1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandada: Fondo Nacional de Desarrollo de Proyectos - FONADE Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: FALTA DE JURISDICCIÓN – Artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 - criterios orgánico y material / NATURALEZA JURÍDICA DEL FONADE - Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – No solo comprende aquello definido en su objeto social o que éste enmarcado en sus funciones principales, sino que también abarca todos los actos directamente relacionados o que resulten conexos para su realización. Encontrándose el asunto pendiente de resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el Despacho advierte que el sub-lite adolece de falta de jurisdicción, cuyo carácter insaneable impone su declaración oficiosa.
I ANTECEDENTES La demanda 1. El 25 de septiembre de 20191, la sociedad Tandem S.A.S. (en adelante la parte actora o el contratista) presentó demanda en ejercicio del medio de control de 1 Expediente digital, archivo “001DemandaPoder.pdf”. Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 2 controversias contractuales, en contra del Fondo Nacional de Desarrollo de Proyectos, hoy ENTerritorio (en adelante el demandado, el contratante o el FONADE), con el fin de que se declare que este último incumplió el contrato de prestación de servicios 20141927 del 30 de diciembre de 2014, y consecuencialmente, se le condene a pagar el valor correspondiente a los servicios de: (i) custodia de archivos y cajas ($84’993,672);
(ii) consultas solicitadas ($7’344.981); y (iii) transferencia de las unidades documentales por carpetas nuevas ($610'930.828); junto con los intereses moratorios causados2. 2. Como supuestos fácticos relevantes, se expuso por la parte actora que el 30 de diciembre de 2014 suscribió con el FONADE el contrato 20141927, con el objeto de prestar como contratista los servicios de bodegaje, custodia, préstamo, ubicación y envío desde y hacia la bodega, actualización mensual del inventario con los documentos recibidos, prestados y devueltos, y suministro de cajas, por valor de $359’900.000 incluido IVA, con un plazo de ejecución de doce meses, o hasta agotar el presupuesto. 3.
El valor del contrato fue incrementado a través de los adicionales del 2 de diciembre de 2016, por valor de $80’000.000, del 24 de marzo de 2017 por $30’000.000 y del 26 de mayo de 2017 por la suma de $40’000.000. Así mismo, aunque el plazo inicial vencía el 2 de enero de 2016, éste fue prorrogado en cinco oportunidades, extendiéndose hasta el 31 de julio de 20173. 2 Textualmente solicitó: “1.
Que se declare que (…) FONADE: - incumplió el Contrato de Prestación de Servicios No. 20141927 del 30 de diciembre de 2014 suscrito entre FONADE y TANDEM S.A. (hoy TANDEM S.A.S.) y que la responsabilidad en el incumplimiento le es imputable, ante la falta de pago de los servicios prestados. 2. Que se condene a (…) FONADE al pago del valor correspondiente a los servicios de custodia de archivos y cajas de Fonade por valor de OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MCTE $84,993,672, valor calculado a marzo de 2018.
Calculados según la siguiente tabla, en atención a que, durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017, como en los meses de enero hasta el 12 de marzo de 2018, TANDEM continuó prestando los servicios de almacenamiento y custodia de todas las unidades documentales de FONADE. 3. Que se condene a (…) FONADE al pago del valor correspondiente a Servicios de consultas solicitadas por FONADE por valor de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS MCTE ($7.344.981.). 4.
Que se condene a (…) FONADE al pago del valor correspondiente a Ejecución y falta de pago de la transferencia de las unidades documentales por carpetas nuevas (Ítem 5 del Contrato) por valor de SEISCIENTOS DIEZ MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS $610'930.828. Lo anterior teniendo en cuenta que las nuevas carpetas fueron 77.621, por un precio unitario de $7.871 de acuerdo con lo establecido para el ítem 5 de la tabla del Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda del Contrato. 5.
Que se condene a (…) FONADE al pago del valor correspondiente los intereses legales moratorios sobre las sumas de dinero antes adeudadas a favor de TANDEM S.A. desde la fecha en que se causaron, hasta el día en que se haga el pago efectivo de las mismas. Se calcula la suma de intereses hasta el 1 de septiembre de 2019. 6. Que se condene a (…) FONADE: - a los gastos y costas procesales”. 3 Prórroga 1 del 30 de diciembre de 2015, por 6 meses; prórroga 2 del 2 de julio de 2016, por 5 meses; prórroga 3 del 2 de diciembre de 2016, por 4 meses; prórroga 4 del 24 de marzo de 2017, hasta el 31 de mayo de 2017; y prórroga 5 del 26 de mayo de 2017, hasta el 31 de julio de 2017.
Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 3 4. Vencido el plazo de ejecución, fue necesario que el contratista continuara prestando sus servicios para atender requerimientos provenientes del FONADE y de la naturaleza misma del contrato, toda vez que la custodia del material documental continuó en cabeza de la parte actora con el fin de conservar los archivos y cajas de propiedad del contratante, hasta tanto se procediera por parte de éste a su recepción. 5.
Desde el momento mismo de la terminación del contrato, la parte actora remitió al FONADE el protocolo de devolución y entrega definitiva de todas las unidades documentales, sin que éste fuese aprobado pese a que cumplía con lo acordado bajo el negocio jurídico. Solo hasta el 22 de enero de 2018, a través del supervisor del contrato, la entidad contratante aceptó el protocolo presentado por el contratista, donde se estableció que la logística de entrega iniciaba el 25 de enero de 2018, finalizando el 5 de junio siguiente. 6.
La entidad contratante desconoció el protocolo de ubicación y envío final acordado, manifestando que su nuevo contratista, Certicámara, tenía otras condiciones y capacidades que conllevaban a plantear otro plan de ubicación y envío, estableciendo condiciones y tiempos distintos a los que ya se habían pactado. Solo hasta el 14 de febrero de 2018 el FONADE aceptó y aprobó un nuevo protocolo de ubicación y envío definitivo. 7.
Con ocasión de lo anterior, al contratista solo se le permitió hacer la entrega total y definitiva de las unidades documentales por carpeta a partir del 26 de febrero de 2018, transcurridos siete (7) meses desde la terminación del contrato, actividad que concluyó el 12 de marzo de 2018, fecha hasta la cual prestó sus servicios de custodia incurriendo en costos y gastos adicionales que deben ser pagados por el FONADE. 8.
Agotadas las diferentes etapas del proceso en primera instancia, la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4. 9. La parte actora5 y el FONADE6 interpusieron recurso de apelación, el primero 4 “PRIMERO: Declarar que FONADE hoy ENTERRITORIO, incumplió el Contrato de Prestación de Servicios No. 20141927 del 30 de diciembre de 2014, por mora en la implementación del protocolo para recibido a satisfacción, bajo criterios de logística del objeto contractual, vencido el plazo contractual, imponiendo a TANDEM S.A.S, la permanencia en la prestación de los servicios de bodegaje, custodia y prestado, después de vencido su plazo de ejecución, del 1º de agosto de 2017 al 12 de marzo de 2018.
SEGUNDO: Condenar a FONADE hoy ENTERRITORIO, reconocer y pagar en favor de TANDEM S.A.S, los siguientes montos dinerarios y conceptos: • Por los servicios de almacenamiento y custodia de Cajas, por monto de $117.695.763,82. • Por el servicio de consulta, por la suma de $10.171.029,55.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda CUARTO: Sin condena en costas conforme decantó en el anterior considerando”. 5 Expediente digital, archivo “024_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION”. 6 Expediente digital, archivo “025_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION” Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 4 exigiendo el reconocimiento de los valores por concepto de transferencia por unidades documentales nuevas, el segundo, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones, al considerar que el Tribunal a quo incurrió en error al valorar los hechos y las pruebas.
II CONSIDERACIONES 10. De conformidad con el artículo 287 del CPACA, los jueces tienen el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades; de aquí que corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el caso concreto7, toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino de la jurisdicción ordinaria, sin posibilidad de prorrogar la jurisdicción ni darla por saneada. 11.
El artículo 16 del Código General del Proceso dispone que cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que así se hubiere proferido. Conforme a este mandato y teniendo en cuenta que la decisión a proveer corresponde a la falta de jurisdicción, el despacho abordará el siguiente orden de razonamiento: (i) la naturaleza jurídica del FONADE;
(ii) el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011; (iii) análisis del caso concreto; y (iv) los efectos de la falta de jurisdicción. Naturaleza jurídica del FONADE (hoy ENTerritorio) 12. Creado mediante el Decreto 3068 de 19688, el FONADE se constituyó un como establecimiento público, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y cuya función consistía en “financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado”, 7 El despacho es competente para declarar la falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA que dispone: “Será de competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala (…)” (Subraya propia).
A su turno, los numerales 1 al 4 del mencionado artículo 243 corresponden a los siguientes: “1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.” El mencionado artículo, modificado por la Ley 2080 de 2021, establece: “La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 8 Decreto expedido el 16 de diciembre de 1968, en ejercicio de las facultades conferidas al presidente de la República mediante la Ley 65 de 1967. Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 5 para la elaboración de los estudios de prefactibilidad y factibilidad técnico-económicos de proyectos o programas específicos en determinados sectores. 13.
Con las reformas estructurales que trajo consigo la expedición de la Constitución Política de 1991, el Gobierno nacional expidió, entre otros, el Decreto 2168 de 1992, en virtud del cual el FONADE cambió de naturaleza jurídica para convertirse en una “Empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”.
Posteriormente, en el año 1993, fue expedido el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF– que en el Capítulo XII de la Parte X, titulado “Entidades con regímenes especiales”, incluyó al FONADE, mientras que en el numeral 2° del artículo 286 señaló que su objeto correspondía a ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo. 14.
Para el año 2004, la estructura del FONADE fue modificada mediante el Decreto 288, redefiniendo su objeto al determinar que “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”. 15.
Igualmente, dicha norma estableció las funciones y actividades a cargo del FONADE para el desarrollo de su objeto, entre ellas: (i) promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales; (ii) celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo;
(iii) realizar operaciones de crédito externo o interno; (iii) captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos; (iv) realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad9. 16.
El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas evidencia la especial connotación que acompaña la naturaleza jurídica del FONADE, al asignarle la categoría de empresa industrial y comercial del Estado “de carácter financiero”, por lo que se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras” considerando que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que estas 9 Ver artículo 3 del Decreto 288 de 2004.
Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 6 expresiones se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica10. 17. Refuerza lo anterior el artículo 90 de la Ley 45 de 199011, en el cual se definen como instituciones financieras aquellas sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera).
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2168 de 1992, al estar el FONADE sometido al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. 18. Por su parte, el artículo 2° del EOSF, al describir las clases de establecimientos de crédito, reconoce la existencia de otras “instituciones financieras reguladas por normas especiales”, distintas a las enlistadas en su artículo 1°, y, bajo esta línea, destinó varios capítulos normativos a entidades con regímenes especiales, entre ellas el FONADE (artículo 286), lo que corrobora su carácter de entidad o institución financiera a la luz de la normatividad que le es aplicable, tal como ha sido advertido por esta Corporación al analizar esa materia12. 19.
Por tanto, conforme al artículo 1° del Decreto 288 de 2004 el FONADE es “una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria”, 10 Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 2135 del 9 de abril de 2013 “En primer lugar, la revisión de la legislación vigente en materia financiera, en especial el estatuto orgánico del sistema financiero, el Decreto 2555 de 2010 y algunas resoluciones y circulares expedidas por la extinta Superintendencia Bancaria y la actual Superintendencia Financiera de Colombia, evidencia que no existe una distinción, a nivel normativo, entre las expresiones “entidad financiera” e “institución financiera”, dado que dichos términos son utilizados indistintamente para denominar a la misma clase de personas jurídicas, públicas o privadas, autorizadas legalmente para realizar actividades financieras, aseguradoras y otras que implican el manejo, inversión y aprovechamiento de recursos captados del público, motivos por los cuales entiende la Sala que se trata de locuciones sinónimas (…)” 11“Artículo 90.
Instituciones financieras. Para los efectos de la presente ley se entiende por instituciones financieras las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, a quienes se aplicarán las reglas previstas en los artículos 23, 28, 73, 74 y 75 de esta ley”. 12 “(…) Para abundar en este sentido, el Decreto 2555 de 2010, “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones’’, confirma esta interpretación en su parte décima, denominada “entidades con regímenes especiales”, que dedica el libro VI a regular ciertas operaciones de Fonade.
Adicionalmente, el artículo 1.2.1.6.6 del mismo decreto, que subrogó el artículo 77 del Decreto 4327 de 2005, señala que “para los efectos del presente título (se refiere a las funciones de la Superintendencia Financiera) son intermediarios financieros los bancos, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, las cooperativas financieras, las secciones de ahorro y crédito de las cajas de compensación, las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, y las entidades públicas de carácter especial como el Banco de la República, Finagro, Fogacoop, Fogafín, Fonade, Findeter ” (destaca la Sala), siendo pertinente recordar que los “intermediarios financieros” son una especie o clase de entidad o institución financiera”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2135 del 9 de abril de 2013, ibídem. Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 7 naturaleza jurídica que posteriormente se conservó y ratificó13 bajo el Decreto 495 del 20 de marzo de 2019, norma por cuya virtud se modificó la estructura del FONADE y se cambió su denominación, para llamarse en adelante Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio).
El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011 20. El artículo 104 del CPACA, establece como cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juzgamiento de las controversias relativas a contratos, cualquiera sea su régimen, en los que sea parte “una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas”, al paso que el artículo 105 ibídem consagra como excepción a esta regla, aquellas controversias contractuales de las entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, cuando tales conflictos se originen en asuntos propios “del giro ordinario de sus negocios”. 21.
El elemento central para la determinación del giro ordinario de los negocio, como concepto jurídico indeterminado, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere al objeto y a las funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales.
De esta forma, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes. 22. Así las cosas, es razonable que el concepto de “giro ordinario de los negocios” sea compatible, de cara al caso concreto, con el objeto y funciones de las empresas industriales y comerciales del estado –EICE– de carácter financiero, como lo es el FONADE, dado que para el desarrollo de su ejercicio comercial ha sido autorizada para actuar en términos equivalentes a los particulares, de manera que al incursionar en el mercado como un partícipe más, el desarrollo de su gestión está atada al giro ordinario de tales negocios, en los mismos términos en los que se desarrolla el objeto social de las empresas privadas. 23.
Esta Corporación también ha explicado que la noción de “giro ordinario de los 13 “Artículo 1°. Denominación, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C.” Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 8 negocios” abarca dos categorías; una primera, relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley, mientras que la segunda comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin.
En esa medida, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no comprende únicamente aquello definido en su objeto social o que esté enmarcado en sus funciones principales, sino que también abarca todos los actos directamente relacionados o que resulten conexos para su realización, “estableciéndose una relación de medio a fin, estrecha y complementaria”14 24.
Frente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, el legislador dispuso que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”15, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas–. 25.
En línea con lo anterior, el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras está compuesto por las actividades propias del objeto social de la entidad o de sus funciones, y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con su objeto. Puntualizando en tales actividades, esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades afirmando que éstas hacen relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social o de las funciones principales expresamente definidas en la ley, como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal16. 26.
Este marco conceptual, permite señalar que bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 201117, los negocios del FONADE catalogados como parte de su giro 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp. n.º 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt. Corte Constitucional, auto 1072 del 1 de diciembre de 2021 - Expediente CJU-112. 15“ARTICULO
86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 17 de junio de 2015, Exp. n.º 270012333000201300210 01 (50526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 17 Artículos 104 y 105.
Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 9 ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto social, e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo –artículos 2° y 3° del Decreto 288 de 2004– como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la solución del conflicto. 27.
Finalmente, se resalta que el numeral 1º del artículo 105 del CPACA establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, sin limitar esta exclusión a las “actividades financieras” que hagan parte del objeto de la entidad, bastando para configurar la excepción con que se trate de (i) una institución de carácter financiero - elemento orgánico- y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios -elemento material-, en donde se incluyen tanto las actividades propias de su objeto y de sus funciones, como las actividades ligadas al mismo. 28.
Como el FONADE es una entidad financiera, sometida al EOSF y a la vigilancia e inspección de la Superintendencia Financiera según se ha expuesto, en el caso concreto está acreditada la configuración del elemento orgánico de la excepción antes indicada, por lo que se procederá al estudio del elemento material en el sub-lite. El caso concreto 29.
Conforme a las pruebas allegadas al proceso, el contrato 20141927 del 30 de diciembre de 2014 que suscita la controversia, fue el resultado de la necesidad de la Entidad de organizar, conservar y archivar la documentación producida por el ejercicio de su gestión, en cumplimiento de la Ley 594 de 2000 por medio de la cual se dictó la Ley General de Archivos, en la medida que no contaba con el espacio suficiente en sus instalaciones para almacenar todo su archivo (gestión, central e inversión), lo que hacía necesario contratar el servicio de administración de documentos, comprendiendo el bodegaje, custodia, transporte inicial y final, inventario, préstamo de expedientes o cajas de archivo, incluido el suministro de empaques para las unidades documentales y planos. Así consta en los términos de la Oferta Pública OPC 151-2014 y en los estudios que precedieron la celebración del negocio jurídico18. 30.
Con base en lo anterior, y por cuanto la normalización de los procesos archivísticos permitiría que la gestión documental se realizara técnicamente para la producción, trámite y disposición final de los documentos, liberando espacios en sus 18 Expediente digital, archivo “003CuadernoPruebasNo2AnexoDemanda.pdf” Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 10 instalaciones y mejorando la productividad19, se suscribió el contrato objeto de la controversia, cuyo objeto consistió en “PRESTAR LOS SERVICIOS DE BODEGAJE, CUSTODIA, PRÉSTAMO, UBICACIÓN Y ENVÍO DESDE Y HACIA LA BODEGA, ACTUALIZACIÓN DEL INVENTARIO MENSUALMENTE CON LOS DOCUMENTOS RECIBIDOS, PRESTADOS Y DEVUELTOS Y SUMINISTRO DE CAJAS”, para efectos de organizar, conservar y archivar la documentación de la entidad, que para ese momento, correspondía a 28.900 cajas con 247.250 carpetas y 570 cajas especiales con 127.500 planos. 31.
Por tanto, aunque el contrato no fue celebrado para, directamente, preparar, financiar, administrar o ejecutar un proyecto de desarrollo, o para captar ahorro o realizar operaciones de crédito, sí tuvo por objeto organizar, conservar y archivar la documentación producida por el ejercicio de las gestiones de la entidad en desarrollo de esas actividades, propias de su objeto social, así como por el cumplimiento de sus funciones, en búsqueda de mejorar su productividad así como de cumplir con la normatividad vigente en materia archivística, conforme a la cual, debe disponer de documentación organizada y recuperable para su uso por parte de la entidad, para el servicio de los ciudadanos y como fuente histórica20. 32.
Por tanto, se observa que también se cumple con el elemento material de la excepción, por cuanto el contrato que motiva la controversia está relacionado y es conexo con el objeto social del FONADE, toda vez que tenía como finalidad la organización, conservación y archivo de la documentación producida en desarrollo de su gestión, esto es, del giro ordinario de sus negocios, así como del cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas, con el fin de liberar espacios en sus locaciones, mejorar la productividad y cumplir con la Ley General de Archivos, que le impone organizar, preservar y controlar los documentos recibidos y producidos. 33.
En consecuencia, estando configurados los elementos orgánico y material exigidos por el artículo 105 del CPACA para que opere la excepción a la competencia general atribuida a esta jurisdicción por el artículo 104, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la solución del presente conflicto, sino a la ordinaria, por lo que se declarará de oficio la excepción de falta de jurisdicción. Efectos de la declaratoria de falta de jurisdicción 34.
De conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, 19 Como se indicó en el “CAPÍTULO PRIMERO.
1. INFORMACIÓN GENERAL DEL PROCESO DE SELECCIÓN” de la Oferta Pública OPC 151-2014. 20 Artículo 4 de la Ley 594 de 2000. Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 11 aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA21, la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Por tal motivo, cuando se declara la falta de jurisdicción, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula y el proceso se enviará de inmediato al juez competente, “sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”. 35.
La comprobada presencia de la falta de jurisdicción que encuentra el Despacho, por su carácter insaneable22, fuerza la invalidación de la sentencia de primer grado, pues el asunto, debido a las razones expuestas, no debió tramitarse ante esta especialidad, sin perjuicio de la validez del acervo probatorio recaudado y frente al cual las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa y contradicción a lo largo de este proceso. 36.
Por razón de la cuantía de las pretensiones23, la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá conforme a lo dispuesto en el artículo 2024 del Código General del Proceso, para que por reparto, el despacho correspondiente asuma la competencia del asunto, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, teniendo en cuenta que “lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula”, según el artículo 16 del CGP. 21 Dispone el citado artículo: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 22 La Corte Constitucional, en la sentencia C-537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones, señaló lo siguiente: “el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio” (Negrilla añadida). 23 De acuerdo con el artículo 25 del CGP, los procesos “Son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.
La demanda acumula varias pretensiones de las cuales la de mayor valor es de $703'269.481, la que demarca la cuantía del asunto y supera ampliamente los 150 SMLMV, los cuales para el 25/09/19, cuando se radicó la demanda, ascendían a $124’217.400, dado que 1 SMLMV correspondía a $828.116. 24 “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. <Inciso corregido por el artículo 2 del Decreto 1736 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. Radicación: 250002336000-2019-00693-01 (70921) Demandante: Tandem S.A.S. Demandado: Fonade Referencia: Controversia contractual 12 III.
PARTE RESOLUTIVA 37. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción en sede de lo Contencioso Administrativo para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la sentencia de primer grado.
TERCERO: REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: ORDENAR que por secretaria se efectúen las anotaciones correspondientes, debiéndose informar al a quo la decisión aquí adoptada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.