CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00381-01 (70.949) Actor: Compañía de Frutas Colombianas – Comfrucol S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados por una inspección de antinarcóticos a un contenedor de fruta en el trámite de exportación en puerto marítimo / FUERO DE ATRACCIÓN – Se configuran los elementos para que opere el fuero de atracción, en virtud de lo cual a esta jurisdicción le corresponde resolver sobre las pretensiones de responsabilidad civil extracontractual formuladas en contra de la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A. / INSPECCIÓN FÍSICA DE MERCANCÍA – De acuerdo con la normativa aduanera vigente para la época de los hechos, las autoridades de control se encontraban facultadas para realizar una inspección física a la totalidad de la mercancía y contaban con un día calendario para adelantar esa diligencia / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - La demandante tenía el deber legal de soportar la inspección de la carga, dado que se realizó dentro del tiempo previsto en la normativa aplicable y no se probó que con ocasión de esa diligencia se afectara la integridad de la mercancía, ni que el cliente extranjero no pagara a la demandante la totalidad del precio pactado / INSPECCIÓN DE MERCANCÍA EN PUERTOS MARÍTIMOS – En el artículo 60 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 1520 de 9 de mayo de 2008, se establecía que la duración de la diligencia no podía exceder de un día calendario, contado a partir de la determinación de la selección - la normativa aduanera aplicable no imponía un tipo de inspección en particular dependiendo del tipo de carga ni el hecho de que se adelantara una inspección no intrusiva mediante escáneres impedía que se realizara la verificación física / CONDENA EN COSTAS – La designación de un apoderado para la vigilancia del proceso resulta suficiente para el reconocimiento de agencias en derecho.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se discute la responsabilidad del Estado por los daños causados por una inspección de antinarcóticos a un contenedor de frutas el 18 de mayo de 2017, en el puerto de Santa Marta.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 20 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda presentada el 15 de marzo de 20191, por la Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. -Comfrucol S.A.S.-, en contra de la Nación-Ministerio de 1 Según la constancia de recibido que obra a folio 27 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2 Defensa-Policía Nacional, la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., la sociedad de intermediación aduanera Natlogística S.A.S., y de la agencia de aduanas Global Customs Operator S.A.S.2. 2.

La síntesis de las pretensiones, fundamentos de hecho y de derecho sobre las que el Tribunal adoptó la sentencia que ahora se cuestiona, es la siguiente: Pretensiones 3. Reclamó la demandante la declaración de responsabilidad patrimonial por el retardo injustificado en la inspección de salida del puerto de Santa Marta de un contenedor de limón Tahití con destino a Miami (Estados Unidos), lo cual impidió que cumpliera un negocio comercial y que obtuvieran las ganancias esperadas, al tiempo que deprecó una indemnización de perjuicios materiales e inmateriales3.

Hechos 4. Se narró que el 18 de mayo de 2017, la demandante tenía programada la exportación vía marítima de un contenedor de “limón lima Tahití” a través del Puerto de Santa Marta. 5. Indicó que por tratarse de productos perecederos, la mercancía ingresó al puerto el 18 de mayo; sin embargo, desde el día anterior la sociedad de intermediación aduanera había solicitado cita previa para la revisión por parte de la Policía Nacional. 6.

Señaló que, tras varios intentos fallidos por parte de la sociedad de intermediación aduanera, la revisión antinarcóticos de la mercancía se programó para las 2:00 pm del mismo día del embarque, teniendo en cuenta que la motonave en la que se iba a transportar la mercancía zarpaba, en principio, a las 7:00 p.m. 7. Precisó que pese a que la cita para la revisión se programó con bastante tiempo de antelación, que el producto era voluminoso y que la salida era el mismo día, la inspección se inició de forma tardía a las 2:45 p.m., se extendió por más de 6 horas y se realizó de manera física a la totalidad del producto, lo cual ocasionó que se maltratara la mercancía, que no se embarcara en el buque en el que se tenía la reserva y a que se incurriera en gastos de bodegaje, conexión y uso de instalaciones portuarias hasta que se envió el producto en la siguiente motonave disponible, lo cual se realizó el 25 de mayo de 2017, 8 días después de lo inicialmente programado. 2 El Tribunal Administrativo de Magdalena en auto del 15 de marzo de 2021 declaró la terminación del proceso en relación con Nat Logística S.A.S. y la Agencia de Aduanas Global Customs Operator S.A.S., en cuanto la demandante no agotó el trámite de conciliación extrajudicial respecto de dichas personas jurídicas.

Frente a esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación. Esta Corporación en auto de 4 de febrero de 2022 confirmó esa decisión y condenó en costas a la recurrente. Archivo “32ED29AUTORESUELVERECURSOAPELACIONCONSEJOESTADOPDF(.pdf) NroActua 2”, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 3 Como pretensiones indemnizatorias se pidió i) $186’654.728 por daño emergente, por concepto de la inversión para la compra de dos contenedores de fruta para exportación; ii) $641’011.568 por lucro cesante, correspondiente a las ganancias dejadas de percibir con ocasión de la fallida exportación, y iii) 100 smlmv por perjuicios morales en favor de la representante legal de la sociedad demandante.

Folios 7 y 8 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3 8.

Señaló que por el maltrato de la mercancía y la demora en el trámite de exportación, el cliente extranjero no pagó el saldo que correspondía a la ganancia de la vendedora. Fundamentos de derecho 9. A juicio de la demandante, los daños alegados le resultan atribuibles a las demandadas por el incumplimiento de los deberes y obligaciones en relación con el trámite de inspección de salida del puerto de mercancía, lo que produjo una demora injustificada en el trámite de exportación, dado que se incumplió con el protocolo de asignación de turnos para inspección, la diligencia no inició a la hora programada, se extendió por un tiempo injustificado y se inspeccionó de forma física la totalidad de la mercancía, por tratarse de un exportador “pequeño”4.

La defensa 10. La Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe del demandado, mala fe de la demandante y falta de legitimación en la causa por pasiva. 11. Precisó que no tuvo relación comercial ni contractual con la demandante, dado que la sociedad que actuó como operador portuario y a la que le correspondía administrar, controlar y comercializar el terminal de contenedores del puerto de Santa Marta era Santa Marta International Terminal Company – SMITCO S.A.-. 12.

Indicó que las autoridades de control que se encontraban dentro del puerto actuaban con total autonomía, sin que la sociedad portuaria tuviera injerencia alguna respecto de las funciones, tiempos y trámites que les correspondían cumplir. Señaló que en todo caso el procedimiento establecido en el terminal marítimo para la programación de inspección de las cargas para exportación se realizó en debida forma5. 13.

La Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Precisó que de existir alguna falencia en el trámite de exportación de la mercancía, esta sería atribuible a la demandante, dado que la carga ingresó el 17 de mayo de 2017, de manera tardía a las instalaciones del puerto de Santa Marta, razón por lo cual la programación para la inspección de ese contenedor se debió realizar el día siguiente. 14.

Señaló que de acuerdo con la información registrada en la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), el contenedor fue seleccionado para inspección física por el grupo de antinarcóticos a las 8:41 a.m. del 18 de mayo de 2017, diligencia que se inició a las 2:40 p.m. y finalizó a las 11.25 p.m. de ese mismo día. 15. Indicó que al operador portuario le correspondía asignar el lugar y hora en que se realizaría la inspección y en el caso concreto se programó para las horas de 4 Folios 7 a 27 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai. 5 Folios 185 a 190 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 la tarde, a pesar de que la motonave en la que se iba a transportar la mercancía llegaba al puerto a las 17:00 horas y únicamente tenía 5 horas de operación. 16.

Finalmente, indicó que por parte de los miembros de la institución no existió algún tipo de falencia, retardo y omisión frente al procedimiento que le correspondía a la policía de antinarcóticos6. Etapa probatoria 17. Concluida la fase probatoria7, las partes insistieron en sus acusaciones y exculpaciones, acompañadas de las precisiones probatorias que estimaron pertinentes8.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa. La decisión del Tribunal 18. Para negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal indicó que no se demostraron los daños cuya indemnización se reclama. 19. Señaló que la inspección al contenedor de la demandante que se realizó entre las 2:50 p.m. y las 11:23 p.m. del 18 de mayo de 2017 por parte del personal de 6 Folios 273 a 284 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai. 7 En audiencia inicial del 11 de octubre de 2022 se decretaron como pruebas las copias de: i) acta de audiencia de conciliación extrajudicial, radicación N° 2018-0339 del 22 de noviembre de 2018; ii) constancia de conciliación extrajudicial del 13 de febrero de 2019, expedida por la Procuradora 155 Judicial II para Asuntos Administrativos; iii) certificado de existencia y representación legal de Global Customs Cargo Ltda.- en liquidación y de la Nacional Aduanera de Transporte y logística S.A.S.; iv) certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. -Comfrucol S.A.S.-; v) factura del 5 de mayo de 2017 de venta de un contenedor de limón Tahití con destino a EEUU; vi) declaración de exportación ante la DIAN; vii) Electronic Bill Of Landing – “Conocimiento de embarque electrónico”- Seadboard Marine Ltda.; viii) impresión de los correos electrónicos enviados y recibidos por la demandante entre el 3 de mayo y el 13 de julio de 2017 relacionados con el trámite de exportación del contenedor 5541123; ix) factura de venta N° 143822 del 13 de mayo de 2017, expedida por Santa Marta International Terminal Company S.A. – Smitco S.A.- por concepto de asignación de contenedor específico; x) oficio N° 000857 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta dio respuesta a la petición presentada por la señora Luz Albani Zapata Moreno en calidad de representante de Comfrucol S.A.S., en relación con el trámite de exportación del contenedor 5541123; xi) Planilla de chequeo del 18 de mayo de 2017 expedida por la Sociedad Portuaria de Santa Marta en relación con los servicios prestados al contenedor 5541123; xii) impresión de los correos electrónicos enviados y recibidos por la demandante entre mayo de 2017 y febrero de 2019 relacionados con el trámite de exportación del contenedor 5541123; xiii) oficios N° 049951 y N° S2018/SURAN-CREG8- 29.25 del 15 de junio de 2018 suscritos por el comandante de la Compañía Antinarcóticos Regional N° 8 de la Policía Nacional por medio de la cual dio respuesta a una petición formulada por la Comfrucol S.A.S.; xiv) programación de servicios en patio del 19 de mayo de 2017 de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional; xv) petición de información del 12 de junio de 2018 efectuada por Comfrucol S.A.S. a Nat Logística; xvi) certificado fitosanitario expedido por el ICA el 18 de mayo de 2017 sobre una carga de lima ácida Tahití de Comfrucol S.A.S. inspeccionada en esa fecha en el puerto de Santa Marta; xvii) documento suscrito por el contador y por la representante legal del Comfrucol S.A.S. en relación con la exportación de contenedores de fruta limón Tahití a Green life, Miami; xviii) certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.; xix) oficio D-2019/SURAN-CREG8-38.1 suscrito por el comandante de la compañía antinarcóticos de control portuario de Santa Marta, en el que informó sobre los trámites realizados respecto del contenedor 5541123 el 17 y 18 de mayo de 2017 en el puerto de Santa Marta; xx) captura de pantalla del sistema VUCE “Ventanilla Única de Comercio Exterior”, plataforma puerto en línea, sistema MAINSAIL, sistema DOCMAR, acta de inspección, carta “rollover” y listado pre embarque motonave Hansa Augsburg respecto del contenedor 5541123; xxi) Resolución 000084 de 31 de julio de 2015 por medio de la cual se adoptó el manual de procedimiento de inspección no intrusiva; xxii) certificado de existencia y representación legal de Santa Marta International Terminal Company S.A.S. – SMITCO S.A.S.-; xxiii) programación de servicios para el 18 de mayo de 2017 del Puerto de Santa Marta; xxiv) correo remisorio de los servicios para 18 de mayo de 2017; adicionalmente, se recibieron los testimonios de xxv) María Angélica Campo Ramírez, representante para asuntos legales de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.; xxvi) Juanita del Castillo Cabrales, representante legal de Santa Marta International Terminal Company S.A.S. – SMITCO S.A.S.-; y xxvii) Mayor Wilmer López Medrano, quien para la época de los hechos fungió como comandante del grupo antinarcóticos de la Policía Nacional en el Puerto de Santa Marta.

(Folios 31 a 123, 226 a 239, 294 a 347 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, archivos 55, 56, 57 del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai, y archivo de audio y video de la audiencia de pruebas que obra en el índice 20 de las actuaciones de segunda instancia en Samai). 8 Índices 101 a 103 de las actuaciones de primera instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 5 antinarcóticos de la Policía Nacional no excedió el límite previsto en el “Manual de Procedimiento de Inspecciones Simultáneas de Mercancías”, el cual indicaba que la inspección a la mercancía debía realizar en una única diligencia cuya duración no podía ser superior a un día calendario. 20.

Precisó que la selección de la mercancía para la inspección física obedeció a que: i) era la primera exportación de la sociedad demandante por el puerto de Santa Marta; ii) el país destino de la mercancía era Estados Unidos; y, iii) en consideración a que, si bien la carga se había inspeccionado mediante los escáneres del puerto, lo cierto es que las imágenes que se obtuvieron no fueron óptimas por la densidad de la mercancía en cuanto se encontraba refrigerada. 21.

Indicó que aun cuando se señaló que la fruta se embarcó el 25 de mayo de 2017, 8 días después de lo planeado, lo cierto es que no se probó que por ello el cliente no le pagara el saldo del precio de venta ni se acreditó que la mercancía estuviera en malas condiciones por el retraso, pues existía un certificado fitosanitario del 18 de mayo de 2017 expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario que daba cuenta de que la mercancía se encontraba libre de plagas y una comunicación enviada el 19 de mayo de 2017 por la sociedad demandante a su cliente en la que informó que la fruta se podía conservar hasta 50 días bajo la refrigeración adecuada. 22.

Finalmente, no condenó a la demandante al pago de las costas, para lo cual indicó que no se causaron9. II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS 23. La parte demandante pidió revocar la sentencia. Indicó que se acreditaron los daños alegados y que le resultaban imputables a las demandadas, dado que se probó que fueron causados por una retardada e injustificada atención al protocolo de asignación de turnos para la inspección de la mercancía y en el transporte del contenedor a la zona en la que se iba a realizar la diligencia; aunado a que la Policía Nacional aplicó un trato discriminatorio en perjuicio del exportador, por cuanto realizó una revisión física al 100% de la mercancía por tratarse de la exportación de una pequeña empresa10, no obstante tener “escáneres” para realizar la inspección, 24.

La Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. pidió revocar parcialmente la sentencia en cuanto no condenó en costas a la parte demandante11. 25. La Sala ampliará las razones de inconformidad en el acápite de consideraciones, al resolver sobre los anteriores cargos de apelación. 26. La Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. se opuso al recurso de apelación de la parte demandante, y solicitó condenarla al pago de las costas causadas en ambas instancias12. 27.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa. 9 Archivo “70ED67SENTENCIAPRIMERAINSTANCIAPDF(.pdf)”, índice 2 actuaciones segunda inst en Samai. 10 Índice 120 de las actuaciones de primera instancia en Samai. 11 Índices 121 de las actuaciones de primera instancia en Samai. 12 Índice 11 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 6 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 28. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos.

Cuestión previa - configuración del fuero de atracción en el presente asunto 29. Al presente proceso fueron llamados en calidad de demandados la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., la sociedad de intermediación aduanera Natlogística S.A.S. y la agencia de aduanas Global Customs Operator S.A.S. Bajo la demanda se indicó que estaban llamadas a responder por los perjuicios cuya indemnización se reclamó. En relación con las personas jurídicas de naturaleza privada se les imputó responsabilidad por omisión en los deberes que les correspondía cumplir frente a una inspección física de mercancía durante un trámite de exportación por vía marítima.

La sala considera volver sobre las razones para establecer que esta jurisdicción tiene competencia para conocer de la imputación en su contra. 30. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, como un conjunto de garantías procesales, aplicables a actuaciones administrativas y judiciales, dentro de las que se encuentra el principio de juez natural, según el cual, las controversias deben ser resueltas por “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”13.

En desarrollo de ese principio, en asuntos de responsabilidad extracontractual, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de aquellos que involucren a una entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable; no obstante, de manera excepcional, esta jurisdicción conoce de imputaciones de responsabilidad extracontractual frente a particulares por razón del factor de conexidad y en aplicación del fuero de atracción14. 31.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, en el medio de control de reparación directa, cuando concurren como demandados una entidad pública y un particular, la competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por razón del factor de conexidad y en aplicación del fuero de atracción. Esta regla opera incluso si la responsabilidad del particular debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria.

Así, la jurisdicción contencioso administrativa conservará el conocimiento del proceso, aun si la entidad pública resulta absuelta, en aplicación del principio de jurisdicción perpetua (perpetuatio iurisdictionis). 32. En estos casos, el fuero de atracción impone una modificación de la jurisdicción respecto de los particulares; sin embargo, ello no conlleva a que se juzguen bajo las 13 Al respecto, se puede consultar, entre otras, Corte Constitucional, sentencia C – 429 de 2 de mayo de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Esta figura inicialmente fue desarrollada por la jurisprudencia de la Corporación y posteriormente fue consagrada en la Ley 1437 de 2011.

Al respecto en el inciso final del artículo 140 se consagró que “en todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño” y, a su vez, en el artículo 165 se indicó que, entre otros eventos, procede la acumulación de pretensiones cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, caso en el cual la Jurisdicción Contencioso Administrativo será competente para su conocimiento y resolución. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 7 parámetros normativos y jurisprudenciales sobre las que se edifica la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que deben ser juzgados bajo las normas, principios y precedentes propios del derecho privado. 33.

En relación con los criterios para la procedencia del fuero de atracción no existe una postura unificada en la jurisprudencia de esta Corporación, en tanto dicho asunto ha sido abordado bajo distintas orientaciones, a saber: i) el fuero de atracción procede siempre que se demande a una entidad pública, lo que habilita al juez para conocer de la responsabilidad atribuida al particular (tesis fundacional); ii) la sola formulación de pretensiones contra el particular no basta para activar el fuero, siendo necesaria una justificación fáctica y jurídica en la demanda; iii) la imputación de responsabilidad tanto al particular como a la entidad pública debe tener origen en los mismos hechos generadores del daño antijurídico; y, iv) debe existir, desde el momento de la admisión de la demanda, una probabilidad mínima de que se profiera condena contra la entidad pública. 34.

El primer antecedente jurisprudencial relacionado con el fuero de atracción se encuentra en la sentencia del 8 de marzo de 1979, en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptó un criterio amplio para la procedencia del fuero de atracción, según el cual, en estos eventos prevalece la naturaleza pública de uno de los sujetos demandados para determinar la competencia del juez de lo contencioso administrativo, En este escenario, basta con que la demanda haya sido dirigida contra ambos sujetos para que proceda la aplicación del fuero. 35.

Al respecto, se indicó que esta jurisdicción fue concebida para conocer de las controversias en las que intervienen tanto entidades de derecho público como personas jurídicas de las cuales aquellas forman parte, excluyendo así tales asuntos del conocimiento de la justicia ordinaria. Además, señaló que, de no ser así, resultaría improcedente la acumulación mixta de sujetos y pretensiones, ya que no existiría un juez competente para pronunciarse sobre una eventual responsabilidad conjunta o solidaria (tesis fundacional). 36.

Posteriormente, la jurisprudencia modificó este fundamento, en cuanto advirtió que la determinación de la jurisdicción quedaba al arbitrio del demandante, quien para que el conocimiento del asunto le correspondiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo simplemente le correspondía dirigir sus pretensiones en contra de una entidad pública. 37.

En tal medida, en sentencias del 8 de octubre de 199815, del 9 de junio de 200516 y en auto proferido el 18 de junio de 201517, se estableció la exigencia de una justificación clara de los motivos fácticos y jurídicos por los cuales la responsabilidad debía atribuirse tanto al particular como a la entidad pública. Esta orientación puede denominarse como la tesis de la razón suficiente. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 1998, radicado CE-SEC3-EXP1998 N15392.

C.P. Daniel Suárez Hernández. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2005, radicado 66001-23-31-000-1996 03495-01(15260). C.P. María Elena Giraldo Gómez. 17 Radicación 51174. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 8 38.

La tesis de la razón suficiente fue complementada con la tesis de la conexidad fáctica y jurídica, según la cual no basta con que el demandante justifique la pretensión resarcitoria formulada contra los distintos demandados; también debe acreditarse que existe una conexión sustancial entre los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la imputación de responsabilidad tanto al particular como a la entidad pública. 39.

En otras decisiones18, la Sección indicó que el fuero de atracción procede en los eventos en las que la atribución de responsabilidad en contra de la administración y los particulares se fundamente en los mismos hechos, coincidencia que justifica la eventual declaratoria de responsabilidad solidaria entre los demandados por la conducta antijurídica alegada 19. 40.

Esta tesis ha dado lugar a una variante influenciada por la subtesis de la conexión contenida en la primera tesis y por el criterio de procedencia basado en la probabilidad de condena contra la entidad pública. Esta variante corresponde a la tesis de la concausalidad que mantiene la exigencia de que los hechos generadores del daño sean comunes a los distintos demandados, pero introduce como requisito adicional que tales hechos (junto con sus fundamentos jurídicos) guarden una relación eficiente y sustancial con las conductas atribuidas, de manera que ameriten el juzgamiento conjunto por parte del juez contencioso, en virtud de su especialidad y competencia20. 41.

Frente a las tesis de la razón suficiente y la de identidad fáctica, se ha elaborado una tercera orientación jurisprudencial, según la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia cuando desde el análisis preliminar de la demanda, se advierta una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública demandada será condenada21. 42.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en distintos periodos ha recogido y sistematizado varias de estas tesis con el propósito de articular los criterios de exigibilidad que se consideran pertinentes para determinar 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 1994, radicado CE-SEC3-EXP1994 N10007.

C.P. Julio César Uribe Acosta. 19 n sentencia de tutela del 8 de mayo de 2024 (R.I. 2555)10, la Subsección B de la Sección Tercera citó, entre otras, las sentencias de radicados 9480 y 10007 para reafirmar que la jurisdicción puede asumir el conocimiento de las pretensiones formuladas contra un particular (cuyo juez natural sería la jurisdicción ordinaria), siempre que sea demandado conjuntamente con una entidad pública y los hechos que sustentan la demanda sean los mismos.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2024, radicado 11001- 03 15-000-2024-01610-00. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 20 Al respecto en auto del 19 de julio de 2006 (R.I. 30836)11 la Sección Tercera advirtió que no basta con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que el conocimiento del litigio corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque en “cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2006, radicado 52001-23-31-000-2004-00170-01(30836). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Postura reiterada por la Subsección A en sentencia del 1º de julio de 2020 (52337), radicado 25000-23-26 000- 2010-00966-01(52337)A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 20 de noviembre de 2020 (50433), radicado 25000- 23-26-000-2007-00333-01 (50433).

C.P. José Roberto Sáchica Méndez y 27 de septiembre de 2024 radicado 41001-23-33-000-2020-00605-01 (71.073). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2005, radicado 66001-23-31-000-1996 03495-01(15260). C.P. María Elena Giraldo Gómez. salvamento de voto presentado por el consejero Ariel Eduardo Hernández Enríquez.

Criterio adoptado por la Sección en sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 9 la procedencia y operatividad del fuero de atracción lo que ha dado lugar a posturas mixtas. 43.

Así, por ejemplo, en sentencia del 5 de diciembre de 200522 se concluyó que existía una conexión razonable entre las pretensiones formuladas, lo que justificaba la competencia del juez contencioso administrativo. Esta providencia ilustró la confluencia de dos enfoques: la justificación fáctica y jurídica en la demanda y la identidad de los hechos imputados. 44.

En sentencias del 13 de marzo de 201723, 1 de marzo de 201824 y 25 de julio de 201925, con fundamento en la sentencia del 28 de agosto de 200726, se reiteró que el fuero de atracción es procedente cuando, a partir de la formulación de las pretensiones y del soporte probatorio presentado, puede inferirse una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública demandada sea eventualmente condenada.

Se destacó que los hechos que originan las pretensiones formuladas contra todos los demandados deben ser los mismos. 45. La Subsección B en sentencia del 5 de diciembre de 201627 precisó que no es suficiente una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que el asunto sea resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa; debe existir una probabilidad mínima de condena.

En este caso se analizaron las omisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Superintendencia de Industria y Comercio en la inspección y vigilancia de la instalación y prestación del servicio de gas natural. En el mismo sentido, en sentencia del 3 de abril de 202028 precisó que para que la jurisdicción contenciosa administrativa atraiga asuntos asignados, en principio, a otra jurisdicción, las pretensiones deben haberse formulado de manera concurrente tanto para entidades públicas como para particulares y debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas. 46.

Finalmente, la Subsección C en sentencia del 11 de diciembre de 202429 retomó el criterio de la mencionada sentencia de la Subsección B del 3 de abril de 2020 (44.428) y concluyó que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar conjuntamente a entidades públicas y privadas cuando una condena a las primeras puede afectar a las segundas.

En este caso, se concluyó que, debido a la naturaleza jurídica de varias entidades privadas involucradas, el fuero de atracción permitía juzgarlas junto con entidades públicas. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, radicado 66001-23-31-000-1996 03360-01(14731). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 22 de marzo de 2017, radicado 66001-23 31-000-2005-00083-01(38958).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 1º de marzo de 2018, radicado 05001-23 31-000-2006-02696-01(43269). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, radicado 68001-23-31 000-2007-00128-01(51687). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, radicado 25000 23-26-000-2005-00996-01(38806).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2002-00211-01(44.428). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 11 de diciembre de 2024, radicado 73001233100020150000101.

C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 10 47. De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido de manera uniforme que en medio de control de reparación directa, el fuero de atracción basado en el factor de conexidad otorga competencia perpetua al juez contencioso administrativo en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis, el cual implica que el juez conserva la capacidad para juzgar la responsabilidad de los particulares, incluso si la entidad pública demandada es absuelta en el curso del proceso30. 48.

No obstante, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 202431, precisó que el principio de la perpetuatio jurisdictionis solo puede operar cuando se acreditan los requisitos que habilitan la configuración del fuero de atracción. De lo contrario, se incurre en una indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que se traslada al juez contencioso la competencia sobre asuntos cuya naturaleza jurídica corresponde al ámbito del derecho privado y, por tanto, a la jurisdicción ordinaria.

Por tanto, aun cuando en la primera instancia se avoque el conocimiento del asunto, en sede de la apelación es posible efectuar el debido control de legalidad. 49. En suma, de la línea jurisprudencial expuesta se desprende que no existen posturas abiertamente contradictorias en torno a la aplicación del fuero de atracción, sino una tensión interpretativa en relación, por un lado, con garantizar el derecho de acceso a la justicia y los principios de economía y celeridad y, por otro, respetar las formas procesales y el derecho al juez natural, para lo cual se han construido criterios de procedencia que buscan armonizar ambos intereses sin desnaturalizar la función jurisdiccional ni alterar las competencias asignadas por la ley, los cuales guardan relación con las tesis de la justificación suficiente, la identidad de los hechos y la probabilidad mínima de condena, las cuales no establecieron límites rígidos, sino que permiten su articulación y aplicación casuística. 50.

De cualquier forma, como lo advirtió la Subsección en la sentencia de 27 de septiembre de 202432, la aplicación del fuero de atracción es estricta y excepcional, “en tanto la modificación de la competencia de las autoridades facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones conoce de las acciones, pretensiones y procesos soportados en la especialidad y la naturaleza sustantiva fijada por el legislador a partir de concretos y precisos mandatos constitucionales”, de ahí que la determinación sobre la procedencia del fuero de atracción corresponde al juez de la causa, quien debe evaluar tempranamente con rigor su aplicabilidad con base en el factor de conexidad y en aplicación de los criterios antes señalados. 30 Al respecto, se pueden consultar, entre otras providencias, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 1997, radicado 05001-23-31-000-1997 09954-01(9954).

C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicado 52001-23-31-000 1994-06270-01(12916-13627). C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 30 de agosto de 2007, radicado 07001-23-31-000-1995 00004-01(15635). C.P. Ramiro Saavedra Becerra, subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, radicado 25000 23-26-000- 2005-00996-01(38806).

C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia del 8 de mayo de 2024, radicado 11001-03 15-000-2024-01610-00. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2024, radicado 41001-23-33-000-2020-00605-01 (71.073). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 32 Ibidem.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 11 51. Como se indicó, en el presente asunto, las pretensiones de la demanda se formularon en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.; la sociedad de intermediación aduanera Natlogística S.A.S. y la agencia de aduanas Global Customs Operator S.A.S. 52.

En relación con Natlogística S.A.S. y Global Customs Operator S.A.S., el Tribunal a quo en auto del 15 de marzo de 2021 declaró la terminación del proceso respecto de esas personas jurídicas por no haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Esta decisión fue confirmada por la Subsección en auto de 4 de febrero de 2022. 53.

Frente a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. el proceso ha continuado, Esta, es un una empresa de economía mixta que para los efectos de la Ley 1437 de 2011 que no tiene la calidad de entidad pública en consideración a que el Estado no tiene una participación igual o superior al 50% de su capital, en los términos señalados en el parágrafo del artículo 104 ejusdem, y a la que, mediante contrato de concesión portuaria N° 006 de 1993, se le entregó la administración y operación de la infraestructura del terminal marítimo de Santa Marta33. 54.

La demandante pretende la reparación de los perjuicios causados con la afectación de una mercancía y de una negociación con un cliente extranjero con ocasión de una inspección física de mercancía durante trámite de exportación por vía marítima en el puerto de Santa Marta el 18 de mayo de 2017, para lo cual de manera solidaria solicita declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., con lo cual se satisface el requisito de procedencia del fueron de atracción respecto de que al menos unos de los demandados sea una entidad pública. 55.

Adicionalmente, las pretensiones son de carácter extracontractual, dado que no se demostró que la Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. tuviera un vínculo comercial o contractual con las demandadas y que los reclamos derivaran de una relación de esa naturaleza. 56. A su vez, las pretensiones en contra de las demandadas se fundamentan en los mismos hechos, los cuales guardan relación con la realización de una inspección física de mercancía en el puerto de Santa Marta. 57.

Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado en el acápite de fundamentos jurídicos, se alega una concausalidad en la actuación de las demandadas en la 33 De acuerdo con lo señalado en la copia del certificado de existencia y representación legal que obra de folios 192 a 203 del del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai y en la copia del contrato de concesión portuaria N° 006 de 1993 y demás documentos contractuales que se encuentran publicados en el sitio web de la Agencia Nacional de Infraestructura, en calidad de administradora de ese contrato, (consultados en https://aniscopio.ani.gov.co/puertos-public/ficha-proyecto).

Así como en lo señalado en el artículo 1° de los Estatutos de la mencionada sociedad en el que se indicó que “se constituyó conforme la Ley 01 de 1.991, al Decreto Ley No. 2.910 de 1.991 y demás normas concordantes y complementarias. Será una sociedad de economía mixta, mientras haya aporte del Estado en su capital, y del orden nacional vinculado al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, mientras la Nación sea parte de ella y regida por el régimen de las sociedades anónimas del Código de Comercio, de acuerdo con el citado decreto 2.910 de 1.991 (Quinta Asamblea Ordinaria de Accionistas – Escritura Pública No. 3570 del 9 de septiembre de 1998 – Notaría 2 de Santa Marta)”.

(Consultado en https://www.spsm.com.co/Documentos/EstatutosV2.pdf.). Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 12 producción del daño, en cuanto se indica que ocurrió por una omisión en los deberes que les correspondía cumplir en relación con las operaciones adelantadas en el Puerto de Santa Marta, para lo cual se indicó que la inspección de la mercancía implicaba la actuación armónica de las demandadas frente a lo cual existió una mora injustificada, por falta de coordinación en la asignación y programación del turno para desarrollar esa diligencia en relación con la hora de zarpe de la embarcación que la iba a transportar, porque la inspección no inició a la hora que correspondía en cuanto el contenedor no se movilizó en oportunidad y porque la inspección se realizó a la totalidad de la carga. 58.

En ese sentido, el Manual de Procedimientos de Inspección Física Simultánea de Mercancías adoptado de manera conjunta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Transporte, la Dian, la Policía Nacional, el Ica y el Invima mediante la Circular Externa Conjunta No. 01 del 28 de diciembre de 2008 indica que en el desarrollo de esas diligencias en los puertos marítimos actuaban, en el ámbito de sus competencias, entre otros actores, la Policía Nacional y el terminal marítimo que, para el caso en particular, estaba bajo la administración de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. en virtud de un contrato de concesión. 59.

En suma, la sala ratifica que están acreditados los elementos para que opere el fuero de atracción en cuanto las pretensiones se formularon en contra de una entidad pública y una particular, las pretensiones son de naturaleza extracontractual y la atribución de responsabilidad civil extracontractual respecto del privado, así como la imputación de responsabilidad en contra de la Policía Nacional tienen la misma causa y fuente fáctica, en cuanto se alega una concausalidad en la producción del daño. El objeto de los recursos de apelación 60.

En los términos del recurso de apelación de la parte actora, el análisis de la Sala se circunscribe a verificar: i) si se probaron las afectaciones que alegó en la demanda y ii) si los daños le resultan imputables a las demandadas por incumplimiento del procedimiento para la inspección física de mercancías. 61. Adicionalmente, con ocasión de la apelación de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. se resolverá sobre la condena en costas de la primera instancia. Afectación a la sociedad demandante 62.

De acuerdo con los señalado en el artículo 90 de la Carta Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La noción de daño antijurídico ha sido definida como la lesión a un derecho o a un interés protegido34. 34 En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que “( ) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable” Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 13 63. El daño susceptible de indemnización es aquél que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho -antijuridicidad - y que es cierto, esto es, verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o extrapatrimonial en el demandante, sin que pueda ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible; por ello, el demandante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente. 64.

El Tribunal a quo señaló que no se probaron los daños alegados en la demanda, dado que, si bien se acreditó que la sociedad demandante exportó un contenedor de fruta 8 días después de lo planeado, al no poderse embarcar en la oportunidad inicial porque la mercancía fue sometida a una inspección de antinarcóticos que culminó con posterioridad a que zarpara la motonave que lo iba a transportar, lo cierto es que no se demostró que el tiempo empleado para la diligencia superara el límite temporal previsto en el manual de procedimiento; no se probó que por ello el cliente no le pagara a la demandante el saldo del precio de venta, ni se acreditó que la mercancía estuviera en malas condiciones por el retraso en el embarque o la manipulación en desarrollo de la inspección. 65.

A juicio de la demandante las pruebas recaudadas dan cuenta de las afectaciones alegadas, dado que i) la mercancía se afectó en desarrollo de la inspección de antinarcóticos que se realizó el 18 de mayo de 2017, lo cual generó que el cliente extranjero rechazara el producto, incinerara la mercancía cuando finalmente arribó a su destino, no pagara el saldo que correspondía a la ganancia de la sociedad demandante y que se frustraran futuras negociaciones, lo cual encontraba sustento en las comunicaciones enviadas a través de correo electrónico por el comprador y ii) el contenedor no se embarcó el 18 de mayo de 2017 como estaba inicialmente programado, lo cual implicó gastos de bodegaje, conexión eléctrica y uso de instalaciones portuarias hasta la llegada de la próxima motonave. 66.

Una vez revisado el expediente, la Sala encuentra que no se acreditó que con ocasión de la de inspección de carga que se realizó el 18 de mayo de 2017 se afectara la integridad de la mercancía de la sociedad demandante. 67. Al respecto, obra copia del acta de inspección de carga en contenedores “procedimiento control antinarcóticos a carga con destinos críticos nacionales e internacionales” en la que se consignó que dicha diligencia se desarrolló entre las 14:40 y las 23:25 horas del 18 de mayo de 2017 con la inspección del 100% de la carga y del contenedor.

Dicha acta fue suscrita por un funcionario de antinarcóticos, un guía canino, un funcionario del ICA, un funcionario de la DIAN, el jefe de plataforma y un empleado de una agencia de aduanas en representación del exportador. 68. Al revisar el aparte de observaciones de ese documento se encuentra que ni las autoridades de control ni el representante del exportador consignaron anotaciones relacionadas con la afectación a la integridad de la mercancía durante el desarrollo de la diligencia35. 35 Folios 302 y 303 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 14 69. Adicionalmente, obra copia de una comunicación del 19 de mayo de 2017, por medio de la cual la señora Magbis Saavedra, de la sección de ventas de la sociedad demandante, informó al cliente extranjero “Green Life” que la mercancía no se había podido embarcar el día anterior con ocasión de una inspección de antinarcóticos, pero que la mercancía estaba refrigerada bajo la temperatura adecuada para su conservación y mantenimiento36. 70.

En ese mismo sentido, se encuentra copia de un certificado fitosanitario expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- el 18 de mayo de 2017 en el que se indicó que la mercancía se inspeccionó ese día y se determinó que se encontraba libre de plagas cuarentenarias y que cumplía con los requerimientos fitosanitarios vigentes del país importador37. 71.

El análisis en conjunto de las anteriores pruebas permite señalar que la integridad de la mercancía no se afectó con ocasión de la inspección de antinarcóticos que se realizó el 18 de mayo de 2017 y, si bien la apelante indicó que las comunicaciones enviadas por el comprador permitían arribar a una conclusión diferente, lo cierto es que al expediente no se aportaron las pruebas que respaldaran esa afirmación. 72.

Sobre el particular, la parte demandante únicamente allegó la copia de un documento sin fecha suscrito por la gerente de la sociedad accionante y un contador público en el que se indicó que “( ) de los 3 contenedores que se iban a despachar para República Dominicana, se vendieron a menor precio a Miami. Por la demora en el puerto, el cliente de República Dominicana no los quizo (sic) recibir y por esta misma demora el cliente de Miami nos lo compró a menor precio con el riesgo de que la fruta le resultara dañada (…)”38. 73.

El mencionado documento, además de que proviene de la misma parte actora, no tiene los soportes de lo indicado, no da cuenta de la supuesta afectación de la mercancía y, en todo caso, resulta contradictorio respecto del trámite de exportación de la mercancía, pues indica que el destino inicial era República Dominicana y que la demora en el puerto implicó que se vendiera a un menor precio a un cliente en Miami, cuando lo cierto es que la mercancía ingresó al puerto de Santa Marta el 17 de mayo de 2017 con el fin de ser exportada a Miami y no a República Dominicana, como consta en el acta de inspección. 74.

La omisión probatoria de la parte actora en este punto impide concluir que la mercancía hubiese sido incinerada por su mal estado, una vez arribó a su destino, y, menos, que eso hubiese sido causado por la inspección realizada el 18 de mayo de 2017. Adicionalmente, tampoco da cuenta de que el cliente no pagara el saldo, aspecto frente al cual se desconocen los términos de la negociación de la mercancía 36 Al respecto se indicó: “(…) el busque había cerrado antes de haber terminado antinarcóticos, motivo por el cual la carga quedó roleada por Seabord automáticamente para el próximo jueves, en este caso quien incidió en el no embarque como les comentada fue Antinarcóticos, por este motivo queremos pedir las disculpas pertinentes y esperamos nos entiendan que se salió de nuestras manos, esto no afectará el precio de venta muy a pesar de que si incide en que llegará un poco más tarde de lo previsto.

El limón está refrigerado bajo la temperatura adecuada para su conservación y mantenimiento, igual este puede durar bajo esa condición hasta 50 días (…)”. Folio 239 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 37 Folio 109 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 38 Folio 117 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 15 y que la demora en el trámite de exportación efectivamente incidiera en el pago y en la continuidad o no de las relaciones comerciales de la demandante con el cliente extranjero, razón por la cual la Sala encuentra que resulta infundado el reproche de la apelante en este punto. 75.

De otra parte, las pruebas recaudadas39 permiten concluir que el contenedor de fruta de la sociedad demandante no se embarcó el 18 de mayo de 2017 como estaba inicialmente programado, lo cual implicó gastos de bodegaje, conexión eléctrica y uso de instalaciones portuarias hasta el embarque en la próxima motonave, lo cual ocurrió el 25 de mayo siguiente, lo cual da cuenta de la afectación alegada en este aspecto. 76.

Sin embargo, el daño antes referido de todas maneras no puede catalogarse como antijurídico, en cuanto la inspección de antinarcóticos a la mercancía de la sociedad demandante correspondió a una carga que se encontraba en el deber jurídico de soportar, tal como pasa a explicarse a continuación. Inspección de mercancías en puertos marítimos 77.

El artículo 333 de la Constitución Política consagra el principio de la libertad económica40, el cual comprende la de empresa41 y la de competencia42, frente al cual se ha indicado que constituye base del desarrollo económico y social y garantía de una sociedad democrática y pluralista. 78. En ese escenario, dentro de las operaciones de comercio exterior43, se encuentran las exportaciones, entendidas como la salida de mercancías del 39 Sobre el particular los documentos aportados por la Policía Nacional consistentes en la copia del acta de inspección de carga de contenedores del 18 de mayo de 2017, la captura de pantalla del sistema VUCE “Ventanilla Única de Comercio Exterior”, de la plataforma puerto en línea, del sistema MAINSAIL, del sistema DOCMAR, así como la copia de la carta “rollover” y el listado pre embarque motonave Hansa Augsburg respecto del contenedor 5541123, permiten señalar que la mercancía revisada estaba programada para ser embarcada en ese fecha en la motonave “Gluecksburg”, la cual tuvo una ventana de operaciones en el puerto de Santa Marta entre las 16:54 y 22:30 horas del 18 de mayo de 2017 y en la que no se pudo embarcar el contenedor porque la inspección de antinarcóticos finalizó a las 23:35 horas de ese mismo día. Adicionalmente, las mencionadas pruebas permiten señalar que el embarque del mencionado contenedor para su lugar de destino se realizó el 25 de mayo siguiente en la motonave “Hansa Augsburg”.

Folios 295 a 312 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 40 “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 41 " (…) Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral (…)”.

Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), 42 “(…) La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita (…).”, Corte Constitucional, sentencia C- 616 de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. 43 “(…) engloba todas las transacciones económicas que involucran un intercambio de bienes y servicios entre diferentes países, destinados a sus respectivos mercados internos. Esos intercambios se realizan mediante las Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 16 territorio aduanero colombiano con destino a otro país, a una zona franca o a un depósito franco44, las cuales corresponden a una expresión del ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica y a la iniciativa privada. 79.

De acuerdo con la concepción de estado social de derecho, el ejercicio de las libertades no es ilimitado y se encuentra sujeto al interés social, de ahí que se ha considerado que el ejercicio de la actividad económica guarda una estrecha relación con la protección del bien común y el interés general, frente a los cuales el Estado debe garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de la persona45. 80.

En particular, el artículo 150, numeral 19 de la Constitución dispone que corresponde al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otros, regular el comercio exterior y modificar, por razones de política comercial las disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

Por su parte, el artículo 189 numeral 25 de la Carta le defiere al Presidente de la República, entre otras facultades modificar las disposiciones concernientes al régimen de aduanas, e igualmente, regular el comercio exterior. 81. En esas condiciones, las operaciones de comercio exterior deben observar el régimen aduanero, el cual comprende el conjunto de normas jurídicas que se ocupan de las operaciones de importación, exportación, almacenamiento y tránsito de mercancías. 82.

En el presente asunto, el reproche que formuló la demandante y sobre el que edificó la atribución de responsabilidad en contra de las demandadas guarda relación con la inspección física de mercancías que se realizó el 18 de mayo de 2017 a un contenedor con limón Tahití en el puerto de Santa Marta con ocasión del trámite de exportación. 83.

En relación con ese procedimiento, la Sala precisa que el artículo 60 de la Ley 962 de 2005 señaló que para la revisión e inspección física y manejo de carga en los puertos, aeropuertos y zonas fronterizas de la mercancía que ingresara o saliera del país, las autoridades que por mandato legal debían intervenir en la inspección y certificación de la misma, les correspondía proveer los mecanismos necesarios para que dicha revisión, inspección y manejo, se realizara en una única diligencia cuya duración no podía exceder de un día calendario y cuyo costo será único46. 84.

El Gobierno Nacional en uso de las facultades que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, mediante el Decreto 1520 de 9 de operaciones de exportación e importación. La eficiencia y desempeño del comercio exterior dependen de las operaciones de la cadena de suministro y de la cadena logística”.

Janvier-James, Assey Mbang. A New Introduction to Supply Chains and Supply Chain Management: Definitions and Theories Perspective. International Business Research. Vol 5, No 1. January 2012”, citato por la Corte Constitucional en sentencia C- 615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 44 Artículo 3° del Decreto Nacional 1165 de 2 de julio de 2019, “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”. 45 Corte Constitucional, sentencia C-492 de 2002.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. 46 Artículo 60. Para la revisión e inspección física y manejo de carga en los puertos, aeropuertos y zonas fronterizas, de la mercancía que ingrese o salga del país, la DIAN conjuntamente con las entidades que por mandato legal deban intervenir en la inspección y certificación de la misma, proveerá los mecanismos necesarios para que dicha revisión, inspección y manejo, se realicen en una única diligencia cuya duración no podrá exceder de un (1) día calendario y cuyo costo será único.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 17 mayo de 2008, reglamentó el anterior artículo en el sentido de señalar que las autoridades de control debían garantizar que la inspección física de mercancía se realizara de manera simultánea47 y en un término no superior a un día calendario, contado a partir de la determinación de la misma, teniendo en cuenta lo establecido en dicha norma y en el "Manual de Procedimientos de Inspección Física Simultánea", que debía ser expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en coordinación con las autoridades de control dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en vigencia de ese decreto48. 85.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Transporte, la Dian, la Policía Nacional, el Ica y el Invima mediante la Circular Externa Conjunta No. 01 del 28 de diciembre de 2008 adoptaron el “Manual de Procedimientos de Inspección Física Simultánea de Mercancías”, en el que se describió de forma detallada el procedimiento de exportaciones i) para carga que ingrese en contenedores al puerto; ii) cuando se realiza el llenado en el puesto “Cross Doking” y iii) cuando esas operaciones se adelantan de “contingencia”.

Asimismo, mediante la Resolución 00084 del 31 de julio de 2015 se adoptó el “Manual de Procedimientos de Inspección no intrusiva simultánea para las operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero en los terminales marítimos”. 86. En los referidos manuales se precisó que en todos los eventos de inspección simultánea de mercancías en los terminales marítimos intervenían, en el ámbito de sus competencias, i) las autoridades de control (Ica, Invima, Dian y Ponal); ii) el terminal marítimo; iii) los operadores portuarios; iv) los agentes de aduanas, v) el exportador y vi) los agentes de carga internacional. 87.

En relación con el procedimiento para inspección física simultánea de carga que ingresa en contenedores al puerto, como ocurrió en el caso bajo estudio, en el anexo de la Circular Externa Conjunta No. 01 del 28 de diciembre de 2008 se indicó que correspondía de manera general al siguiente: 47 Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos del presente decreto, a los términos que a continuación se expresan se les atribuirán los siguientes significados: “Inspección física.

Actuación realizada por las autoridades competentes, con el fin de determinar a partir del reconocimiento de la mercancía, su naturaleza, origen, estado, cantidad, valor, clasificación arancelaria, tributos aduaneros aplicables, régimen aduanero y tratamiento tributario”. (…) “Inspección Simultánea: Actuación conjunta, coordinada y concurrente realizada por parte de las autoridades de control que intervienen en la supervisión y control de las operaciones de comercio exterior, para examinar las mercancías, la carga, los embalajes y los medios o unidades de carga que se seleccionen para inspección. La inspección simultánea podrá realizarse a través del mecanismo de la inspección no intrusiva o de manera física”. 48 “Artículo 1°.

Objeto. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, el Fondo Nacional de Estupefacientes, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, las Entidades Territoriales de Salud y el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, como autoridades de control que por mandato legal deben realizar labores de supervisión y control en las operaciones de comercio exterior e intervenir en la inspección física de la mercancía que ingrese o salga del territorio nacional, garantizarán que esta diligencia se realice de manera simultánea y en un término no superior a un (1) día calendario, contado a partir de la determinación de la misma, teniendo en cuenta lo establecido en el presente decreto y en el "Manual de Procedimientos de Inspección Física Simultánea".

Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de control que tienen las autoridades para realizar reconocimientos e inspecciones físicas o no intrusivas adicionales a la carga, a las mercancías, a los embalajes, y a los medios o unidades de carga, cuando las circunstancias lo ameriten. La inspección simultánea podrá realizarse en los diferentes lugares habilitados por la autoridad competente para la realización de las operaciones de comercio exterior.

El declarante deberá hacerse presente para la práctica de la diligencia de inspección simultánea”. (Se resalta). Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 18 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 19 88.

Los reproches de la demandante guardan relación con la duración de la inspección física realizada el 18 de mayo de 2017 en cuanto considera que el tiempo empleado por la Policía Nacional para esa labor resultó excesivo e injustificado, lo que ocurrió, a su juicio, por irregularidades en i) la asignación de turnos para la realización de la inspección; ii) la hora de inicio de la diligencia; y iii) los criterios utilizados para la realización de una inspección física a la totalidad de la carga.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 20 89. Tal como se precisó con antelación, en relación con la duración de la diligencia de inspección física de mercancía la normativa aplicable para la época de ocurrencia de los hechos era el artículo 60 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 1520 de 9 de mayo de 2008, en el que se establecía claramente que la duración de dicha diligencia no podía exceder de un día calendario, contado a partir de la determinación de la selección. 90.

En ese sentido, se acreditó que el contenedor CAIU 554112-3 ingresó al puerto con la carga de Comfrucol S.A.S. el 17 de mayo de 2017 a las 19:31 horas49 y que, luego de ser registrado en el VUCE, la Policía Nacional lo seleccionó para revisión el 18 de mayo siguiente a las 8:40 horas50, en el mismo sentido procedió el ICA, y a las 9:30 se le informó al operador portuario con el fin de programar el servicio, el cual se enlistó para las 14:00 de ese mismo día51. 91.

De acuerdo con lo señalado en el acta de inspección de carga de contenedores, la diligencia de inspección simultanea de la Policía Nacional y el ICA inició a las 14:40 horas, mientras que se transportó el contenedor a la zona de inspección, y se extendió hasta las 23:30 horas del 18 de mayo de 201752. 92. Lo anterior permite concluir que entre el momento en que se seleccionó para revisión la carga de Comfrucol S.A.S. -8:40 horas-, hasta la finalización de la diligencia -23:30 horas-. transcurrieron 14 horas y 50 minutos, de ahí que la Sala concluye la inspección se realizó sin exceder el límite de un día calendario que establecía la normativa que regulaba el desarrollo de esa diligencia. 93.

En esas condiciones, los reproches que alegó la demandante en relación con la asignación del turno, la hora de inicio de la diligencia y el tiempo empleado resultan irrelevantes para efectos de establecer una mora injustificada, porque, en todo caso, la diligencia se realizó dentro de la oportunidad que la normativa aduanera le otorgó a las autoridades de control para realizar esa inspección. 94.

Adicionalmente, la normativa aplicable, en especial lo señalado en el Decreto 1520 de 200853 y en el Manual de Procedimientos de Inspección Física de Mercancías54, habilitaba a la Policía Nacional para que con base en criterios técnicos de perfiles de riesgo determinara el tipo de inspección, bien fuera física o no intrusiva. 95. En criterio de la parte demandante, los parámetros de selectividad de la carga que tuvo en cuenta la Policía Nacional obedecieron a consideraciones subjetivas del oficial que ejercía como comandante del grupo antinarcóticos y configuraron una discriminación en perjuicio del exportador por tratarse de una empresa “pequeña”. 49 Folios 93 y 300 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai. 50 Folios 297 y 298 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai. 51 Índices 96 y 97 de las actuaciones de primera instancia en Samai. 52 Folios 302 y 303 del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, índice 2 actuaciones de segunda instancia en Samai. 53 “Artículo 2 (…) La inspección simultánea podrá realizarse a través del mecanismo de la inspección no intrusiva o de manera física”. 54 “(…) 5.

Selectividad de Policía Antinarcóticos. Con fundamento en los criterios técnicos de perfiles de riesgo, se determinará el tipo de inspección (…)”. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 21 96.

Al respecto, el Mayor Wilver López Medrano, al ser indagado sobre la selectividad para inspección física de la carga de Comfrucol S.A.S. y los criterios tenidos en cuenta para ello, indicó que la selección se determinó por parte del Centro Nacional de Selección de Objetivos o sala CENSO ubicada en Bogotá D.C. y la sala de análisis que se encontraba en el puerto, cuyo personal perfilaban en tiempo real la carga a la que se le debía realizar inspección, para lo cual tomaban en consideración, entre otras situaciones: i) el récord de exportaciones del exportador y de la agencias de aduanas; ii) el destino de la mercancía; y iii) la hora de entrada al puerto de la mercancía en relación con la hora de zarpe de la embarcación que la iba a transportar. 97.

Precisó que para el caso en particular de la carga de Comfrucol S.A.S. correspondía a la primera exportación de esa sociedad, que para el momento de los hechos Miami era un destino crítico por los intentos de envíos de mercancía contaminada a esa ciudad, y que la carga había ingresado al puerto a las 19:30 del 17 de mayo de 2017 para ser embarcada en una motonave que, en principio, estaba programada para ingresar al puerto a las 8:00 am del 18 de mayo de esa anualidad55. 98.

Si bien el mencionado testigo es servidor de la Policía Nacional, entidad demandada, lo cual impone considerarlo como sospechoso, lo cierto es que esa circunstancia no impide la valoración de su testimonio, pues lo que ello impone al juez es la obligación de efectuar un análisis más exigente con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria en ejercicio de la valoración probatoria que se debe efectuar con los demás medios de convencimiento y acompañado de las reglas de la sana crítica, esto es, de la lógica, la ciencia y la experiencia56. 99.

En ese sentido, lo señalado por el mayor López Medrano resultó coherente, preciso, claro y encuentra respaldo en lo consignado en el acta de inspección57 y en las comunicaciones entregadas por el operador portuario a la sociedad demandante58, de ahí que resulte posible concluir que la selectividad para 55 “(…) ¿Qué se tiene en cuenta por parte de las al ascenso y por parte de la sala de análisis para que (…) esta inspección sea física inclusiva? El récord de exportación primero, porque era la primera vez que este tipo de empresa exportaba a través de este puerto, (…) se tiene en cuenta también el destino crítico, (…) pues digamos que en ese momento el destino era crítico porque Miami, Estados Unidos, el récord de exportación era la primera exportación, por parte de la agencia aduanera, pues también digamos que el récord de representación como agencia aduanera a las demás empresas (…) se tiene en cuenta también que esta esta mercancía, digamos este tipo de mercancía o este tipo de contenedor, con esta mercancía entra muy muy digamos por encima de la hora de la cual va a llegar la motonave, es de anotar que esa motonave está programada para entrar a las 8:00 de la mañana y para nosotros, la sala CENSO y sala de análisis y yo como comandante, se nos hizo también muy extraños del por qué entraba este tipo de mercancías muy encima que ya nos había pasado, digamos, (…) empresas anteriores que digamos utilizaban esos medios de entrar la carga ya a la hora, digamos tarde precisamente para que no se le realizara una buena inspección, y eso también nos da indicios para que pronto, muy presuntamente, de pronto pueda estar contaminado el contenedor o la mercancía (…)”.

Minutos 1:05:21 a 1:06:59 de la grabación de la audiencia de pruebas. Índice 20 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 56 Corte Constitucional, sentencia C-202/05, M.P. Jaime Araújo Rentería. 57 Folios 302 y 303 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 58 Comunicación de Smitco S.A.S. del 19 de mayo de 2017 en la que indicó: “(…)Si bien es cierto la operación tuvo una duración de 8 horas el tema es el siguiente: El cliente es primera exportación por el puerto de Santa Marta.

La carga se iba en la motonave de Seaboard cuya ventana es los jueves a las 10:00 hasta las 24:00 horas la carga para esta motonave debe estar lista ya con inspección por parte de PONAL los días miércoles a las 12:00 horas. El contenedor CAIU554112-3 salió de la terminal vacío el día 12 de mayo de 2017 y regresó lleno con la carga del cliente COMFRUCOL el día 17 de mayo de 2017 (miércoles) a las 19:31 (ya estaba fuera de Cut off);

PONAL actuó en el sistema VUCE el día 18 de mayo de 2017 a las 8:40, luego actuó el ICA y Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 22 inspección física de la carga de Comfrucol S.A.S. no obedeció a criterios personales del comandante del puerto, sino que se sustentó en criterios técnicos de perfiles de riesgo que resultan razonables para que se hubiese determinado ese tipo de inspección. 100.

Tampoco resulta de recibo el argumento según el cual el hecho de permitir el ingreso de la mercancía al puerto y de programar la selección para revisión de la mercancía le imponía a las autoridades de control la obligación de adelantar los trámites correspondientes y garantizar que la mercancía se embarcara en la motonave en la que estaba programada, dado que la normativa aduanera aplicable no imponía un tipo de inspección en particular dependiendo del tipo de carga ni el hecho de que se adelantara una inspección no intrusiva mediante escáneres impedía que se realizara la verificación física. 101.

En esas condiciones, la inspección física de la totalidad de la mercancía no es pasible de ser considerada como la fuente de un daño antijurídico, en cuanto dentro del marco constitucional y legal es obligación de la Policía Nacional realizar el control de mercancías en los puertos marítimos, a la par que a los destinatarios de tales medidas le asiste el deber de acatamiento a lo dispuesto por la citada autoridad. 102.

La Sala recuerda que la concepción de un estado social de derecho conlleva la consagración de deberes ciudadanos que ostentan fuerza normativa y procuran la plena realización de los valores superiores del ordenamiento59. 103. El artículo 95 superior señala de forma general que los derechos y libertades implican responsabilidades, aunado a que toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Frente al mencionado deber se ha indicado que es positivo, finalmente le llega a SMITCO a las 9:30 para poder ser agendado (el puerto tiene 24 horas para poder programar un servicio que entre por VUCE); como se tenía espacio ese mismo día, el servicio fue programado a las 14:00 horas en bodega refrigerada, la operación inicia a las 15:00 horas mientras llegaba el contenedor, la carga vino suelta y solo se tenían 4 personas para la operación, luego la misma fue reforzada con 2 personas más, pero por más que se hizo todo el intento no fue posible.

Es de entender que por ser primera vez PONAL realiza una operación al 100% para ellos es sospechoso que lleguen en contra barco. Le sugerimos al cliente que venga a una reunión con PONAL y SMITCO para orientarlo y así tenga una mejor operación”. Folio 93 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Oficio No. 000857 del 21 de febrero de 2019 en el que la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A. indicó: “El Puerto de Santa Marta tiene un corte para carga refrigerada, señalando que la misma debe estar lista en el Terminal para ser embarcada con todas las inspecciones de las autoridades: DIAN, POLICÍA NACIONAL, ICA e INVIMA 12 horas antes de la ventana de la Motonave.

Lo anterior con el fin de que la carga cumpla todos los procedimientos y pueda ser embarcada. La motonave en la cual se iba a embarcar la carga de COMFRUCOL, arriba al Puerto de Santa Marta los días jueves a las 8:00 AM. El día miércoles 17 de mayo de 2017 a las 19:31 horas, el contenedor ingresa al Puerto para embarcarse en la Motonave del día siguiente a las 8:00 AM, es decir, ingresó a las 19:31 del día anterior y aun no tenía inspección de las autoridades.

La inspección de la Policía Antinarcóticos la programaron para el día 18 de mayo a las 14: horas. Es necesario aclarar que, por asuntos ajenos al Terminal Portuario, la Motonave atracó el 18 de mayo de 2017 a las 8:28 PM, la inspección de la Policía Antinarcóticos, que es un trámite totalmente ajeno a la SPSM y a sus empresas filiales, inició según información que ha tenido la SPSM el día 18 de mayo de 2017 a las 14:50 horas y finaliza a las 23:23 horas, tres horas después del zarpe de la Motonave.

El Puerto de Santa Marta, como tenía conocimiento de que estaba la carga de COMFRUCOL pendiente por embarcar, solicitó a la Motonave un compás de espera, pero se indicó que no podían esperar más y zarpó. Lo que generó que la carga no pudiera ser embarcada, entendemos que se embarcó hasta 8 días después. El 15 de junio de 2017, se recibió queja por parte de la señora LUZ ALBANI ZAPATA MORENO de la empresa COMFRUCOL, por lo cual el día 15 de junio de 2017 a las 9:00 AM se programó reunión a la cual asistieron los señores LUZ ALBANI ZAPATA y JUAN CARLOS CASTAÑEDA, a quienes se les explicaron los motivos por los cuales la carga no pudo ser embarcada y se dieron cuenta que el error inicial se generó por la Agencia de Aduanas, pues ésta es de Cartagena y tenía confusiones con los procesos del Puerto de Santa Marta( )”.

Folios 87 y 88 del archivo “01ExpedienteDigitalizado” del índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 59 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 1994., M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 23 universal, no retribuido y que deriva de la obligación de organización del poder y defensa de las libertades que vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos60, a los cuales les corresponde ejercer sus funciones en los términos señalados en los artículos 4°61 y 6°62 Constitucionales para el cumplimiento de los fines y objetivos del Estado. 104.

En esas condiciones, el acatamiento del deber de cumplir con la Constitución y las leyes, conlleva la posibilidad de que en la aplicación de las normas y el cumplimiento de las funciones por parte de las autoridades se pueda llegar a restringir, condicionar o suspender derechos de todos los ciudadanos, por igual y sin distingo, sin que ello por sí mismo pueda considerase como una carga superior a la que por regla general el conglomerado social debe soportar de cara a la acción administrativa, así como el logro de los fines y objetivos del Estado. 105.

En ese sentido, la inspección a la mercancía corresponde a una carga que la demandante está en la obligación de soportar por el simple hecho de convivir en sociedad, derivado del deber de acatamiento a la Constitución y las leyes, de ahí que la selectividad para inspección física del contenedor de fruta para exportación por sí sola no genera responsabilidad, salvo que se acredite una actividad anormal de la administración, lo cual no ocurrió en el presente asunto. 106.

Las consideraciones precedentes imponen despachar de manera desfavorable el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas en primera instancia 107. El Tribunal a quo no condenó en costas a la parte demandante, por considerar que no se causaron. Esta decisión fue apelada por la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., para lo cual señaló que sí se causaron agencias en derecho a su favor, dado que designó un apoderado para que ejerciera su defensa judicial, lo cual encontraba sustento en el poder, memoriales, alegatos de conclusión y los registros de las audiencias. 108.

El artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia. 109. En ese sentido, las costas están conformadas por dos rubros, las expensas correspondientes a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo y las agencias en derecho a título de compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora. 110.

En el presente asunto, una vez revisado el expediente se encuentra que no existe prueba de que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. hubiese tenido que incurrir en expensas con ocasión del trámite de este proceso; no 60 Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2003., M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 61 “Artículo 4. (…) Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. 62 “Artículo 6.

Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 24 obstante, se advierte que designó un apoderado especial, profesional que contestó la demanda, compareció a las audiencias y alegó de conclusión en la primera instancia, circunstancia a partir de la cual se infiere que llevó el control, guía y dirección de la defensa encomendada, lo cual en criterio de la Sala resulta suficiente para disponer la fijación de agencias en derecho en su favor, según lo preceptuado en los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 201263. 111.

En ese mismo sentido, se precisa que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en que la parte haya litigado a nombre propio, sin apoderado, pues, incluso, en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, según los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, conclusión que se extiende a los casos en los que una entidad actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. 112.

Por lo anterior, se revocará en este punto la sentencia apelada, para en su lugar, condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia; sin embargo, únicamente se fijaran agencias en derecho en favor de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. en cuanto la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional no cuestionó esta decisión. 113.

Para tal fin, de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 201664, las agencias en derecho de la primera instancia se fijan en el 3% de las pretensiones de la demanda, en aplicación del parágrafo 3° del artículo 3 del citado Acuerdo, que señala que “las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”; no obstante, como fueron dos las entidades demandadas, a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. se le reconocerá el 50% de esa suma65, es decir, trece millones seiscientos cincuenta y siete mil ciento sesenta y ocho pesos ($13’657.168).

Condena en costas en segunda instancia 114. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP66, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, dado que su recurso se resolvió de manera desfavorable. 63 Al respecto, sobre las laborales de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijas agencias en derecho se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, exp. 68.941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193. 64 “ARTÍCULO 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) “En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. “(…). Se resalta. 65 En valor total de las pretensiones cuantificadas por la parte actora ascienden a la suma de $910’477.896, el 3% corresponde a $27’314.336. 66 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 25 115.

Por lo anterior, en observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 201667, en esta instancia, se fijan como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV) en favor de la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A. y el mismo monto en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 116.

Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP68. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa formulado por la Comercializadora de Frutas Colombianas S.A.S. – Comfrucol S.A.S., en contra de la Nación, Ministerio de Defensa- Policía Nacional y la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de la primera instancia a la parte demandante en favor de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Fijar como agencias en derecho de la primera instancia en favor de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. la suma de trece millones seiscientos cincuenta y siete mil ciento sesenta y ocho pesos ($13’657.168).

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma equivalente a un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor de cada una de las entidades demandadas.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 67 “Artículo 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 68 “Artículo 366. Las cosas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas […]”.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-02 (70.949 Actor: Compañía de Frutas Colombianas S.A.S. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 26 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF