CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Tutela Expediente: 11001031500020240008300 Accionante: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de cesantías anualizadas en favor de docente. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente Derecho Debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerado: Procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, respecto de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la sentencia del 30 de enero de 2023, que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora Patricia Ovalle Ocampo.

ANTECEDENTES 1.1. Contexto fáctico   De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por la actora frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la demandante.

Hechos probados. a). La señora PATRICIA OVALLE OCAMPO presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto presunto o ficto, producto del silencio administrativo negativo, derivado de la petición sobre (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes del 31 de enero de 2021 pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. b).

El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGO – VALLE DEL CAUCA, mediante sentencia del 30 de enero de 2023 ordenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reconozca y pague a la señora PATRICIA OVALLE OCAMPO el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora. c).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de segunda instancia de fecha 29 de septiembre de 2023, la cual fue notificada el 23 de octubre de 2023, CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia, al considerar que «se desprende del expediente que el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 de la demandante fue realizado el 27 de marzo de 2021, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que se impone el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990».

Señaló, además, que «es claro que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 37 de esta sentencia, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita». d).

Mediante Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado interno No. 5746-2022, unificó criterio en todos los procesos que se encuentran en curso donde se pretende la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales amparados por régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. e).

Según el accionante, la sentencia de primera instancia, al ser anterior a la sentencia de unificación, no desconoció el precedente; sin embargo, la sentencia de segunda instancia sí lo desconoció, pues el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca notificó la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia con posterioridad a la EJECUTORIA de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado interno No. 5746-2022.

Además, adujo que la señora Patricia Ovalle Ocampo no tiene derecho al pago de la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías y tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, toda vez que, las disposiciones de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la Ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

Es entonces que se configura el defecto sustancial o material, ya que el Tribunal Administrativo del Valle omitió de forma directa, el estudio y la aplicación de una norma que regula la materia y que contempla expresas prohibiciones que no fueron tenidas en cuenta, máxime cuando la lectura de la norma en cotejo con la sentencia dentro del proceso objeto de la presente acción, resultan contrarias.

La demanda de tutela. El 12 de enero de 2024, mediante la acción de la referencia, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, demandó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión. En consecuencia, solicitó dejar sin efectos las sentencias de: (i) 30 de enero de 2023, mediante la cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora Patricia Ovalle Ocampo en su contra y del departamento del Valle del Cauca (expediente 76147-33-33-004-2022-00037-00); y (ii) 29 de septiembre de esa anualidad, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, confirmó la anterior determinación judicial.

En su lugar, el accionante solicitó que se ordenara emitir una providencia “de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”. Por consiguiente, solicitó: “PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…). Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 30/01/2023 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761473333004202200037 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”.

Hechos. En relación con la sentencia del tribunal, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente, en tanto se omitió la aplicación del criterio fijado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se unificó criterio en el sentido de que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».

Lo anterior, en la medida en que la notificación de la decisión de segunda instancia se generó con posterioridad a la referida sentencia de unificación. Asimismo, alegó la configuración de un defecto sustantivo, en tanto la autoridad judicial demandada desconoció que las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 solo podrán hacerlo respecto de cuentas individuales, característica que no tiene el FOMAG, el cual se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, lo cual se traduce en que la totalidad de recursos que lo constituye conforman un patrimonio autónomo administrado a través del esquema fiduciario, por ello «los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia».

Adujo, además, que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, […]», principio que «permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud».

Refirió que se pasó por alto que el esquema de cesantías de los docentes oficiales se rige por un conjunto normativo especifico: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995, el cual se surte en las siguientes fases: «[…] • Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG.

Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. • Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. • Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. • En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. […]» Todo lo anterior para indicar que con la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se desconoció que: i) el esquema normativo que rige para el FOMAG no trae la creación de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por lo que se configura imposibilidad jurídica para ello a través de órdenes judiciales; ii) no opera la consignación de cesantías, pero sí su retiro según la solicitud que eleve el docente con el lleno de los requisitos de ley y; iii) no puede configurarse la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que el origen de esta es la consignación tardía de las cesantías, cuya operación no procede para sus afiliados.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 18 de enero de 2024, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se ordenó notificar al Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Cartago, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión. De igual forma, se ordenó vincular a la señora Patricia Ovalle Ocampo y al departamento del Valle del Cauca, como terceros interesados.

Por último, se reconoció personería jurídica al abogado Frank Alexander Tovar Méndez, para actuar en representación de la parte actora. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1. El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Cartago rindió informe y señaló que “no violó en ningún momento los derechos deprecados por la entidad accionante, dado que cuando se expidió la sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, ya existía una sentencia de primera instancia anterior a dicha providencia de unificación, sumado a lo expuesto, este despacho no fue demandado”. 2.1.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rindió informe en el que manifestó que esa corporación judicial no vulneró los derechos fundamentales alegados, pues “revisada la sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación, debe indicarse que no se incurrió en el defecto alegado, pues, el precedente jurisprudencial al que hace mención la entidad accionante fue sentado después de proferida la providencia cuestionada.

En este punto debe precisarse que, si bien la sentencia fue notificada el 23 de octubre de 2023, lo cierto es que su fecha de expedición es del 29 de septiembre de 2023 y fue convocada para ser discutida en Sala de Decisión de la misma calenda, conforme se desprende de la convocatoria No. 094, fijada el 28 de septiembre de 2023, y la cual se adjunta al presente informe”.

A partir de lo anterior, afirmó que “no desconoció la sentencia de unificación del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues, para el momento en el que se discutió el proyecto de la decisión judicial no se contaba con un precedente único sentado por dicha Colegiatura y que fuera vinculante para el caso estudiado”. 2.1.3. Patricia Ovalle (docente), a través de apoderado, sostuvo que “la sentencia de segunda instancia fue proferida el 29 DE SEPTIEMBRE DE 2023, es decir que fue anterior a la sentencia de unificación SUJ-032-CES2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023.

Dejando en claro lo anterior, si bien es cierto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 76147-33-33-004-2022-00037-01, la notificación de la sentencia de segunda instancia, se realizó de manera posterior a la expedición de la sentencia de unificación referida, también lo es que el trámite de notificación de una sentencia, es un aspecto secretarial y las consecuencias que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al Demandante, pues recuérdese que la tardanza por parte de la secretaría de un Despacho judicial y sus posibles consecuencias, no deben recaer ni perjudicar al ciudadano, quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia”. 2.1.4.

Departamento del Valle del Cauca consideró que se “desconoció el precedente judicial previsto en la sentencia de unificación No. SUJ-032-CE-S2- 2023 del 11 de octubre de 2023, por la cual la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, definió la siguiente regla jurisprudencial “los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela.

Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.

Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.

Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.

Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).

Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 3.3 Problema jurídico.

Corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la sentencia del 30 de enero de 2023, que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora Patricia Ovalle Ocampo, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, a saber: (i) desconocimiento del precedente y (ii) defecto sustantivo. 3.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.

Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta Subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 3.6 Desconocimiento del precedente Respecto del desconocimiento del precedente se evidencia que tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe. 3.7 Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”. 3.8 Caso concreto En el asunto sub judice se tiene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG acudió al juez de tutela con el fin que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la sentencia del 30 de enero de 2023, en cuanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de la Ley 50 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y todo el marco normativo especial que rige las cesantías de los docentes oficiales: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995. Asimismo, alegó el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se unificó el criterio respecto a que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».

Teniendo en cuenta que la parte accionante adujo dos aspectos sobre los cuales edificó su reproche, la Sala abordará cada uno de ellos frente al contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 29 de septiembre de 2023. En la sentencia impugnada, luego de referir las disposiciones que rigen el régimen de cesantías anualizadas, de manera general, se señaló: “Ahora bien el Despacho (sic) acoge la tesis que por vía de acción de tutela, tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo”. De conformidad con tales consideraciones y, con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado en que se unificó lo concerniente a la exigibilidad de la sanción, se consideró que a la docente PATRICIA OVALLE OCAMPO le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de 2020, al 15 de febrero de 2021.

De esta forma se sostuvo: “Dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de hacer la consignación dentro del plazo legal y se causa hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral; y en caso de que la mora se extienda por más de un período, es decir, que el empleador incumpla su obligación de efectuar la consignación correspondiente a anualidades sucesivas, se causa una única sanción, por consiguiente: “no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos (…)”.

(…) 39. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar el primer problema jurídico, que de acuerdo a las premisas jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero. 40.

Conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar “el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. 41. Así entonces, es claro que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 37 de esta sentencia, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita. 42.

Nótese que las entidades demandadas no se pronunciaron en concreto frente a la consignación de dicha prestación, ni ejercieron una labor probatoria tendiente a controvertir dicho concepto. Sólo de modo incoherente la demandada en la apelación reconoce que realiza el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de 2021, lo que constituye una aceptación de la mora. 43.

En suma, se desprende del expediente que el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 de la demandante fue realizado el 27 de marzo de 2021, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que se impone el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990”. En la decisión impugnada también se hizo referencia a la sentencia SU-098 de 2018, mediante la cual la Corte Constitucional señaló que no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes, pues debe reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos.

Al respecto, el Tribunal, en la sentencia objeto de reproche, señaló: “44. Y aunque la demandada plantea en la apelación una supuesta inaplicación al caso concreto de la sentencia SU-098 de 2018, la Sala dirá que el supuesto fáctico de dicho precedente judicial es plenamente aplicable al sub lite, en tanto allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente sus cesantías, situación similar a la que ocupa ahora la Sala. 45.

En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser la demandante una docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine”.

Cabe anotar que la Subsección B de la Sección Segunda se pronunció en un caso similar al presente asunto, mediante la sentencia de 14 de febrero de 2024, en el que se amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, fundado en que, si bien se respetaron cada una de las etapas procesales en el trámite del proceso ordinario en controversia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, toda vez que se fundamentó únicamente en generalidades normativas del régimen de las cesantías anualizadas y decisiones de unificación que definieron lo pertinente a la exigibilidad de la sanción y la prescripción, pero sin analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional, que aclaró el contenido de la también SU-098 de 2018; puntos respecto de los cuales, es pertinente advertir que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda.

De ahí que la Sala, en esta oportunidad, comparta la decisión a la que se hace mención, así como las consideraciones ahí planteadas, las cuales se transcriben a continuación: “En este punto, evidencia la Sala que, tal como lo alegó la entidad demandante en el escrito de tutela, el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, pues si bien analizó las disposiciones que integran el régimen de las cesantías anualizadas de manera general, y dio aplicación a la Ley 50 de 1990, en razón al principio de favorabilidad de cara al sector de la docencia oficial, como en su momento lo pudo referir el Consejo de Estado, lo cierto es que previo a ello debió analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que hubiera permitido establecer las claras y contundentes diferencias e incompatibilidades entre los sistemas anualizados de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales afiliados al FOMAG previsto en la Ley 91 de 1989.

Aspectos que resultan de suma importancia en el asunto, pues, según lo advirtió el FOMAG en su defensa, «[…] la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente. […]».

Corolario a ello, se observa que tales argumentos normativos resultaban de obligatorio análisis por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como juez natural de la causa, pues, fueron aquellos traídos por el FOMAG durante el trámite del proceso contencioso-administrativo en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Por otra parte, alegó el FOMAG que la autoridad demandada también incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se unificó criterio en el sentido de que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989», pues la decisión acusada se notificó días después de la notificación de aquella.

A juicio de la Sala, dicho argumento no tiene asidero jurídico, toda vez que, de acuerdo al informe rendido por la parte demandada, la Sala debe precisar que la sentencia acusada fue proferida el 29 de septiembre de 2023 y notificada el 23 de octubre de 2023. En este orden de ideas, en efecto, para el momento en que la decisión acusada fue proferida no existía pronunciamiento de unificación sobre la materia, pues aquella fue discutida y aprobada el 29 de septiembre de 2023, distinto es que aquella fuera comunicada posteriormente el 23 de octubre de 2023, en consecuencia, no se le puede endilgar un desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

Sin perjuicio de lo expuesto, se observa que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del procedente judicial, no por el argumento expuesto, sino por motivar su decisión en un pronunciamiento del Consejo de Estado que, a su vez, dio aplicación a las consideraciones contenidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, pese, a que en el año siguiente, en la SU-573 de 2019 aclaró que aquella no resultaba ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que allí se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al FOMAG.

Se dijo en la sentencia: «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. […]».

En este punto, se recuerda lo dicho por esta Sala de decisión en asuntos de contornos similares al respecto: «[…] En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag. […]» (sic) De conformidad con lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal y como se hizo en la sentencia del 14 de febrero de 2024, parcialmente transcrita, pues, si bien se agotaron cada una de las etapas del proceso ordinario, la sentencia del 29 de septiembre de 2023, que puso fin a la controversia adelantada por la señora PATRICIA OVALLE OCAMPO, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por las razones que se dejaron expuestas.

En consecuencia, se i) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 761473333004202200037, y ii) se le ordenará que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia. en el que se esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Dejar sin efecto la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 761473333004202200037.

Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, en el que analice el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional.

Cuarto. Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Sexto. Reconocer personería al abogado YOBANY ALBERTO LÓPEZ QUINTERO, como apoderado de la señora Patricia Ovalle Ocampo.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador