Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación No.: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Convocados: Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.) integrantes del Consorcio Plan Maestro Garagoa.
Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - Ley 1563 de 2012 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación formulado por la parte convocante, Fiduciaria Bogotá S.A., contra el laudo arbitral proferido el diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta y los integrantes del Consorcio Plan Maestro Garagoa, parte convocada.
1. SÍNTESIS DEL CASO La Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- (parte convocante), por conducto de apoderado judicial, formuló recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido el diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que puso fin a las controversias surgidas con el Consorcio Plan Maestro Garagoa, integrado por Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS -antes Seravezza Ltda.- (parte convocada), durante la ejecución del Contrato de Obra celebrado entre las partes el dos (2) de mayo de das mil trece (2013), con fundamento en la causal de anulación prevista en el numeral 20 de¡ artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
H. ANTECEDENTES1 2.1.- El 2 de mayo de 2013 se firmó entre la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- y el Consorcio Plan Maestro Garagoa, integrado por Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS -antes Seravezza Ltda.-, el contrato de obra cuyo objeto consistió en "la "CONSTRUCCIÓN PLAN MAESTRO DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GARAGOA (BOYACÁ) que se va a ejecutar en el municipio de Garagoa departamento de Boyacá, de acuerdo con 1 Conforme a la información reportada en el Expediente Digital contenido en la la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMA¡-, (Índice No. 2) Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF 062-2013 y con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA." 2.2.- Las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en Cláusula Vigésima Segunda del contrato de obra de fecha 2 de mayo de 2013, en el que convinieron: "( ) CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación ejecución o liquidación de este contrato que no sea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitramento designado por el director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitrbs.
C) La organización interna del tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para tal efecto por el centro de arbitraje y conciliación de lá Cámara de Comercio de Bogotá. d) El Tribunal decidirá en derecho. E) El tribunal funcionará en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, igualmente las partes aceptan expresamente que el Laudo Arbitral que se dicte será vinculante para ellas, en consecuencia, cada una de las partes involucrada mediante este Acuerdo se somete irrevocablemente a la jurisdicción de cualquier panel de arbitraje establecido en Bogotá de conformidad con las reglas previstas en la presente cláusula.
Cada una de las partes designa la dirección de su domicilio, para recibir cualquier notificación sobre cualquier asunto y cualquier servicio del proceso en cualquier arbitraje, acción o procedimiento a surgir, relacionado con este contrato (.4". 2.3.- La Fiduciaria Bogotá S.A como vocera y administradora del patrimonio autónomo fideicomiso asistencia técnica -FINDETER-, promovió el 31 de diciembre de 2020 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura S.A.S pomo integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, para dirimir las controversias suscitadas durante la ejecución del citado contrato; igualmente, presentó llafflamiento en garantía en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - CONFIANZA S.A. Para tal efecto, fueron designados por sorteo como árbitros los doctores Enrique Borda Villegas, María Patricia Londoño Jadad y Sonia Fabiola Sandoval' Aldana, quienes aceptaron la designación. 2.4.- El Tribunal de Arbitramento se instaló el 4 de enero de 2021.
En esta audiencia se dictó el Auto No. 1 en el que: (i) se declaró legalménte instalado el Tribunal; (u) se designó al doctor Enrique Borda Villegas como presidente; y, (iii) se designó a la doctora Liliana Otero Alvarez como secretaria. En la misma audiencia, mediante Auto No. 2 se inadmitió la demanda y el llamamiento en garantía. 2.5.- La demanda arbitral y el llamamiento en garantía fueron, consecuentemente, subsanados, por medio de escritos presentados oportunamente por la Convocante.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral los admitió en proveído del 26 de febrero de 2021. 2.6.- El 28 de marzo de 2021, la apoderada de Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura S.A.S como integrantes del Consorcio 2 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Plan Maestro de Garagoa contestó la demanda en el que se opuso a las pretensiones formuladas y, además, propuso varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
A su turno, el día 12 de abril de 2021, el apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, radicó su contestación tanto a la demanda como al llamamiento en garantía, por lo que formuló algunas excepciones de mérito. 2.7.- Seguidamente, el 13 de mayo de 2021, la Fiduciaria Bogotá S.A. presentó escrito de reforma a la demanda y al llamamiento en garantía, en el que formuló las siguientes pretensiones: "PRIMERA.
DECLARAR que Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT. 11.331.0064; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT. 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, incumplieron el Contrato de Obra PAF-A TF-062-2013 suscrito con la FIDUBOGOTA como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDE TER, al trasgredir las obligaciones contractuales referidas a garantizar la estabilidad de la obra, según las razones, consideraciones y causas advertidas en esta demanda.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase CONDENAR a Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT. 11.331.006- 4; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT. 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT. 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, a pagar a favor de FIDUBOGOTA como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER, la suma total de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS VEINTE PESOS ($74.843.120) MiCte., por concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contratista al Contrato de Obra PAFATF-062-2013, calculados por el dictamen pericial que se aporta.
TERCERO. Sírvase INDEXAR el valor de la condena con base en la variación del índice de precios al consumidor-IPC, desde el momento del incumplimiento hasta la fecha de pago.
CUARTO. Sírvase CONDENAR en costas y agencias en derecho a Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT 11.331.006-4; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT. 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, en su condición de contratista de obra No. PAF-A TF-062- 20 13". 2.8.- El Tribunal Arbitral admitió dichas reformas mediante Auto No. 5 del 13 de mayo de 2021; luego, el 31 de mayo de esa anualidad, tanto el apoderado de la parte Convocada como el del llamado en garantía, contestaron la reforma a la demanda y formularon excepciones de mérito y al juramento estimatorio. 2.9.- Luego de que el panel arbitral declarase fallida la audiencia de conciliación celebrada entre las partes el 2 de agosto de 2021, se cumplió la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal analizó el contenido de las controversias puestas en su conocimiento y encontró acreditada la existencia del pacto arbitral; consideró, además, 3 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- qüe las controversias planteadas estaban cobijadas por este acuerdo y, por tanto, mediante Auto No. 14 de 16 de septiembre de 2021, resolvió declararse competente para decidir en derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral reformada, las excepciones formuladas y la respuesta a estas, así como el llamamiento en garantía y su contestación incluidas las excepciones.
Contra esta decisión la apoderada de la parte Convocada y el Agente del Ministerio Público interpusieron recurso de reposición, los que fueron coadyuvados por la apoderada del llamado en garantía; no obstante, el panel arbitral resolvió los recursos mediante Auto No. 15 en el que confirmó su decisión. A continuación, se decretaron las pruebas solicitadas por los extremos del proceso. 2.10.
Una vez concluida la etapa probatoria, se llevó ácabo la audiencia de alegatos de conclusión referida en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual, las partes y el agente del Ministerio Público, formularon sus alegaciones en el marco de la diligencia celebrada el 7 de agosto de 2022. 2.11.- El Tribunal de Arbitramento resolvió, a través d&laudo de fecha 10 de agosto de 2022, lo siguiente: "(.•)
PRIMERO: DECLARAR que NO prospera-Ya excepción de "falta de competencia por la expiración de la vigencia del contrato y por ende, la inhabilitación de la cláusula compromisoria y por falta de competencia 'RATIONE TEMPORIS"Ç de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que prospera la excepción de "operancia de la caducidad del medio de control correspondiente al Contrato de Obra PAF - ATF -062- 2013'Ç impetrado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa.
TERCERO: ABSTENERSE en consecuencia ide resolver sobre el mérito, tanto de las pretensiones de la demanda reformada, de la demanda reformada del Llamamiento en garantía como de las excepciones presentadas por la parte Convocada y por el Llamado en garantía.
CUARTO: CONDENAR a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER al pago de costas por concepto total de los expensas y agencias en derecho por valorde VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($23.729.728), a favor de LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, el cual deberá producirse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
QUINTO: CONDENAR a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER al pago de costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en 4 Radicado: I1001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- derecho por valor de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL Y CUATROCIENTOS DOS PESOS ($9.680.402), a favor de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA, el cual deberá producirse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
SEXTO: El Presidente del Tribunal efectuará la liquidación de los gastos del proceso fijados por el Tribunal.
SÉPTIMO: DECLARAR causado el saldo restante de los honorarios establecidos a favor de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Señor Presidente. • OCTAVO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y de la secretaria.
NOVENO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con elartículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente 2.13.- Las partes no formularon solicitudes de aclaración, corrección y complementación al laudo arbitral. 2.14.- El 5 de septiembre de 2022, el apoderado de Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER-, presentó recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales ante esta Corporación. Invocó, para tal efecto, la causal 22 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con el objeto de que esta Corporación decrete la nulidad del laudo arbitral proferido el 10 de agosto de 2022 y, en consecuencia, se ordene al panel arbitral dictar un nuevo laudo que resuelva las pretensiones de la demanda arbitral. 2.15.- El 12 de octubre de 2022, la apoderada de los convocados Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura S.A.S., como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, descorrió el traslado del recurso y se opuso a todas y cada una de las consideraciones expuestas, por lo que solicitó negar por improcedente el recurso de anulación presentado y solicitó, además, que se condene en costas a la parte convocante.
Ese mismo día, el Ministerio Público rindió su concepto por conducto del Procurador 142 Judicial II Administrativo de Bogotá, en el que consideró que el recurso de anulación debía declararse infundado. 2.16.- El 22 de febrero de 2023, el despacho del magistrado sustanciador dictó auto por el cual dispuso avocar el conocimiento del recurso extraordinario de anulación formulado.
III. LA CAUSAL DE ANULACIÓN La causal invocada para deprecar la anulación del laudo del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, proferido el 10 de agosto de 2022, es la prevista en el numeral 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: (22. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia". 5 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- IV.
CONSIDERACIONES Para resolver los recursos extraordinarios de anulación'interpuestos, la Sala analizará los siguientes tópicos: (i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (u) El recurso de anulación de laudos arbitrales, su naturaleza y características, (iii) La causal invocada y el recurso de anulación en el caso concreto;
(iv) el problema jurídico y su solución; (iv) la procedencia de la condena en costas. 4.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer, en única instancia, del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, conforme a lo establecido en el <numeral 7 del artículo 149 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)2, en concordancia con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internaciona14: En el presente asunto, el conflicto deriva de un contrato de obra celebrado entre el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER-, representado por Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de administradora y vocera, y el Consorcio Plan Maestro de Garagoa, cuyo objeto consistió en "la "CONSTRUCCIÓN PLAN MAESTRO DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GARAGOA (BOYACÁ) que se va a ejecutar en el municipio de Garagoa departamento de Boyacá, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF 062-2013 y con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA." La lectura del acuerdo negocia¡ permite apreciar que se trata de un contrato de naturaleza estatal, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, ya que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FINDETER suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 128 de 2013, con el objeto de aunar esfuerzos para apoyar las obras e interventoría del Plan Maestro de Alcantarilládo del municipio de Garagoa, Boyacá, por la suma de $12.788.166.726,00.
Con •fundamento en este convenio FINDETER y Fiduciaria Bogotá S.A, suscribieron un contrato de fiducia mercantil el día 1 de noviembre de 2012, cuyo objeto consistió en la conformación de un Patrimonio Autónomo - Fideicomiso Asistencia Técnica-FINDETER, con el propósito de adelantar las actividades para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos, siendo pertinente recordar que la naturaleza pública de dichos recursos no se modifica o altera por el hecho de ser transferidos al patrimonio autónomo, en tanto continúan afectos a la destinación estatuida por la entidad pública.fideicomitente.
Al punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: "í..) Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de 2 "Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: ( ).
"7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en ¡al normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión". "Articulo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
( )"Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de ludos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado": "En consideración a que la demanda arbitral se presentó el 31 de dicie?nbre de 2021, la normativa aplicable es la Ley 1563 de 2012, pues esta comenzó a regir el 12 de octubre de 2012. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo "5.
Este criterio ha sido acogido en distintas oportunidades con ocasión de procesos en los que se han ventilado controversias originadas en contratos celebrados por patrimonios autónomos creados por entidades públicas para el cumplimiento de funciones administrativas y conformados con recursos de carácter público, incluso en tribunales de arbitramento en los que ha sido parte el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - Findeter, representado por Fiduciaria Bogotá S.A.6, todos adelantados como arbitramentos de carácter administrativo de conformidad con la Ley 1563 de 2012, señalándose que dichos negocios jurídicos deben entenderse como contratos de naturaleza estatal.
De otra parte, la jurisprudencia de la Sala de Subsección ha precisado -en un caso similar al presente-, que, "si bien FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. funge como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica FINDETER, sus funciones se contraen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que la Fiduciaria sea titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Patrimonio Autónomo contratante, de suerte que su participación como administradora del mismo no es una condición relevante desde el punto de vista jurídico para determinar la naturaleza del contrato y la competencia del juez del recurso de anulación'7.
Ahora bien, como es sabido la celebración del contrato de fiducia trae como consecuencia la formación de un patrimonio autónomo de conformidad con el artículo 1233 del Código de Comercio que dispone que los bienes fideicomitidos "forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo", siendo claro que los bienes que se transfieren en virtud de un contrato de fiducia mercantil salen del patrimonio del fideicomitente pero no entran a formar parte del patrimonio del fiduciario, sino que se radican en el patrimonio autónomo, con el único objetivo de cumplir la finalidad asignada8.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del de diciembre de 2000, Expediente No. 1303. 6 (i) Laudo Arbitral del 11 de diciembre de 2019 proferido en el proceso arbitral de Unión Temporal Redes de Amagá 2014 contra Fiduciaria Bogotá como administradora y vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica Findeter, Rad. 15.539.
(U) Laudo Arbitral del 23 de abril de 2018 proferido en el proceso arbitral de Conhydra S.A. E.S.P. y Constructora Vacamán Vivero S.A. como integrantes de la Unión Temporal Redes de Santander 2013 en contra de la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -Findeter, Red. 4925.
(Ui) Laudo Arbitral del 23 de febrero de 2016 proferido en el proceso arbitral de Valores y Contratos S.A. - Valorcon S.A. vs Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - Findeter. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "C", sentencia de 18 de diciembre de 2020, Expediente No. 11001-03-26-000-2019-00091-00(64129) Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: "Por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad especifica y previamente determinada.
Eso conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que con forma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente -titular del dominio-, II) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de comercio. 3.2.- Igualmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los bienes fideicomitidos se deben separar del resto del activo de una fiduciaria, con el fin de que ese patrimonio autónomo no se confunda con el del fiduciario, ni con otros patrimonios igualmente constituidos' Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 10 de marzo de 2016, Expediente No. 2011-00053(19972) 7 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- En ese orden, teniendo en cuenta el origen público de los recursos que constituyen la universalidad jurídica del fideicomiso -los cuales provienen de la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio-, así como la destinación de estos, que, para el presente caso, consistió en la construcción del Plan Maestro de.
Alcantarillado del municipio de Garagoa, Boyacá, resulta claro que los efectos del contrato de obra celebrado con el consorcio demandante radican en cabeza de las entidádes públicas que celebraron el Convenio Interadministrativo que dio origen al referido, contrato de obra, por lo que la Sección Tercera de esta Corporación es competente en única instancia para conocer del recurso extraordinario de anulación formulado por Fiduciaria Bogotá S.A., contra el laudo arbitral proferido el 10 de agosto de dos 2022, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta y los integrantes del Consorcio Plan Maestro Garagoa, en virtud del Contrato de Obra de fecha 2 de mayo de 2013 celebrado entre las partes, de conformidad con el numeral 70 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 30 del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. 4.2.
El recurso de anulación de laudos arbitrales, su: naturaleza y características. En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado9, ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los que ha destacado lo siguiente: (i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso;
(u) la finalidad del recurso se orienta a cuéstionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del dérecho de defensa y del debido proceso; (iii) mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores ¡ti ¡udicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas •o en las conclusiónes a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podráiritervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compadir sus razonamientos o criterios10;
(iv) de manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por. haberse concedido más de lo pedido; (y) los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo', según el cual, es el récurrente quien delimita, con la Sentencia de mayo 15 de 1992 (Expediente 5326);
Sentencia de noviembre 12 de 1993 (Expediente 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (Expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Expediente 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (Expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente 19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Expediente 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 21217);
Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 22.012); Sentencia de agosto 10 de 2002 (Expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente.25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Expediente 32398); Sentencia de dicieMbre 4 de 2006 (Expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Expediente 34071);
Sentencia de mayo 21 de 2008 (Expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Expediente 34525). lO consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2017, Expediente No. 58527, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 11 consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751. 8 Radicado: 11001-03-26.000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra12; por tanto, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación13 y, (vi) dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto14; consecuentemente, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley15. 4.3 La causal invocada yel recurso de anulación en el caso concreto16 4.3.1.
Como causal de anulación se plantea la "caducidad de la acción", prevista en el numeral 20 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 4.3.4.1. Argumentos de la parte convocante (Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER-) relacionados con la referida causal. El apoderado de la convocante sostuvo, luego de traer a colación algunos hechos relacionados con el proceso de selección, celebración y ejecución del contrato de obra PAF-ATP-062-2013, así como de la reclamación efectuada a la aseguradora Confianza S.A. y del trámite surtido ante el tribunal arbitral, que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020 -por medio del cual el Gobierno Nacional declaró la Emergencia Económica, Social y Ecológica-, así como el Decreto 564 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema dé justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" y lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en varios de sus acuerdos, que los términos de prescripción y caducidad estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 01 de julio de 2020 con ocasión de la pandemia del Covid-19, circunstancia que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el tribunal de arbitramento al momento de calcular el plazo para la presentación oportuna de la demanda.
En criterio del recurrente, el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la acción con fundamento en que se tenían dos años para demandar en relación con el Contrato de obra, término que debía contarse "desde el día siguiente al 14 de noviembre de 2018, fecha de firma del Acta de Visita que realizó el contratista Consorcio Plan Maestro Cara goa junto con la inteiventoría con el fin de responder las observaciones planteadas por el Municipio de Cara goa respecto a las obras entregadas, con el objeto de efectuar un recorrido y poder verificar en campo las observaciones realizadas y que habían sido atendidas por el contratista". 12 consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751. 13 consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871. 14 consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 25094, entre otras, 15 consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871. consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Exp. 25094, entre otras, 16 conforme a la información reportada en el Expediente Digital contenido en la la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMA¡-, (indice No. 2) 9 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Destacó, además, que para "el Tribunal es ésta última fecha la que acotará como la de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que originan la controversia, pues a partir de dicha fecha, ha debido la Convocante haber dado inicio a las actuaciones judiciales en contra del Consorcio Plan Maestro Garagoa así como las relativas a hacer efectiva la póliza de estabilidad y calidad de la obra teniendo como fecha máxima el 15 de noviembre: de 2020, lo anterior de conformidad con el CPACA art. 164 literal]) ( ) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento' Agregó que, como el panel consideró qup 'la Convocante presentó la demanda el 31 de diciembre de 2020, siendo claro que para la fecha de dicha presentación ya habían pasado los dos años a que se refiere el literal j del artículo 164 del CPACA, pues la demanda ha debido presentkse a más tardar el 15 de noviembre de 2020, por lo cual para el Tribunal ha operdo la caducidad" No obstante, a juicio de la recurrente, el tribunal arbitrál omitió la suspensión de los términos de caducidad que consagró el Decreto Lpgislativo 564 de 2020, en consonancia con los Acuerdos proferidos por el Consejo' Superior de la Judicatura, situación que, a su juicio "conilevó a un error ( ) que generó la nulidad del laudo Arbitral al no sumar el tiempo de suspensión de términOs judiciales (3 meses y 15 días) a partir de la fecha de caducidad.
Es decir, si inicialmente caducaba el medio de control el 15 de noviembre de 2020, a partir de esta fecha debió sumar el tiempo de suspensión, extendiéndose la fecha de lá caducidad hasta el 2 de marzo de 2021. Por tanto, al presentarse la demanda 61 31 de diciembre de 2020, se puede observar que se radicó de manera oportuna; es decir, dentro del término legal".
En opinión del recurrente, la visita realizada el 14 de noviembre de 2018 buscaba determinar si el contratista cumplió con la totalidad de las observaciones formuladas por el municipio de Garagoa frente a la éntrega de la obra, de tal manera que, para esa época aún no habían ocurrido los eventos que afectaron la estabilidad de la obra o los motivos que le sirvieron de fundamento, por cuanto esta es la oportunidad que tiene el contratista para reparar los defectos constructivos conforme al debido proceso, por lo qué.tales circunstancias solo aparecen cuando el contratista se niega o rehúsa a reparar el daño constructivo, momento en que se activa la reclamación formal ant& la Compañía de Seguros, evento que ocurrió en este asunto el día 5 de marzo dé 2019, de tal manera que, el termino para presentar la demanda vencía hasta el 15 de marzo de 2021 y no el 15 de noviembre de 2020, como lo consideró el panel arbitral. 4.3.4.2.
Posición de la parte Convocada (Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.) integrantes del Consorcio Plan Maestro Garagoa) Frente a estos argumentos, quien fungió como parte Convocada en el trámite arbitral señaló, en síntesis, al descorrer el traslado dl recurso, que el cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que 'la causal precitada - numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 - SE REFIERE AL HECHO QUE DE HABER OPERADO EL FENOMENO EXTINTIVO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, y así advertirse, debe ser declarada por la corte arbitral en el correspondiente laudo arbitral del asunto sometido a su conocimiento (lo que el Honorable Consejo de Estado ha tratado como error in procediendo), que no, como lo pretende el recurrente en una interpretación extensiva y parcializada a sus intereses, como si se tratara de una segunda instancia, a que el juez que 10 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- conoce el recurso extraordinario de anulación de/laudo arbitral, proceda a declarar la INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, causal que no se encuentra tipificada dentro de la norma referida - articulo 41 de la Ley 1563 de 2011- y que de pasarse siquiera a estudiarse o considerarse daría lugar inclusive a la vulneración del fundamental derecho al DEBIDO PROCESO, CONTRADICCIÓN y DEFENSA de mi mandante, por desatención de las formas propias de este juicio tal y como al efecto lo dispone el artículo 29 de la Carta Política".
Al punto, trajo a colación algunas referencias de la jurisprudencia de la Corporación sobre el alcance restrictivo de la causal segunda de anulación frente a la caducidad de la acción, al tanto que recordó las principales incidencias procesales del trámite arbitral lo que le permitió concluir que, de manera contraria a lo sostenido por el recurrente, en este asunto tuvo plena operancia el fenómeno de la caducidad, situación que, además, fue advertida por la Convocada al reponer la providencia mediante la cual el tribunal asumió competencia sobre la controversia puesta a su consideración. En ese orden, destacó que, conforme a lo previsto en el ordinal III) del literal j) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, la demanda debió presentarse por la actora dentro de los dos (2) años siguientes al finiquito contractual, es decir, contados desde la firma de la correspondiente acta de liquidación, situación que, para el caso en concreto ocurrió" desde el pasado veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016); es decir, la demanda debió presentarse por la demandante según el cómputo de términos aplicable al caso, por expresa disposición legal, ANTES DEL DIA VEINTIOCHO (28) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018), pero en cambio la demanda se presentó por parte de la FIDUCIARIA DE BOGOTÁ COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, ante esa corte arbitral, SOLO HASTA EL DÍA TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTE (2020), según se comprueba con la radicación de la misma, luego, lo cierto es que la demanda que nos ocupa se presentó de forma extemporánea, HACIENDO OPERANTE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, la cual ha operado para los efectos aquí pretendidos desde hace más de DOS (2) ANOS Y TRES (3) MESES a su fecha de radicación, según el cómputo de términos establecido a la luz de la norma citada anteriormente".
Sostuvo, finalmente, que en el testimonio rendido en el trámite del proceso arbitral por el ingeniero Jaime Quintero Sagre, en su calidad de representante legal de la interventoría Consorcio Hicón, quien al indagársele desde qué momento tuvieron conocimiento de los hechos que motivan la presente demanda por parte de la Fiduciaria Bogotá S.A., indicó que estas fueron conocidas desde el mes de agosto de 2017, situación que, adujo, también fue corroborada en el dictamen pericia¡ presentado por el ingeniero civil Miguel Ángel Carranza Sanabria.
Con fundamento en lo anterior solicitó declarar infundada la causal alegada y condenar en costas a la parte Convocante. 4.3.4.3. Argumentos del Ministerio Público relacionados con esta causal El agente del Ministerio Público consideró, en primer lugar, que a la Convocante (Fiduciaria Bogotá S.A.) no le era exigible el requisito de procedibilidad para recurrir en anulación por la causal 2a del articulo 41 del Estatuto Arbitral, consistente en interponer recurso de reposición frente al auto por medio del cual el 11 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- tribunal asume competencia, ya que en esa instancia procesal no sólo le era favorable la asunción de competencia por parte del Tribunal, sino que era su propósito con la presentación de la demanda, de manera tal que el accionante no se encontraba legitimado para recurrir el auto en mención. En segundo lugar, refirió que, si bien el recurrente sostuvo que el panel arbitral declaró que la demanda fue interpuesta de forma extemporánea a pesar de haberse presentado -a su juicio- de forma oportuna, lo cierto es que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, este supuesto no es objeto de análisis en sede de anulación por considerarse que se trataría de un vicio in ¡udicando y no in proceden do.
Por último, señaló que en la argumentación expuesta pór el recurrente se pretende que el termino de caducidad empiece a contabilizarse á partir de la reclamación a la compañía de seguros, supuesto de hecho que no se encuentra en ninguna de las normas contenidas en el artículo 164 del CPACA -que regulan la presentación oportuna de la demanda- y que, de manera contraria a lo señalado por el accionante, determina que por regla general el término de dos (2) años debe contabilizarse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.
Con base en lo anterior consideró que el recurso de anulación interpuesto debe ser despachado de forma desfavorable. 4.3.4.4- Problema jurídico: A la Sala le corresponde determinar si en el presente caso se configuran los presupuestos establecidos para la procedencia de la causal de anulación prevista en el numeral 20 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), en lo que tiene que ver con la caducidad de la acción. 4.3.4.5.- Consideraciones de la Sala frente a la causal de anulación planteada El numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 consagra la causal de anulación por "la caducidad de la acción, la falta de juri.dicción o de competencia", siendo objeto de análisis en el asunto sub lite, el primer supuesto.
La jurisprudencia de la Corporación ha considerado Je tiempo atrás, que esta causal fue instituida de acuerdo con el fin esencial de la caducidad, esto es, garantizar la seguridad jurídica en cabeza de las partes eventuales de un litigio17. Esta figura dota de firmeza las relaciones de derecho, mediante la institución de un término a partir del cual ya no es posible interponer una acción para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o arbitral.
La caducidad opera a modo de sanción para el demandante que no interpuso su acción en un tiempo legalmente determinado18, ya que este pierde la posibilidad de hacer efectivo su derecho19. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 dé abril de 2015, Radicado 52556. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de diciembre de 2018, Radicado 60716. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Radicado 36572.
"( ) La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. II La caducidad se considera como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la 12 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., tomo vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- En ese orden, la figura de la caducidad de la acción impide al juez pronunciarse de fondo sobre una controversia, pues para emitir sentencia que ahonde en el fondo del asunto, necesariamente deben hallarse reunidos los presupuestos procesales exigidos legalmente, dentro de los que se encuentra el hecho de que la demanda haya sido presentada en tiempo20.
No está de más recordar que la caducidad es una institución de orden público que, en consecuencia, no es renunciable y debe ser declarada de oficio en el evento en el que resulte probada21. Aun así, con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, no se contemplaba en forma específica la causal de anulación del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción; no obstante, esta tuvo cabida con fundamento en las causales consagradas en los ordinales 80 y 91 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en aquellos casos en los que se consideró ubicada dentro del contexto de la falta de competencia del tribunal arbitral.
Ya en vigencia de la Ley 1563 de 2012 la tipificación de la caducidad de la acción como causa idónea para fundar la nulidad del laudo arbitral no reviste discusión, toda vez que a la luz del nuevo estatuto de arbitraje fue expresamente contemplada en la causal 20 del artículo 4122. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, existen dos escenarios para analizar la caducidad de la acción contractual al interior del recurso de anulación, por lo que se reconoce como error in procedendo únicamente cuando el tribunal arbitral deja de declararla a pesar de haberse configurado.
Al punto, se han emitido decisiones del siguiente tenor: "(..) Es evidente, que las decisiones adoptadas por los árbitros, en particular aquellos casos en /os que se decrete /a caducidad de una acción sin que ella exista, no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de /a controversia cómo tratándose de una segunda instancia; e/ recurso extraordinario de anulación fue instituido con otros objetivos.
Ab initio, el recurrente confunde /a finalidad para la que fue instituida la causal que consagra el numeral 20 del artículo 41 de la prevalencia del interés general y ofrece certeza jurídica toda vez que evita la incertidumbre respecto al deber de reparar un daño antijurídico y ataca la acción por haber sido impetrada tardíamente." 20 Ibidem. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2017, Radicado 49098. 22 Sobre el particular la jurisprudencia de la Sala ha precisado que: "Si bien el arbitraje como mecanismo altemo de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, es claro que en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a las disposiciones procesales que de forma especial regulan los términos de caducidad del medio de control de controversias contractuales, es decir, el previsto en el articulo 141 del Nuevo código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.
( ) Así que entonces, en el curso del proceso la acción que se ejerza ante el Tribunal de Arbitramento se sustituye al juez ordinario por otro habilitado transitoriamente por las partes para administrar justicia, el cual, si bien se encuentra regido por una normativa especial, deberá sujetarse a las disposiciones procesales especiales que en materia administrativa regulan los términos de caducidad.
( ) La caducidad de la acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la Ley para ejercer la correspondiente acción. ( ) Tal como se señaló en líneas anteriores, las normas que establecen los términos de caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son susceptibles de ser modificados por las partes.
( ) La caducidad se estructura por el sólo hecho de haber transcurrido el término previsto en la ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de oficio cuando aparezca que ella ha operado. ( ) Así las cosas, una vez se da el supuesto de hecho previsto por la ley para que se inicie la contabilización del término de caducidad, éste indefectiblemente empezara a correr sin que las partes puedan variado o modificarlo.
( ) Ahora, en vigencia de la nueva ley es claro que esta hipótesis ya no podrá ser alegada bajo la causal 98 del articulo 41 de la ley 1563 de 2012, antes prevista en los numerales 80 y 90 del Decreto 1818 de 1998, pues ya la causal 28 [del artículo 411 de la Ley 1563 de regula de forma especial esa circunstancia específica" (Consejo Estado;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2015, Radicado 52556). 13 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Ley 1563 de 2012, causal que tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto' ( ) Ante esa realidad procesal, no puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declaró probada la excepción de caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta`.
Como puede apreciarse, sin dificultad, la jurisprudehcia de la Corporación ha restringido la interpretación de la causal 21 de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 a aquellos casos en que, efectivamente, haya operado la caducidad y el panel arbitral, erradamente, no la haya declarado y se hubiese pronunciado sobre el fondo del asunto.
Lo anterior, bajo el entendido de que la declaratoria de oficio de caducidad en un laudo arbitral se realiza con base en la interpretación que hicieron los árbitros del derecho positivo vigente. En consecuencia, entender que la causal segunda de anulación opera bajo este último supuesto implicaría contravenir el artículo 42 del Estatuto Arbitral, que prohíbe a la autoridad competente de conocer del recurso de anulación estudiar las valoraciones jurídicas de fondo (errores in iudicando) y los razonamientos hermenéuticos plasmados en el laudo arbitral.
Por último, en lo que tiene que ver con la procedencia de esta causal, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurrente deberá hacer valer los motivos de falta de jurisdicción y competencia mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia. De no atender dicha carga, no podrá alegarse en anulación pues debe entenderse que las partes estuvieron conformes con la constitución del Tribunal Arbitral para dirimir sus conflictos. 4.3.4.6.- Del caso concreto: Como se indicó la parte Convocante solicita que se anule el laudo arbitral proferido el 10 de agosto de 2022, con fundamento en la causal 21 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al considerar que, de manera contraria a lo que sostuvo el Tribunal Arbitral, la caducidad de la acción no operó en este asunto; no obstante, el recurso se declarará infundado por las siguientes razones: En relación con el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se observa que la parte actora no presentó recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia por parte del Tribunal Arbitral, decisión que -tal como lo indicó el agente del Ministerio Público en su intervención- era perfectamente razonable en la medida que en esa instancia procesal no sólo le era favorable la asunción de competencia por parte del panel, sino que era su propósito con la presentación de la demanda para dar curso a la controversia arbitral.
Así, siendo la decisión del Tribunal de asumir competencia para conocer del litigio, útil a los intereses de la Convocante, para la 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de agosto de 2015, Radicado 53585. 14 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá 5.A., como vocera y administradora de! Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Sala resulta claro que a esta no le era exigible recurrir la decisión en cuestión, al tanto que en esta providencia nada se dijo sobre el fenómeno de la caducidad, luego el recurrente en anulación no tenía ningún motivo para impugnarla.
Con todo y lo anterior, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad ya que, conforme a la jurisprudencia de la Corporación esta causal de anulación tendrá lugar cuando "exista caducidad de la acción1,24, esto es, cuando haya caducado el medio de control interpuesto por la parte Convocante y el panel arbitral, equivocadamente, no la haya declarado.
Como en el presente asunto el Tribunal declaró en su laudo arbitral que prospera la excepción "de la caducidad del medio de control correspondiente al Contrato de Obra PAF - ATF -062- 2013", impetrado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa", resulta claro que esta decisión no podrá ser objeto de estudio en sede de anulación. Al mismo tiempo, el cargo no prospera porque la misma jurisprudencia ha precisado que existen dos escenarios relacionados con la causal 21 de anulación en lo que tiene que ver con la caducidad de la acción. El primero de ellos consiste en que no se declare la caducidad a pesar de que exista y, el segundo, que se declare a pesar de que no se configure.
Así, sólo el primer escenario es calificado como un vicio in procedendo y, consecuentemente, solo en este caso tendría vocación de prosperidad el recurso extraordinario, mientras que el segundo escenario es considerado como un vicio in iudicando, y sobre estos no recae el análisis en sede de anulación. Como en el presente asunto la Convocante sostiene que se presentó el segundo escenario, esto es, que el Tribunal declaró que la demanda fue interpuesta de forma extemporánea a pesar de que, a su juicio, se presentó oportunamente, resulta claro que este punto no podrá ser objeto de análisis en sede del recurso de anulación por considerarse, en caso de existir, como un vicio in iudicando.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que a la decisión definitiva de los árbitros se le reconoce un apreciable margen de autonomía y libertad de apreciación jurídica y probatoria, de suerte que en este ámbito no son de recibo los argumentos que esgrimen o dejan entrever el desacuerdo con la determinación adoptada, con su motivación o con el valor asignado por los árbitros a las pruebas recaudadas, o siquiera manifestando equivocaciones en lo laudado.
Como se sabe el juez de anulación no desarrolla una segunda instancia, ni puede reexaminar las pruebas en búsqueda de errores in iudicando25. En este orden, para que la Sala pudiera resolver el cargo de anulación propuesto, debería entrar a revisar los criterios, valoraciones probatorias o interpretaciones que ofreció el panel arbitral sobre la materia tratada, además de juzgar y calificar los mismos; aspectos que están legal y expresamente marginados del alcance del recurso de anulación conforme lo prevé el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 201226. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de agosto de 2015, Radicado 53585. 25 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Radicado 22191. 26 "Artículo 42. Trámite del Recurso de Anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley. 15 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- Por tanto, como el cargo analizado plantea, en esencia, un reproche a la motivación que le dio el Tribunal a este punto de la controversia, la Sala despachará desfavorablemente la causal de anulación objeto de análisis, en el entendido que los reparos formulados desnaturalizan la finalidad del recurso extraordinario de anulación, que tiene por objeto única y exclusivamente el estudio de posibles errores procesales.
En suma, la Sala no encuentra configurada la causal de anulación de laudo arbitral, prevista en el numeral 20 del artículo 41 ejusdern. V. CONDENA EN COSTAS El párrafo final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones", establece lo siguiente: "Artículo 43.
Efectos de la sentencia de anulación.. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará. ( ) Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público." En las anteriores condiciones se impone concluir que, como el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Convocante Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER-, por cuanto no prosperó la causal invocada, en su calidad de recurrente será condenada en costas.
Por medio del Acuerdo N.° 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se establecieron las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y se indicó, en relación con el recurso de anulación de laudos arbitrales, una tarifa de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes27.
Según los criterios establecidos en el artículo 361 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) y el articulo 5 del Acuerdo N.° 10554 del 5 de agosto de 2016, y dado que no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales ni se observan otros gastos, la Sala fijará a título de costas procesales por concepto de agencias en derecho el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2023 es de $1.160.000.00 las agencias en derecho ascienden en este caso a la suma de $11.600.000.00 M/Cte. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o inteipretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo ( )".
(Se destaca) 27 Numeral 9 del artículo 5 de Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016 16 JAIME EJ4IQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Radicado: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185) Convocante: Fiduciaria Bogotá S.A,, tomo vocera y administradora del Patrimonio Autónomo. Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO él recurso extraordinario de anulación formulado por la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- (parte Convocante), contra el laudo arbitral proferido el diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión del Contrato de Obra No. PAF-ATF 062-2013 celebrado el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) con el Consorcio Plan Maestro Garagoa, integrado por Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS - antes Seravezza Ltda.- (parte convocada), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER-. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma de Once Millones Seiscientos Mil Pesos Moneda Corriente ($11.600.000.00 M/Cte.), a favor del Consorcio Plan Maestro Garagoa, integrado por Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS -antes Seravezza Ltda.- TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase t&EPACOS6 Presidente de la a L(L GUILLERMO SÁNCHE UQUE Magistrado Salvamento de.. -.. 29- 20. 17