CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 190012333000201800041 01 No. Interno: 1721 – 2020 Demandante: SUJEY MARÍA JIMÉNEZ HERAZO Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata la apelación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Sujey María Jiménez Herazo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad del oficio No. S – 2017 – 317551 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 2 de abril de 2017, a través de la cual la Secretaría General de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiaria del señor Leonard Antonio Barraza Durán (q.e.p.d.) A título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en favor de la demandante desde el 31 de octubre de 2009, fecha en que ocurrió el deceso del señor Leonard Antonio Barraza Durán. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 18 – 50): El señor Leonard Antonio Barraza Durán ingresó en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el 5 de agosto de 1996, en donde se graduó y obtuvo el grado de patrullero. El 10 de marzo de 2000, el señor Barraza Durán contrajo matrimonio con la demandante ante la Notaria Tercera del Circuito de Barranquilla (Atlántico).
Fruto de esta unión, el 11 de febrero de 2002 nació Andrés Felipe Barraza Jiménez, y el 5 de enero de 2006 Leonardo Antonio Barraza Jiménez. A través de la Resolución 05047 del 20 de noviembre de 2008, el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional retiró del servicio activo al Subintendente Leonard Antonio Barraza Durán, con un tiempo de servicio de 12 años, 3 meses y 16 días.
El 31 de octubre de 2009, el señor Leonard Antonio Barraza Durán falleció en la ciudad de Barranquilla, es decir, entre la fecha del retiro del servicio activo (20 de noviembre de 2008) y el deceso, habían transcurrido 11 meses y 11 días. El 7 de marzo de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
A través del oficio No. S – 2017 – 317551 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 2 de abril de 2017, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, da respuesta negativa a las pretensiones incoadas, bajo el argumento de que, para la fecha del fallecimiento del causante, no laboraba en la institución, por haber sido retirado de la institución hacia 11 meses y 11 días.
Alegó que en este caso es aplicable el principio de favorabilidad aplicando el sistema macro de seguridad integral, que en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, señala que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el afiliado al sistema de seguridad social debe probar una afiliación al sistema pensional como mínimo 50 semanas durante los 3 años anteriores al fallecimiento.
Refirió que el Subintendente Leonard Antonio Barraza Durán laboró hasta el 20 de noviembre de 2008, con un período de cotización y aportes al sistema pensional de 12 años, 3 meses y 16 días, y como falleció el 31 de octubre de 2009, por lo que cuenta con los requisitos preceptuados en el artículo 6 de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes.
Afirmó que el grupo familiar del Subintendente Leonard Antonio Barraza Durán (q.e.p.d.) estaba compuesto por su esposa Sujey María Jiménez Erazo, y sus hijos menores, Andrés Felipe Barraza Jiménez y Leonardo Antonio Barraza Jiménez, quienes también se encuentran afectados por la decisión tomada por la entidad. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 46 de la Ley 100 de 1993;
Decreto 1791 de 2000; Decreto 1157 de 2014; y el Decreto 1212 de 1990. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 90 a 99 reverso del expediente, en el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos demandados conservan la presunción de legalidad.
Alegó que verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SITAH), encontró que el Subintendente Leonard Antonio Barraza Durán fue retirado el 20 de noviembre de 2008 del servicio activo, acto administrativo notificado en esa misma fecha, razón por la cual no tenía ningún vínculo laboral con la Policía Nacional al momento del fallecimiento (31 de octubre de 2009), motivo por el cual no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.
De la misma forma alegó, que el señor Leonard Antonio Barraza Durán no alcanzó a permanecer en la institución, el tiempo requerido para hacerse acreedor a la prestación pretendida. Refirió que el régimen aplicable se encuentra consagrado en el Decreto 1213 de 1990 (artículos 100, 103 y 121), pues en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, sin que sea posible solo acoger lo favorable de uno y otro régimen, motivo por el cual no tiene asidero legal que convalide la aplicación de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios del causante.
Propuso como excepciones que el acto se encuentra ajustado a la constitución y a la ley, la falta de prueba que demuestre la dependencia económica por parte de los demandantes con relación al causante del derecho alegado, conforme a los requisitos señalados por la Ley 100 de 1993. 3. Sentencia de primera instancia En el curso de la audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca (ff. 116 – 118), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante en su condición de cónyuge beneficiaria del causante, en forma vitalicia y de los menores Leonardo Antonio Barraza Jiménez y Andrés Felipe Barraza Jiménez, hasta tanto adquieran la mayoría de edad o a los 25 años, si acreditan la condición de estudiantes, y una vez se extinga el derecho, se incrementará en favor de la cónyuge.
Para tal efecto, estableció la liquidación del derecho reconocido conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al porcentaje y cuantía de la pensión de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo mensual vigente. También declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de la señora Sujey María Jiménez Herazo, mesadas pensionales anteriores al 8 de marzo de 2014, y en relación con los menores, ninguna mesada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, y condenó en costas a la entidad demandada.
Analizado el material probatorio allegado al expediente, sostuvo el a quo que las Fuerzas Militares gozan de un régimen especial consagrado en Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para quienes estén prestando sus servicios en la fuerza pública. Refirió que la pensión de sobrevivientes está condicionada a que el militar al momento del fallecimiento estuviera en servicio activo, para que sus beneficiarios accedieran a la prestación. De la misma forma, sostuvo que las altas Cortes han considerado que en circunstancias especiales cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que, si lo hace el régimen general, y este resulte más favorable debe preferirse su aplicación. Refirió que, en este caso, a la Policía Nacional no le permitía estudiar el caso del reconocimiento pensional conforme a las normas de carácter especial, teniendo en cuenta que el causante fue retirado del servicio el 21 de noviembre de 2008, y el deceso el 31 de octubre de 2009, casi un año después de su desvinculación. Por lo anterior, los beneficiarios del señor Leonard Antonio Barraza Durán no tiene derecho al reconocimiento pensional de sobrevivientes conforme a lo dispuesto en las normas especiales de las Fuerzas Militares, por no encontrarse activo en la Policía Nacional.
Sin embargo, encontró que, en aplicación al principio de favorabilidad, es procedente la aplicación del régimen general, toda vez que el causante laboró más de 12 años al servicio de la Policía Nacional, por lo que conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes (artículo 46), tienen derecho, siempre que el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Por lo anterior, encontró probado que el causante, si bien había sido retirado de la Policía Nacional, esto ocurrió 11 meses antes del fallecimiento, por lo que contaba con aportes dentro de los últimos 3 años y superiores a 50 semanas, por estar vinculado a la Policía Nacional desde el 5 de agosto de 1996, razón por la cual se cumplen con los presupuestos de ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a la Ley 100 de 1993, por ser más favorable, por cuanto no exige una vinculación activa al momento del fallecimiento como si lo disponen las normas especiales.
Así las cosas, advirtió que la señora Sujey María Jiménez Herazo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuanto encontró demostrado que en la hoja de vida del ex policial, reposa formulario de asignación de beneficiarios, diligenciado el 30 de julio de 2001, en el cual se establece a la demandante como única beneficiaria, así como declaración juramentada del causante de bienes y rentas de fecha 24 de agosto de 2001, 14 de enero de 2002, 24 de enero de 2003, en los cuales se relaciona a la demandante como cónyuge del causante, al igual que en los formularios de los años 2006 y 2007.
De la misma forma, encontró probada la vida marial de la demandante con el causante por lo menos durante los últimos 5 años previos al fallecimiento, de cuya unión procrearon dos hijos, por lo que consideró que le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, así como a sus menores hijos, de acuerdo a los registros civiles de nacimiento aportados al expediente.
Sostuvo que, en este caso se aplica el fenómeno de la prescripción con relación a las mesadas pensionales reconocidas a la demandante, en su condición de cónyuge del causante, a partir del 8 de marzo de 2014. No sucede lo mismo, con relación a las mesadas pensionales de los menores de edad, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y la prevalencia de los derechos de los niños, motivo por el cual, al momento de la sentencia de primera instancia no había cumplido la mayoría de edad. 4.
Recurso de apelación La entidad demandada en escrito visible a folios 122 a 128 del expediente, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia, y como consecuencia de ello, negar las pretensiones de la demanda. Señaló que es improcedente el reconocimiento de derecho alguno a los demandantes, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos en el Decreto 1213 de 1990, norma vigente y aplicable al caso, toda vez que no se generó el derecho a la pensión post mortem que se pretende con la demanda.
Alegó que el causante no consolidó el tiempo mínimo de servicio a la Policía Nacional, por lo que no dio lugar al pago de la pensión a favor de los beneficiarios, lo anterior atendiendo la seguridad jurídica que debe cobijar a los actos de la administración y al principio de legalidad que se le ha de observar en la aplicación de la normatividad vigente en material pensional.
Con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad, consideró que no es viable toda vez que el mismo artículo 279 consagra la no aplicación del régimen general a los miembros de las fuerzas militares, por ser beneficiarios del régimen especial. De la misma forma, sostuvo que, si a la parte demandante se le aplica el Decreto 1213 de 1990, régimen especial, necesariamente se debe negar la petición elevada, como quiera que los requisitos exigidos para acceder al beneficio pensional no se acreditaron, puesto que el causante prestó un tiempo de servicios de 12 años, 3 meses y 16 días, que no le da derecho a que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes. 5.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, mediante memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, en el índice 17, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicita se confirme la decisión recurrida. Reiteró que en este caso le es aplicable bajo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como requisito para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente al cotizar 50 semanas en los tres (3) años anteriores al fallecimiento, que inicia el día 31 de octubre de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2008 fecha de retiro más los tres (3) meses de alta hasta el 20 febrero de 2009 cotizando en el periodo de tres años anteriores, por lo cual cuenta con los requisitos preceptuados en la norma mencionada.
Por su parte, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado para alegar de conclusión, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de los señores Sujey María Jiménez Herazo en su condición de cónyuge y Leonardo Antonio y Andrés Felipe Barraza Jiménez, en su calidad de hijos del señor Leonard Antonio Barraza Durán (q.e.p.d.), de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia adelantada el 15 de noviembre de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes en su condición de beneficiarios del causante, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad; y, la aplicación del fenómeno de la prescripción desde el 8 de marzo de 2014 respecto de las mesadas pensionales correspondientes a la señora Sujey María Jiménez Herazo, exclusivamente. 2.3.
Hechos probados A folio 104 del expediente, obra Hoja de Servicios No. 8784114 del 5 de enero de 2009, en la cual se observa que el señor Leonard Antonio Barraza Durán ingresó a la Policía Nacional como alumno nivel ejecutivo, a partir del 5 de agosto de 1996, ascendió al Nivel Ejecutivo a partir del 1 de agosto de 1997, y fue retirado del servicio a través de la Resolución 05047 del 20 de noviembre de 2008, a partir del 21 de noviembre de la misma anualidad, por voluntad de la Dirección General.
De la misma forma se registra a la señora Sujey María Jiménez Herazo como cónyuge (f. 104), y obra registro de matrimonio No. 135294, en el que consta que contrajeron matrimonio ante la Notaria Tercera de Barranquilla, el 10 de marzo de 2000 (f. 4). A folio 7 del expediente, obra copia del registro civil de defunción, en el cual consta que el señor Leonard Antonio Barraza Durán falleció el 31 de octubre de 2009.
Se estableció que la señora Sujey María Jiménez Herazo nació el 1 de abril de 1978, es decir, que para la fecha en que ocurrió el fallecimiento del señor Leonard Antonio Barraza Durán (31 de octubre de 2009), contaba con 31 años. Obra a folios 5 y 6 del expediente, copia de los registros civiles de nacimiento de los menores Leonardo Antonio Barraza Jiménez, quien nació el 5 de enero de 2006 (3 años) y Andrés Felipe Barraza Jiménez nacido el 11 de febrero de 2002 (7 años).
Mediante petición elevada ante el director de la Policía Nacional, con fecha 8 de marzo de 2017, la demandante en su condición de cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijos, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 31 de octubre de 2009, fecha en que ocurrió el deceso del señor Barraza Durán (ff. 9 – 13).
A través del Oficio No. S – 2017 – 317551 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 2 de abril de 2017, el jefe Grupo de Pensionados de la Secretaría General de la Policía Nacional, en respuesta al requerimiento elevado por la demandante, manifestó: “(…) Al respecto me permito informarle que verificado el Sistema de Información para la administración de Talento Humano (SIATH), se observa que el señor Subintendente mencionado anteriormente fue retirado de la institución el 20 de noviembre de 2008 y notificado esa misma fecha, razón por la cual ya no tenía ningún vínculo laboral con la Policía Nacional al momento del fallecimiento es decir el 31 de octubre de 2009, como consta en el registro civil de defunción con indicativo serial No. 06823835, aportado por usted en su petitorio.
Así las cosas y según lo mencionado anteriormente no hay lugar a realizar ningún tipo de liquidación o reconocimiento de pensión a favor de su prohijada debido a que para el 31 de octubre de 2009 fecha del fallecimiento del señor Subintendente LEONARD ANTONIO BARRAZA DURÁN, llevaba once (11) meses y once (11) días de no laborar en la institución. (…).” Se advirtió que, en el seguro de vida obligatorio de la Policía Nacional, el causante designó a la demandante como beneficiaria, en su condición de cónyuge, con fecha 21 de noviembre de 2005, 8 de marzo de 2007 (f. 166, 233 de la historia laboral CD obrante a folio 115 del expediente, respectivamente). 2.4.
Análisis de la Sala La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. En el sub - lite se encuentra en discusión el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Leonard Antonio Barraza Durán, en tanto a su reclamación se presentaron la cónyuge supérstite, la señora Sujey María Jiménez Herazo y sus menores hijos, Andrés Felipe Barraza Jiménez y Leonardo Antonio Barraza Jiménez.
En torno a las prestaciones por muerte de los miembros de la fuerza pública el régimen especial ha definido diferentes criterios, es así como el Decreto 1212 de 1990 definió los derechos y prestaciones que por causa de muerte en actos del servicio tenían los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre las que se encuentran el pago de tres meses de alta, una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes; esta última, únicamente en caso de que al momento de deceso tuvieran cumplidos 12 años o más de servicio.
No obstante, lo anterior, el señor Barraza Durán falleció con posterioridad al retiro del servicio, motivo por el cual sus beneficiarios pretenden que la entidad demandada, les reconozca la pensión de sobrevivientes no con fundamento en las normas de las Fuerzas Militares, sino amparados en la aplicación de la Ley 100 de 1996, régimen general de la seguridad social, con fundamento en el principio de favorabilidad, vigente al momento del deceso.
Así las cosas, la controversia se circunscribe a establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993. Para tales efectos, se procede a realizar un recuento de la normatividad referida. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46, que fuera modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se establecen los beneficiarios del causante para acceder a la pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallezca, y Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>. ( ).” Es decir, que ésta preceptiva normativa, exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso. No obstante, la misma norma, en el artículo 279 ibidem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación. Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, determinó que el sistema general de pensiones empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994; y excluyó de su aplicación a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem.
Al respecto, esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se refirió al principio de favorabilidad en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […].” Así las cosas, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado.
En tal sentido, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (en vigor desde su publicación en el Diario oficial 45079 de 29 de enero de 2003), reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado inexequible> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” Y con relación al monto de la pensión de sobrevivientes, el artículo 48 ibidem, estableció: “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres (3) años precedentes al deceso.
De igual forma, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes, por muerte del afiliado, varía de acuerdo con el número de semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Y en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: “Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” En este orden de ideas, en principio, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, no resultan aplicables a los miembros del Ejército Nacional y/o la Policía Nacional, entre otros servidores, por haber sido excluidas expresamente por el artículo 279 del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. De igual forma, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala advierte que como la norma especial contempla mayores requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre ellos, que se encuentre en servicio activo en la institución, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, siempre que el derecho pensional se haya producido a partir de la vigencia, esto es, con posterioridad al 1 de abril de 1994, conforme a lo prescrito en el artículo 151 ibidem.
Con fundamento en el principio de favorabilidad, en este caso, es posible que los beneficiarios del señor Barraza Durán (q.e.p.d.), pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, en cuanto se encontró probado que el causante había cotizado al sistema más de las 50 semanas que la norma consagra para el momento de la muerte, conforme así lo advirtió el a quo en la sentencia recurrida.
Así las cosas, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios, teniendo en cuenta el principio de la inescindibilidad de la norma.
Y con relación al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Por otro lado, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, precisó que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1212 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Y en lo relativo al orden de beneficiarios para efectos del reconocimiento pensional, se estableció que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del material probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que, en el presente caso, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes en su condición de beneficiarios del causante, con fundamento en las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, que exige una cotización al sistema pensional de 50 semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
En el presente caso, y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Leonard Antonio Barraza Durán ingresó a la Policía Nacional, el 5 de agosto de 1996 y prestó sus servicios hasta el 20 de noviembre de 2008, fecha en que fue retirado de la institución policial por voluntad de la Dirección General.
De la misma forma, se estableció que el señor Barraza Durán, falleció el 31 de octubre de 2009 (f. 7), es decir, con posterioridad al retiro del servicio de la institución policial (11 meses y 11 días). Con fundamento en lo anterior, en este caso, resulta evidente que a los demandantes no es procedente la aplicación del régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con relación al reconocimiento de las prestaciones sociales a las que tienen derecho, por cuanto el causante Leonard Antonio Barraza Durán, para el momento en que ocurrió el deceso, no hacía parte de la institución policial.
Sin embargo, como lo pretendido es la aplicación del régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de sobrevivientes por cuanto es favorable a los intereses de los demandantes, al solo exigir un mínimo de 50 semanas de cotización previos al deceso. En este sentido, la Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, en los siguientes términos: “"5.
Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".
De igual modo, en anterior sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 el Alto Tribunal Constitucional reiteró sobre el particular: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.
Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". Por lo anterior, es viable dar aplicación al principio de favorabilidad, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes con ocasión al fallecimiento del señor Leonard Antonio Barraza Durán (31 de octubre de 2009), aplicando para el efecto, el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, por cuanto representa mayor provecho a sus intereses, en cuanto tal y como lo encontró probado el a quo, se satisfizo los requisitos del régimen general de seguridad social que consagra el artículo 46 ibidem, al encontrarse cotizando el causante al sistema más de las 50 semanas que la norma consagra dentro de los tres (3) años previos a la muerte, conforme así lo estableció la sentencia recurrida, motivo suficiente para acceder a la prestación pretendida en la demanda, tal y como así se dispuso.
Conforme con lo anterior, para la Sala se acreditó que los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos y las condiciones establecidas en el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, tal y como así lo encontró probado el a quo. Teniendo en cuenta que la apelación también estuvo dirigida en contra de la totalidad de la sentencia de primera instancia, se entiende que ésta también versa respecto a la condena en costas impuesta por el a quo en la providencia objeto de censura, al respecto estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandada.
Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de los demandantes haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca a la parte demandada.
III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el proferida en el curso de la audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes al haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad, con excepción a la condena en costas ordenada por el a quo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Sujey María Jiménez Herazo en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leonardo Antonio y Andrés Felipe Barraza Jiménez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con excepción al numeral quinto (5) en lo referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA