como el caso del accionante.

Asimismo, sostiene que le es aplicable el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para el 2016 corresponde a la suma de $17.236.350, a la cual ordena reliquidar la pensión del actor. 1.7 El recurso de apelación (ff. 459 a 254). Inconforme con la anterior decisión, la demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de noviembre de 2016 (f. 265) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre de 2017 (f. 269), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

No obstante, el 10 de octubre de 2019 los consejeros que integran esta subsección expresaron su impedimento para conocer del asunto (f. 285), el cual fue devuelto por la sección tercera de esta Corporación, con auto de 16 de septiembre de 2020 (f. 293). 2.1 Alegatos de conclusión. Al verificarse que actualmente no había lugar al impedimento por tratarse el litigio de una reliquidación pensional y no estar en discusión el carácter salarial de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de octubre de 2021 (f. 303), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1. 2.1.1 Parte demandante.

Su abogada expresa que «[…] También se encuentra probado que Doctor EBERTO SALOMON RODRIGUEZ HERNANDEZ es beneficiario del régimen de transición, por cuanto para el día 1º de abril de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones 1994, fecha en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de veintidós (22) años de servicios cotizados, por lo que se le concedió la pensión con el Decreto 546 de 1971 y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, modificado por el artículo 4º del Decreto 911 de 1978, pero desafortunadamente para mi mandante Colpensiones le dio una interpretación errada a la norma y es por eso que en la sentencia de primera instancia se procedió a dejar muy claro el monto de la pensión sobre el 75% del último salario y con un tope de 25 salarios mínimos, el cual fue muy pedagógico para hacerse entender».

Que «[…] Con respecto a la Sentencia C-258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional no aplica en los casos de pensiones regidas por el Decreto 546 de 1971 ya que al ser mi mandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar en forma integral, esta decisión, encuentra restringido su objeto sólo a las pensiones de los Congresistas con origen en la Ley 4ª de 1992 -artículo 17- y por extensión legal, a las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes de Justicia, según el Decreto 104 de 1994 -artículo 28-, y ese no es el caso de mi mandante».

Añade que «Mi mandante debe conservar el Régimen Anterior que más le favorezca, para que en aplicación al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD pueda obtener la PENSIÓN DE VEJEZ, con el Régimen Especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, y se liquidara teniendo en cuenta los criterios indicados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, por lo cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados de la Rama jurisdiccional y la Fiscalía General de la Nación, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que goza de una protección de origen constitucional según la cual de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política». 2.1.2 Entidad demandada.

La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de alzada y agrega que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional (T-78 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-60 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU- 23 de 2018) y del Consejo de Estado (de unificación de 28 de agosto de 2018) acerca del tema. 2.1.3 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Su director de defensa jurídica nacional sostiene que «[…] una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que se 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el romedio [sic] de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Antes de abordar la controversia jurídica planteada, se observa que el demandante (sin que mediara su apoderada) anexó, con escrito de 28 de septiembre de 2020 (obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI), Resolución 553 de 13 de mayo de 2020 de la Fiscalía General de la Nación, por la que se le aceptó la renuncia a partir del 26 de los mismos mes y año; y certificaciones de servicios prestados y factores recibidos de junio de 2011 a mayo de 2020.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 160 del CPACA prevé que «Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito […]», por tanto, comoquiera que el actor no ha revocado el poder conferido a su abogada, no se emitirá pronunciamiento alguno sobre los documentos aportados por él, máxime cuando fueron allegados fuera del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada, como lo dispone el artículo 212 ibidem. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones Decreto 546 de 1971; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993, como lo aduce la accionada. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001- 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones 23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)5, determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»6.

Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso-administrativo 5 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Consejo de Estado, sección segunda.

Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, para el caso específico de estos.

Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.

Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.

Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de 7 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.5 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 24 de noviembre de 1957 (f. 98). b) De acuerdo con certificaciones de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Bogotá y Cundinamarca de 4 de octubre de 2011, el demandante laboró para la Rama Judicial entre el 24 de septiembre de 1971 y el 22 de julio de 1986, desde el 1° de mayo de 1987 hasta el 1° de marzo de 1989, del 1° de junio al 26 de julio de 1989, del 2 de enero de 1990 al 31 de julio de 2009 y a partir del 1° de agosto de 2009 (ff. 101 y 109). c) Resumen de semanas cotizadas correspondiente al accionante, en el que se observa que prestó sus servicios a la Rama Judicial de agosto de 2009 a diciembre de 2010 y en el nivel central (Senado de la República, ff. 126 a 128) desde enero hasta junio de 2011 (f. 189). d) En certificados de 6 de marzo de 2013 de la Fiscalía General de la Nación (ff. 23 y 24), se indica que el actor ha laborado como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia desde el 16 de junio de 2011 y de junio de ese año a febrero de 2013 cotizó sobre la asignación básica, los gastos de representación y las primas especial de servicios y de navidad (sin límite en su valor).

De igual modo, obran constancias de los salarios devengados por él entre enero de 2014 y mayo de 2016, en los que se observa que recibió sueldo, sueldo de vacaciones, gastos de representación y primas especial de servicios y de navidad. e) Mediante Resolución GNR 87288 de 3 de mayo de 2013 (ff. 39 a 43), Colpensiones reconoció pensión de jubilación al actor a partir del 1° de los mismos mes y año, en cuantía de $11.052.750, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 (sin indicar cómo se calculó el ingreso base de liquidación pensional en $14.737.000).

Asimismo, se señala que el demandante también trabajó para la Rama Judicial del 24 de septiembre de 1971 al 30 de julio de 2009. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones f) Por medio de Resolución GNR 305624 de 18 de noviembre de 2013 (ff. 91 a 94), Colpensiones confirmó el acto administrativo citado en la letra anterior y se ordena comunicar la decisión a la gerencia nacional de defensa judicial de la entidad para obtener la autorización de revocación por parte del accionante e iniciar las acciones contencioso-administrativas pertinentes, porque la pensión de jubilación del demandante se liquidó con el 75% del «ingreso mensual promedio durante el último año», cuando lo correcto era con las previsiones contenidas en los artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. g) A través de Resolución VPB 7185 de 13 de mayo de 2014 (ff. 87 a 89), también se confirmó la Resolución GNR 87288 de 3 de mayo de 2013.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 de servicios (laboró para la Rama Judicial en forma interrumpida desde el 24 de septiembre de 1971).

Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante nació el 24 de noviembre de 1957 y trabajó por más de 20 años para la Rama Judicial (24 de septiembre de 1971 a 31 de diciembre de 2010), el Senado de la República (enero a octubre de 2011) y la Fiscalía General de la Nación (desde el 16 de junio de 2011, como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia), donde ha devengado sueldo, sueldo de vacaciones, gastos de representación y primas especial de servicios y de navidad, por lo que Colpensiones, mediante Resolución GNR 87288 de 3 de mayo de 2013 (confirmada con las GNR 305624 de 18 de noviembre de 2013 y VPB 7185 de 13 de mayo de 2014), le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de mayo de 2013 (condicionada al retiro del servicio), liquidada con el 75% del «ingreso mensual promedio durante el último año» (calculado en $14.737.0008), en el monto de $11.052.750.

Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al 8 Que corresponde a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa anualidad. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición. No obstante, aunque en la Resolución de reconocimiento pensional se tuvo en cuenta un período menor (última anualidad de servicios) al legalmente permitido (10 últimos años de labores), lo cierto es que el ingreso base de liquidación se limitó a la suma de $14.737.000, equivalente a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2013, por lo que la reliquidación de la pensión del actor con el promedio de los emolumentos sobre los que cotizó9 durante los últimos 10 años de servicios podría resultar mayor10, puesto que para ese efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como ingreso base de cotización (IBC), resultado al cual le es aplicable el 75% y su mesada se deberá reducir al mencionado tope, en la medida en que lo supere, en virtud del Acto legislativo 1 de 2005.

Pero en caso de que su mensualidad resulte menor a la actualmente devengada, deberá seguirse con el pago de esta última, toda vez que Colpensiones no formuló demanda de reconvención respecto de la legalidad de los actos acá controvertidos. Cabe anotar que si bien los mencionados fallos de unificación proferidos por esta Corporación11, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la presentación de la demanda, en dichas oportunidades se advirtió que esas sentencias tienen aplicación retrospectiva, por ende, «[…] la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que 9 Aunque el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 prevé que «Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales», respecto de lo cual aún no hay reglamentación, lo cierto es que para calcular el IBL se deben incluir los factores sobre los cuales se aportó o debió cotizarse sin aplicación de dicho tope, pues la norma constitucional lo impone respecto del monto de la mesada. 10 Al haber ejercido el empleo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. 11 Sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403- 2013), consejero ponente César Palomino Cortés; y 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016- 00630-01 (4083-2017). 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de ordenar a Colpensiones la reliquidación y pago de la pensión de jubilación del actor a partir de la fecha de retiro del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, resultado al cual le aplicará el 75% y su mesada se deberá reducir al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que lo supere; pero en caso de que su mensualidad resulte menor a la actualmente devengada, deberá seguirse con el pago de esta última.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones, se le reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este12. De igual manera se procederá respecto del director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien se encuentra facultado para representarla judicialmente13.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 12 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 13 Según los documentos obrantes en el SAMAI. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2015-05397-01 (655-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eberto Salomón Rodríguez Hernández contra Colpensiones 2°.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a Colpensiones la reliquidación y pago de la pensión de jubilación del actor a partir de la fecha de retiro del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, resultado al cual le aplicará el 75% y su mesada se deberá reducir al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que lo supere; pero en caso de que su mensualidad resulte menor a la actualmente devengada, deberá seguirse con el pago de esta última, por las razones consignadas en la motivación del presente fallo. 3°.

Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido; y al señor director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado César Augusto Méndez Becerra, identificado con cédula de ciudadanía 80.419.610 y tarjeta profesional 69.869, para actuar en su nombre. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS