Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá D.C., veintitrés (23) octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) Tesis: No se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la conducta colusoria fue de tracto sucesivo y el acto sancionatorio principal se notificó dentro del término legal de cinco años, contado desde el último hecho constitutivo de la infracción a la libre competencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2019, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. DEMANDA 1.1. Pretensiones1 1. Darío Alberto García Trujillo y Gisaico S.A..2 presentaron demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones: «Primera. Que, por las razones alegadas, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 83037 de 29 de diciembre de 2014 y 20639 de 27 de abril de 2015, mediante las cuales se declaró la existencia de una colusión en un proceso de licitación y se sancionó a GISAICO S. A. como partícipe del acuerdo correspondiente y a DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO por haberlo tolerado. 1 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC-Demanda», página 88. 2 Por intermedio de apoderado. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 «[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]». 2 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsidiaria de la primera petición. Que, en subsidio, se declare la nulidad parcial de los actos atacados porque la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción. Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición. Que, como consecuencia, se modifique la sanción ajustándola al principio de proporcionalidad.

Consecuencial de la susidiaria (sic) de la primera petición. Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a devolver los valores en exceso que hayan sido pagados, con los intereses que sean aplicables y que compensen los perjuicios producidos con la aplicación de una sanción exagerada. Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición. Que los valores correspondientes sean debidamente actualizados.

Segunda. Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a restablecer el derecho de los demandantes, mediante la indemnización de los perjuicios causados. Tercera. Que como consecuencia de las peticiones anteriores también se condene a la parte demandada a pagar a la parte demandante las sumas que se logren demostrar en el proceso.

Cuarta. Que, los valores correspondientes sean debidamente actualizados. Quinta. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos por la Ley. Sexta. Que se condene en costas a la Entidad demandada.». 1.2. Los actos demandados 2. Los actos acusados son los siguientes: 3. La Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 20144 «Por la cual se imponen unas sanciones y se adoptan otras decisiones», expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

En particular los artículos 1 y 4 resolvieron: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que […] GISAICO S.A. - GISAICO- […] actuaron en contravención a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al haber incurrido en un acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente Resolución. En consecuencia, IMPONER las siguientes sanciones pecuniarias al configurarse la responsabilidad establecida en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009: […] 4 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC-Demanda», páginas 116 a 229. 3 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

A GISAICO S.A. -GISAICO- por valor de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.478 400.000), equivalentes a dos mil cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.400 SMMLV); […]

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO […] facilitó, ejecutó y toleró el acuerdo con objeto colusorio que implementó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, por valor de CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($43'120.000), equivalentes a setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (70 SMMLV), al configurarse la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 […].» 4.

Y la Resolución núm. 20639 de 27 de abril de 20155 «Por la cual se resuelven unos recursos de reposición», expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, que resolvió: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1.2. […] del ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución 83037 del 29 de diciembre de 2014, en los siguientes términos: 1.2. A GISAICO S.A. -GISAICO- por valor de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.034'880.000), equivalentes a mil seiscientos ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.680 SMMLV); […]

ARTICULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas las partes restantes la Resolución 83037 del 29 de diciembre de 2014, por las razones descritas en la parte motiva de la presente Resolución […].» 1.3. Presupuestos Fácticos 5. La parte demandante indicó los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 6. El Invías mediante Resolución núm. 5782 de 2009 abrió la licitación pública LP- SGT-GDP-042-2009 cuyo objeto era «la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional - Plan 2500 en el 5 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC-Demanda», páginas 370 a 434. 4 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento de Nariño para la vía tramo 1: Circunvalar Galeras - Sector Sandoná - con una longitud de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño». 7.

El 21 de octubre de 2019 se cerró la licitación con las propuestas de Pavigas Ltda., Gisaico S.A., Estyma S.A., Consorcio Vías Nariño (Pavimentos Andinos S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S), Consorcio Saho (José Libardo Holguín Díaz, Sallo Construcciones Ltda.) y Consorcio CCA Galeras (Carlos Córdoba Áviles, Efraín Rodríguez Garzón). 8.

El 23 de noviembre de 2009, José Libardo Holguín Díaz, integrante del Consorcio Saho, radicó un escrito ante el Invías con el fin de poner de presente un presunto hecho de colusión concertado entre Pavigas Ltda., Gisaico S.A., Estyma S.A., Pavimentos Andinos S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S., debido a que las propuestas de estos contaban con el mismo cuadro índice y todas las pólizas de seriedad fueron expedidas el 19 de octubre de 2009 por Mafre Seguros bajo radicados consecutivos en la misma oficina. 9.

El Invías mediante Resolución núm. 3399 de 29 de julio de 2010 declaró desierta la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 y ordenó dar traslado a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia de Sociedades de los hallazgos encontrados. 10. La Superintendencia de Sociedades por medio de oficio 2010-01-186305 de 24 de agosto de 2010, remitió a la Fiscalía General de la Nación el oficio por medio el cual ponía en conocimiento la presunta conducta punible en el desarrollo de la licitación pública. 11.

Mediante proveído de 31 de agosto de 2012, la Fiscalía General de la Nación declaró la atipicidad de la conducta punible de «acuerdos restrictivos de la competencia» contra Gisaico S.A. porque no estaba tipificada para el momento de los hechos y, además, ordenó remitir copias a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) para que investigara los hechos de su competencia, de conformidad con el Decreto 2153 de 1992. 12.

Mediante Resolución núm. 61530 de 19 de octubre de 2012, la SIC inició la investigación administrativa núm. 2012-174085 con el fin de determinar si Gisaico S.A., Pavigas Ltda., Estyma S.A., Pavimentos Andinos S.A., Incoequipos Ingeniería Construcción y Equipos S.A.S., Dairo Alberto García Trujillo (subgerente y representante legal suplente de Gisaico S.A. quien firmó la oferta), Luis Eduardo Ordóñez Cardozo, Fernando Rocha Parado y Manuel Guillermo Arenas García realizaron presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia por similitudes en 5 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio núm. LP-SGT-GDP-042- 2009. 13.

Mediante Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014, la SIC sancionó con la imposición de multas, entre otros, a Gisaico S.A. ($1.478.400.000) y a Dairo Alberto García Trujillo ($43.120.000). La resolución de sanción se notificó el 19 de enero de 2015. 14. Contra la resolución anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición, al considerar que: i) la SIC incumplió el deber de presunción de inocencia y de analizar conductas individuales, asumiendo la ocurrencia de la colusión sin prueba suficiente; ii) el estudio económico de la Superintendencia era erróneo, pues las ofertas más bajas (incluidas las de no investigados) desmentían la teoría de direccionamiento a favor de Gisaico S.A., y las diferencias de precios no evidenciaban control del mercado; iii) la denuncia penal no implicaba culpabilidad; iv) se violaron derechos como la no autoincriminación y el debido proceso, a causa de los interrogatorios improcedentes, falta de peritajes y de acceso al estudio económico; y, v) la sanción se impuso tras caducar la facultad sancionatoria y vulnerando el principio de proporcionalidad. 15.

Mediante la Resolución núm. 20639 de 27 de abril de 2015 la SIC confirmó la sanción a Dairo Alberto García Trujillo por la suma de $43.120.000 y redujo la de Gisaico S.A. al monto de $1.034.880.000. La decisión quedó notificada por aviso el 11 de mayo siguiente. 1.3. Normas violadas 16. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: Código Civil, Código de Comercio, Ley 80 de 28 de octubre de 1993, Ley 1150 de 16 de julio de 2007, Ley 640 de 5 de enero de 2001 y Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 1.4.

Concepto de la violación 17. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: 1.4.1. Caducidad de la facultad sancionatoria 6 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Manifestó que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 establece que la facultad sancionatoria de la SIC caduca a los 5 años de ejecutada la conducta violatoria o del último hecho en casos de tracto sucesivo, si no se notifica el acto sancionatorio. 19. Indicó que el último hecho constitutivo de la presunta colusión ocurrió el 10 de diciembre de 2009, cuando se ratificó la denuncia en la audiencia de apertura del sobre núm. 2 del proceso licitatorio.

Incluso si se considerara una conducta de tracto sucesivo, esta habría cesado el 24 de noviembre de 2009, fecha prevista para la finalización del proceso, según el pliego de condiciones. Afirmó, que la declaratoria de desierto del proceso de licitación el 29 de julio de 2010, que fue la fecha que tomó como referencia la SIC, era un hecho irrelevante pues respondió a causas ajenas a la conducta investigada. 20.

Precisó que el término de caducidad debía computarse desde el 10 de diciembre de 2009 (último hecho) o, en su defecto, desde el 21 de octubre de 2009 (cierre de presentación de propuestas), por lo que la facultad sancionatoria habría caducado el 10 de diciembre de 2014. La SIC no podía extender el plazo hasta la declaratoria de desierto de la mencionada licitación (29 de julio de 2010), ya que esta fecha no guardaba relación causal con la presunta colusión. 1.4.2.

Desconocimiento del principio de proporcionalidad 21. Adujo que era evidente la desproporción entre el monto sancionatorio impuesto ($1.034.000.000) a Gisaico S.A.y las utilidades netas estimadas que esta sociedad hubiera podido generar del contrato objeto de la licitación ($50.000.000), lo que configuraba una sanción por completo alejada de la realidad económica del negocio. 22.

Afirmó que la SIC omitió el análisis de los criterios de graduación previstos en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, pues no evaluó integralmente los elementos esenciales como: i) el impacto real en el mercado, que fue nulo al declararse desierta la licitación; ii) el beneficio efectivamente obtenido, que resultó inexistente; y iii) el grado específico de participación, que en su caso fue marginal.

Adicionalmente, indicó que no podía tenerse en cuenta el valor total del contrato ($5.399.000.000) como parámetro para fijar la sanción, al no estar este factor expresamente previsto como criterio de graduación en la norma referida. 7 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

Expresó que no era procedente invocar el llamado «mensaje social disuasivo» como fundamento para agravar la sanción, por tratarse de un concepto carente de sustento legal expreso. 1.4.3. Inobservancia del debido proceso 24. Argumentó que, en los procedimientos sancionatorios, los investigados solo pueden rendir versiones libres (sin juramento) y que, al exigírseles declarar bajo juramento, se les obligó indirectamente a contribuir a su propia incriminación. Destacó que esta práctica contradice la jurisprudencia constitucional que protege el derecho a guardar silencio sin consecuencias adversas. 25.

Añadió que la SIC violó el debido proceso al denegar dos peritajes claves en el proceso, a saber: i) el estadístico para determinar si las ofertas colusorias podían manipular el resultado de la licitación; y ii) el ingenieril para evaluar si los precios de la propuesta de consorcio Saho eran ajustados al mercado. Siendo que el inciso 2° del artículo 155 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012 permitía estas pruebas, y que su rechazo se basó en el argumento de que la SIC tenía expertos propios, existió una vulneración del derecho a presentar pruebas técnicas independientes que pudieran refutar las conclusiones de la Entidad. 26.

Esgrimió que la SIC no puso a su disposición los estudios económicos completos antes del traslado del informe motivado, impidiendo que se ejerciera el derecho de defensa de manera efectiva. Aunque la Entidad alegó haber dado traslado por 20 días, en realidad solo se recibió un resumen en el informe final (tras cerrarse la etapa probatoria), lo que violó el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, que establece la oportunidad para controvertir pruebas antes de la decisión. 27.

Expuso que la SIC tachó la defensa técnica como «improcedente» y «desobligante» por interrupciones en los interrogatorios, cuando en realidad ejercer recursos y aclaraciones no puede ser considerado como una conducta obstructiva, dado que es parte esencial del derecho de defensa. La valoración subjetiva de la parte demandada carecía de sustento y generó un ambiente adversarial injusto. 28.

Manifestó que al negar las pruebas y limitar su defensa, la SIC sesgó el proceso para justificar una multa excesiva y desproporcionada frente a las utilidades esperadas y sin relación con el beneficio obtenido, el cual no existió al declararse desierta la licitación. 8 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6 29. La SIC contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte demandante, así: 2.1. Frente a la caducidad de la facultad sancionatoria 30. Argumentó que la caducidad de la facultad sancionatoria se debe computar a partir del momento en que la conducta no se materializó, bien fuera por factores endógenos o exógenos. 31.

Adujo que para el caso se dio un factor exógeno que tuvo lugar cuando el Invías declaró desierto el proceso licitatorio en el que los investigados se mantenían como oferentes para lograr la adjudicación en favor de uno de ellos. Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que no tuvo lugar la caducidad de la facultad sancionatoria pues el término de cinco (5) años que debía contarse, desde la declaratoria de desierto del proceso, esto es, el 29 de julio de 2010, hasta la notificación de la sanción, la cual tuvo lugar el 19 de enero de 2015, no expiró. 2.2.

Frente a la desproporcionalidad de la sanción 32. Expresó que la multa de $1.034.000.000 a Gisaico S.A. fue proporcional de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 33. Indicó que la conducta sancionada (colusión en licitaciones públicas) afectó un contrato de alto valor destinado a obras de infraestructura crítica en el departamento de Nariño. 34.

Aclaró que Gisaico S.A. no fue un mero partícipe, sino un actor clave en el esquema colusorio, pues i) mantuvo la conducta hasta la declaratoria de desierta de la licitación pública por parte del Invías; ii) el objeto de la colusión no se materializó debido a un factor exógeno a las investigadas (denuncia de Saho y la posterior actuación del Invías); iii) la conducta conllevó a la declaratoria de desierto del proceso (afectación absoluta) y iv) que los agentes involucrados representaban 6 Samai, archivo «JR050-15-GISAICO S. A. Y DAIRO ALBERto GARCIA TRUJILLO vs. SIC-Demanda», páginas 476 a 530. 9 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 100% de las ofertas válidas y el 66.6% de los proponentes que presentaron oferta. 2.3.

Frente a la inobservancia del debido proceso 35. Indicó que la actuación administrativa se ajustó plenamente a derecho, así como al trámite administrativo previsto, garantizándose el debido proceso y el derecho de defensa que le asistía a los investigados, asunto que de igual forma desvirtúa las supuestas violaciones. 36. En relación con la no práctica de un peritaje económico, aclaró que este peritaje fue solicitado a petición de parte y rechazado; decisión esta que además fue recurrida por el ahora demandante y confirmada por el delegado.

Justificó la negativa del peritaje estadístico solicitado por la parte demandante en tanto la SIC contaba con economistas expertos para analizar las ofertas. 37. Afirmó que tampoco es cierto que no se haya permitido a los investigados conocer los insumos sobre los que construyó su análisis económico, pues al igual que los demás argumentos contenidos en el informe motivado estos son producto del procesamiento lógico y juicioso que los funcionarios de la SIC hicieron sobre los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, los cuales estuvieron siempre a disposición de los investigados para el ejercicio de su defensa técnica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 38. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2019, resolvió: “[…] 1) Deniéganse las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas de esta instancia procesal a la demandante, liquídense por la Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso […].» 3.1.

Caducidad de la facultad sancionatoria 7 Samai, archivo «013ED_C01_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL-RESERVADO», páginas 83 a 171. 10 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

Adujo que el término de caducidad de 5 años (en aplicación del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009) comenzó a contarse desde el 4 de octubre de 2012, fecha en que la SIC recibió el expediente de la Fiscalía y tuvo conocimiento efectivo de los hechos, y se computó hasta que se notificó la resolución sancionatoria (Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014) el 19 de enero de 2015, es decir, dentro del quinquenio referido. 40.

Expresó que aun si se consideraba como último acto de la conducta colusiva continuada, la declaratoria de desierta de la licitación, esto es, 29 de julio de 2010, la notificación de la sanción efectuada el 19 de enero de 2015 habría ocurrió antes del plazo de vencimiento de la caducidad de la Facultad sancionatoria (29 de julio de 2015). 3.2.

Desproporcionalidad de la sanción 41. Afirmó que la SIC aplicó los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para imponer una sanción a Gisaico S.A. por colusión en una licitación pública, a saber: i) el impacto de la conducta en el mercado, reconociendo que la colusión fracasó como causal de atenuación; ii) la dimensión del mercado afectado, fue valorado en el monto del contrato ($5.399 millones) y no la utilidad esperada por el agente con el contrato; iii) el beneficio obtenido para la parte demandante, el cual fue nulo al declararse desierta la licitación; iv) el grado de participación de Gisaico S.A., calificado como activo y clave para simular competencia; v) la conducta procesal de los investigados no era un criterio de reducción por obstaculizar algunos interrogatorios de parte; vi) la cuota de mercado, dado que los investigados representaban el 100% de los proponentes habilitados; y vii) el patrimonio de la empresa como criterio de dosificación, el elemento financiero es un criterio para dosificar la multa pero no es el único elemento para definir la sanción. 42.

Argumentó que la sanción no se basó en el lucro dejado de obtener (utilidad), sino en el daño potencial y el carácter disuasivo, por la suma de 1.680 SMLMV de los 100.000 SMLMV permitidos como tope legal, es decir, a Gisaico solo se le sancionó por el 1.68% del máximo permitido. Tampoco «existía ningún criterio de los definidos por la ley que se llame mensaje social de disuasión para evitar la comisión de futuras conductas consignado en los actos acusados para graduar la sanción». 11 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.

De otro lado, adujo que la parte demandada aplicó los criterios del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 para imponer la multa a Darío Alberto García Trujillo, estos son, i) la persistencia en la conducta infractora, la cual se mantuvo entre el cierre del proceso de licitación y su declaratoria de desierto y tuvo que ser el Invías el que puso fin al riesgo creado; ii) el impacto de la conducta sobre el mercado, se reiteró el fracaso que fue dicho en la dosificación de la sanción a las personas jurídicas; iii) la reiteración de la conducta prohibida, no se acreditó; iv) la conducta procesal del investigado pues este fue reticente para atender el requerimiento de su declaración por medio de un interrogatorio de parte; v) el grado de participación porque fue la persona que firmó la propuesta presentada por Gisaico S.A., quien a su vez iba a ser beneficiarla de la estructura colusoria. 44.

Explicó que el monto de la multa impuesta fue proporcionado, pues se ajustó a lo previsto sobre esa materia en el inciso 1° del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en la medida en que correspondió a la gravedad de la falta consistente en la vulneración a la libre competencia y, además, no superó los 2.000 SMLMV. 3.3. Inobservancia del debido proceso 45.

Afirmó que no se desconoció el derecho a la no autoincriminación, en tanto que, para la práctica del interrogatorio de parte de Dairo Alberto García Trujillo, de manera previa y explícita, se le puso de presente su derecho a no se obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Destacó que hechas las advertencias del caso el interrogado respondió y expuso de manera voluntaria lo que le constaba de los hechos materia de investigación, sin que manifestara o ejerciera su derecho a guardar silencio o se ejerciera en su contra algún tipo de presión física o moral para que declarara. Además, la sanción se impuso debido a la valoración integral, armónica y en conjunto de las pruebas aportadas al expediente administrativo. 46.

Expuso que el peritaje estadístico no era pertinente, pues la SIC contaba con economistas expertos para evaluar las coincidencias anómalas en las ofertas y el peritaje ingenieril no era útil, porque excedía las competencias de la SIC, ya que la valoración de precios correspondía al Invías bajo el Decreto 1510 de 2013. Además, indicó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado8, 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación Expediente Número: 05001-23-15-000-1997-0046-01 (7036), sentencia de 3 de mayo de 2002. 12 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la parte demandante debió solicitar dichas pruebas en el proceso judicial para establecer la necesidad, la pertinencia y la idoneidad que causaron el supuesto desconocimiento del debido proceso. 47.

Afirmó que la SIC otorgó un plazo de 20 días hábiles para impugnar el «informe motivado», incluyendo el «estudio económico». Que los investigados presentaron observaciones en el trámite del recurso de reposición, ejerciendo su derecho de defensa y que no existía obligación de compartir borradores o documentos internos preliminares de la SIC sino la obligación de permitir la contradicción de las pruebas decisorias, requisito que se cumplió a cabalidad. 48.

Adujo que no evidenció un desconocimiento del derecho de defensa, pero sí una conducta procesal inapropiada durante los interrogatorios de algunos investigados, acreditada en confusiones al solicitar aclaraciones, realizar interrupciones constantes, respuestas de los apoderados en lugar de los investigados y un tono desobligante en reclamos jurídicos.

Aunque estos comportamientos afectaron el desarrollo normal de las diligencias, aclaró que tales actitudes no influyeron en la tipificación de la falta ni en la responsabilidad de los implicados. IV. RECURSO DE APELACIÓN9 49. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2019, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para lo cual expuso los siguientes argumentos: 50.

Esgrimió que el a quo incurrió en un error en la aplicación del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, pues el plazo de caducidad no comenzaba a contar desde que la SIC recibió el asunto por remisión de la Fiscalía General de la Nación (4 de octubre de 2012). El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 no vincula el inicio del plazo de caducidad al conocimiento de la SIC, sino a la ocurrencia del supuesto jurídico (el acuerdo colusorio), pues los términos de caducidad operan de manera objetiva, independientemente de cuándo la autoridad tenga conocimiento de la conducta. 9 Samai, archivo «013ED_C01_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL-RESERVADO», páginas 183 a 203. 13 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

Explicó que la denuncia de la colusión no estableció el inicio del plazo de caducidad, sino que activó la investigación sobre un hecho ya consumado. El acuerdo se perfeccionó en el momento de su ejecución durante el proceso de contratación, sin requerir condiciones posteriores para su configuración. Por tanto, el cómputo del término de caducidad debía iniciar desde la materialización de la colusión, no desde su posterior revelación o denuncia. 52.

Adujo que el Tribunal desconoció, como argumento subsidiario, que incluso contabilizando el plazo desde la declaratoria de desierta de la licitación (29 de julio de 2010), no se habría configurado la caducidad, pues «la imputación estaba circunscrita a haber celebrado un acuerdo colusorio». 53. Afirmó que al momento de notificarse la sanción (19 de enero de 2015), la facultad sancionatoria de la SIC ya había caducado.

El plazo debió iniciar en cualquiera de los siguientes 3 eventos: i) el cierre del proceso de contratación LP- SGT-GPD-042-2009 (21 de octubre de 2009); ii) la queja del consorcio Saho (23 de noviembre de 2009); o iii) la denuncia del Invías ante el «Programa Presidencial Anticorrupción» (18 de diciembre de 2009). 54. Adujo que «sobre los demás cargos esta parte no cuestionará la decisión [del a quo]», pues los argumentos expuestos relativos a la caducidad los consideró suficientes para lograr la nulidad de los actos sancionatorios y el restablecimiento de los derechos vulnerados.

V. ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA10 55. El Despacho sustanciador mediante auto de 30 de agosto de 2019, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2019, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 56. Igualmente, a través del auto de 30 de septiembre de 2019, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión11. 10 Samai, Índice 3. 11 Samai, índice 7. 14 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.

La parte demandante12 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación interpuesto; y la parte demandada guardó silencio. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 58. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia 59. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308 sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 1313 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 60.

Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 61. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2019, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (CGP), norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA.

Por lo tanto, la Sala se limitará a pronunciarse sobre los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso. 62. En concreto, corresponde a la Sala, con fundamento en el argumento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si los actos acusados están viciados de nulidad por haber sido expedidos por parte de la SIC por fuera del término legal previsto para el ejercicio de la facultad sancionatoria 12 Samai, índice 10. 13 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 2024, «por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90» 15 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le corresponde de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. 7.2.

Análisis del caso en concreto 63. Corresponde a la Sala establecer de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, cuál es el “último hecho constitutivo de la [conducta]”, en el caso de las conductas de tracto sucesivo, a efectos de señalar el día a partir del cual deberá iniciar el cómputo del término de cinco (5) años de la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. 64.

Considera la Sala necesario para efectos de dar respuesta al problema planteado, abordar la importancia de la facultad sancionatoria y la caducidad de dicha facultad como límite a las actuaciones del Estado, para luego ahondar en la noción de las conductas colusorias y su desarrollo a efectos de establecer cuándo tiene lugar el “último hecho constitutivo” de la infracción. 7.2.1.

Potestad Sancionatoria y la caducidad 65. La potestad sancionatoria de la administración constituye una expresión del ius puniendi del Estado, mediante la cual las autoridades administrativas pueden imponer medidas represivas, dar órdenes o imponer multas tanto a los particulares como a los servidores públicos, cuando quiera estos incurran en conductas que vulneran o amenazan el ordenamiento jurídico14. 66.

El ejercicio de estas facultades está limitado por las normas que imponen el respeto de los derechos fundamentales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y contradicción y la presunción de inocencia y por criterios temporales que permiten garantizar a los administrados que dichas facultades serán ejercidas dentro de los plazos fijados en la Ley. 67.

Así las cosas. el establecimiento de un plazo preclusivo de caducidad15 para la facultad sancionatoria, constituye una garantía esencial para la efectividad de principios constitucionales como la seguridad jurídica y la prevalencia del interés 14 Corte Constitucional, sentencia C-412 de 2015. 15 Cabe señalar que la doctrina ha expresado que «No pueden confundirse los dos fenómenos (caducidad y prescripción), aunque en la práctica la misma Ley y los doctrinantes los utilizan indistintamente.

Aquél (caducidad), es un término preclusivo de carácter sustancial (extintivo del derecho de acción) pues no ha sido establecido para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo, como ocurre con la prescripción, sino para dar, como se dijo, estabilidad y firmeza a una situación jurídica que la necesita» (cfr. Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición 2013, pág. 222). 16 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general16; controla el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y, previene la paralización de los procesos administrativos17. 68.

Dicho lo anterior, la Sala precisa que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC en materia de protección de la competencia es de cinco (5) años según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 200918; norma aplicable al caso, en tanto los hechos materia de investigación y sanción tuvieron lugar bajo su vigencia. El artículo en mención establece literalmente lo siguiente: «[l]a facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado» (Subrayas de la Sala). 69.

De lo expuesto se advierte que la norma es clara en señalar que el término de cinco (5) años para imponer la sanción por violación del régimen de protección de la competencia, se contabiliza desde la ejecución de la conducta o, en caso de ser esta de tracto sucesivo, desde el último hecho constitutivo de aquella, hasta la notificación del acto administrativo sancionatorio. 70.

Para el análisis de la norma resulta importante considerar las decisiones de esta Corporación relacionadas con el término de caducidad. Así, en relación con el extremo inicial del cómputo del plazo para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria, el Consejo de Estado19_20 ha señalado que este puede empezar a computarse, desde: i) la consumación del acto de ejecución instantánea; ii) el cese de la conducta continuada; iii) el momento en que debió cumplirse un deber jurídico21 o iv) de forma individual para cada acto reiterado y homogéneo. 71.

Resulta relevante entonces tener en consideración las decisiones en las que el Consejo de Estado22 ha señalado que para efectos de computar el plazo dentro 16 Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994. 17 Corte Constitucional, sentencia C-394 de 2002. 18 «Por medio de la cual se dictan norma en materia de protección de la competencia». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, Sentencia de 12 de septiembre de 2019, radicación 25000-23-24-000-2011-00494-01, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Reiterado en sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicación 25000- 23-24-000-2012-00678-03. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta, sentencia de 8 de febrero de 2018, rad. 25000-23-24-000-2008-00045-02, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, Sentencia de 10 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00353-01, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Chevron Petroleum Company. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicado: 150012333000-2013-00254-01. M.P. María Elizabeth García González. Actor: Estación de Servicio Villa del Río Ltda. y otros. 17 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cual la Administración debe ejercer su facultad sancionatoria en casos de conductas contrarias a la libre competencia, es indispensable precisar la naturaleza jurídica de los hechos investigados, distinguiendo entre aquellos de ejecución instantánea (que se consuman en un acto único y definido) y aquellos de ejecución sucesiva o continuada (que se prolongan en el tiempo mediante una serie de actuaciones interrelacionadas). 72.

Valga recordar que mientras que en las primeras el plazo de la caducidad comienza a correr desde la consumación del acto violatorio de las normas de competencia; en las segundas el cómputo se inicia a partir de la realización del último acto ejecutivo que integra la conducta infractora, por constituir este el momento en que cesa la afectación, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución23. 73.

En síntesis, la determinación de si ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria debe hacerse en cada caso atendiendo a las conductas específicas que hayan sido sancionadas y las pruebas que obren en el expediente. Solo a partir del análisis detallado de la naturaleza y los hechos constitutivos de la infracción y su desarrollo, será posible establecer con certeza el momento en que se empieza a contar el término de caducidad, conforme a lo dispuesto por la normativa aplicable. 74.

Respecto del extremo final del cómputo del plazo para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria por parte de la Administración, no puede perderse de vista que la Sala Plena de esta Corporación24 unificó la jurisprudencia adoptando la tesis según la cual para que la Administración ejerza oportunamente su facultad sancionatoria, debe expedir el acto administrativo sancionatorio y notificarlo dentro del término establecido en la ley, sin que sea exigible que en ese mismo período se resuelvan los recursos frente a la decisión que puso fin a la actuación administrativa. 75.

Establecido lo anterior, en el caso sub examine, con el fin de establecer el momento o punto inicial para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, será necesario determinar cuáles fueron las conductas por las cuales 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicación 25000-23-24-000-2012-00678-03. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, MP.

Susana Buitrago Valencia; número único de radicación: 11001-0315000-2003-00442-01. 18 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se sancionó a Dairo Alberto García Trujillo y a Gisaico S.A., y si estas fueron de ejecución instantánea o de carácter de continuado. 76.

Sobre el particular, resulta esencial señalar que la SIC mediante la Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014 sancionó con multa i) a Dairo Alberto García Trujillo por desconocer el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ya que «facilitó, ejecutó y toleró el acuerdo con objeto colusorio que implementó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP- SGT-GPD-042-2009»; y ii) a Gisaico S.A. por infringir el numeral 9 del artículo 47 ibidem y el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959, al celebrar «un acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009». 77.

Conforme a lo anterior, encontramos que dos son las normas que fundaron la sanción a Gisaico S.A., el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 contentivo de lo que se ha denominado la cláusula de prohibición general, y el artículo 47 num. 9 de la Decreto 2153 de 1992. Por su parte, el fundamento normativo de la sanción al señor Dairo Alberto García Trujillo fue el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, referente legal para sancionar la participación de los denominados facilitadores de la conducta anticompetitiva. 78.

Al respecto debe considerarse que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 señala: «[…] ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […].» 79.

La norma citada establece como elementos constitutivos de las prácticas anticompetitivas: (i) la existencia de acuerdos o convenios entre agentes económicos; (ii) que dichos acuerdos tengan por objeto limitar la producción, el abastecimiento, la distribución o el consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, o que consistan en prácticas, procedimientos o sistemas; y (iii) que su finalidad sea restringir la libre competencia o mantener o fijar precios inequitativos, afectando así la libertad de 19 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceso a los mercados25.

Esta disposición contiene lo que se ha denominado como la prohibición general de las prácticas restrictivas de la competencia, que es una prohibición con contenido propio y que además se aplica cuando quiera que la autoridad de competencia no logra encuadrar el o los comportamientos anticompetitivos en las disposiciones que prohíben las diferentes tipologías de conductas anticompetitivas, esto es, los acuerdos, los actos o el abuso de la posición de dominio (artículos 47 a 50 del Decreto 2153 de 1992) y en esta medida es una disposición que permite investigar y sancionar conductas que por las dinámicas mismas de los mercados no están contempladas de forma expresa en los mencionados artículos del Decreto 2153 de 1992. 80.

Por su parte, el num. 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, dispone: “ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas” 81.

Esta norma contiene la prohibición de los denominados acuerdos colusorios, esto es, acuerdos entre agentes de mercado que tienen por objeto o como efecto alterar la libre competencia en procesos de contratación pública o privada. 82. Esta Sección26 ha definido el término colusión y las modalidades bajo las cuales puede configurarse, así: «[…] a) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas27. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 5 de agosto de 2021, radicación núm.: 25000-23-41- 000-2013-00609-01. 26 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de diciembre de 2019, número único de radicación 25000232400020120079001. 27 Cita original: VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011. 20 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”28, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero29.

La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios30”.

Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública. Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad31”.

Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas32, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos. Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras.

La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido. En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo.

Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia […] [negrillas texto original]». 83. Los acuerdos colusorios requieren para su configuración la pluralidad de voluntades de agentes independientes que se conciertan o se convienen de forma expresa o tácita, con el objeto o el efecto de alterar la selección objetiva que debe presidir los procesos de contratación pública. 28 Cita original: Definición de la Rae: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=colusi%C3%B3n, fecha de consulta: 7 de noviembre de 2019. 29 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 30 Cita original: Ibídem.

Página 158 y 159. 31 Cita original: Ibídem. Folio 159. 32 Cita original: Ibídem. Folio 159. 21 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84. La SIC de acuerdo con lo señalado en la Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014, encontró probadas una serie de similitudes en las propuestas (carátula, tablas de contenido, pólizas de seriedad de la oferta, CD´S contentivos de las ofertas) presentadas dentro del proceso licitatorio LP-SGT-GDP-042- 2009 del Invías por parte de distintos oferentes, entre ellos Gisaico S.A. Estas similitudes junto con el análisis económico hecho respecto de ellas, le permitió a la autoridad de competencia concluir que tal como fueron presentadas las propuestas, estas favorecían indebidamente a la empresa ahora demandante.

Así lo puso de presente en el acto acusado la autoridad en los siguientes términos: «4.4.2. Identidad en la forma de las propuestas presentadas La Delegatura, en consonancia con el análisis de FISCALÍA, expone las múltiples similitudes encontradas en las ofertas presentadas por los investigados en la forma de sus propuestas, a saber: En la carátula de las propuestas: Inicia la Delegatura con la exposición la forma en que se plasmó el número del proceso licitatorio en cada una de las carátulas de las ofertas presentadas.

A partir de lo anterior, la Delegatura encontró que las cuatro propuestas presentadas por los investigados coinciden en la separación de caracteres al nombrar el proceso licitatorio en 4 particularidades: (i) no existen espacios entre los guiones que separan “LP" y "SGT"; (ii) no hay espacios entre "GPD" y “042"; (iii) sólo hay espacio a la derecha entre el guión que separa “SGT" y “GPD"; y (iv) hay espacio a ambos lados del guión que separa “042" y “2009".

Así mismo, con miras a hacer una valoración comparativa de estas coincidencias, la Delegatura expone las carátulas de los otros dos proponentes para demostrar que las coincidencias no se encuentran en ellos. […] En las tablas de contenido de las propuestas: De igual forma, la Delegatura revisó las tablas de contenido de las propuestas presentadas por los cuatro proponentes investigados y encontró que en 3 de ellas (PAVIGAS, ESTYMA y GISAICO) existe 22 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identidad sobre el formato empleado para el cuadro contentivo del índice de cada una de las propuestas.

De lo anterior, la Delegatura resaltó que los índices de las 3 propuestas se realizaron bajo el mismo formato, con identidad de fuente, estructura de tabla, espacios entre filas y numeración de 6 dígitos para identificar el folio. Similitudes en las pólizas de garantía de seriedad de la oferta: Respecto a las pólizas de garantía de seriedad de la oferta presentada por los proponentes investigados, la Delegatura encontró que son coincidentes en la aseguradora, la sucursal y el intermediario de seguros.

Así mismo, las pólizas son consecutivas. 23 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Similitudes físicas de los CDs contentivos de las ofertas económicas: La Delegatura revisó los medios ópticos de almacenamiento en los que cuatro proponentes investigados entregaron las ofertas económicas y halló que los 4 son CD-R marca “PRINGO” y el serial de los discos es coincidente para tres de los investigados {“P422140009470621") y para PAVIGAS sólo varia en un dígito (“P422140009460621”). […] Similitudes de contenido de los CDs de las ofertas económicas: Adicionalmente la Delegatura señaló que la información del archivo contenido en cada CD tiene las siguientes coincidencias o similitudes, de conformidad con el informe de policía judicial presentado por el Subteniente YAIR VANEGAS RODRÍGUEZ el 5 de abril de 2010 dirigido al INVÍAS. […] 4.5.

Análisis económico de las ofertas […] Por lo anterior, teniendo en cuenta los resultados del ejercicio anterior, la Delegatura da cuenta de que, en caso de no haberse declarado desierto el proceso, se hábría presentado una fuerte influencia en el mecanismo de calificación económica por parte de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS NARIÑO que hubiese favorecido a GISAICO.

Esto último, gracias a que sin importar que existieran tres proponentes adicionales, uno de los cuales podría ofertar 161 valores económicos diferentes (desde 0,84% hasta 100% del presupuesto oficial), las ofertas referidas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 24 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NARIÑO acercarían en la gran mayoría de casos el límite inferior de la segunda etapa hacía la propuesta de GISAICO, aumentando así, de manera sustancial sus posibilidades de alcanzar la mayor calificación posible dentro de la licitación referida.

En este sentido, la Delegatura concluyó que existió una lógica económica coherente entre las ofertas de los proponentes PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS NARIÑO y GISAICO, tendientes a favorecer a esta última empresa, mediante el direccionamiento del mecanismo de calificación económica hacia su valor propuesto. […] Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura concluye que los porcentajes de éxito significativos que alcanza GISAICO en una gran cantidad de escenarios y número de proponentes posibles, refuerzan aún más la lógica económica colusora que pudo fraguarse por parte de PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS NARINO y GISAICO, durante la licitación LP-SGTGPD-042.2009 adelantada por el INVÍAS.» 85.

Conocido lo anterior, la Sala debe establecer si la conducta de Gisaico puede calificarse como de ejecución instantánea o de tracto sucesivo para luego definir el momento a partir del cual iniciaría el cómputo del término de la caducidad. 86. La doctrina ha considerado que las conductas colusorias que tienen lugar dentro de los procesos de contratación pública no se agotan, a diferencia de lo que ocurre con otros comportamientos anticompetitivos, en un solo momento.

Se trata de comportamientos plurilaterales que son de ejecución continuada comoquiera que su realización generalmente se prolonga en el tiempo, es decir que pueden ir desde la preparación de las ofertas, la formación de preguntas respecto al alcance de los documentos de la licitación o el proceso licitatorio en concreto, la presentación de las ofertas, la asistencia a las audiencias, la intervención en los trámites de la subasta de ser el caso, la intervención en la audiencia de adjudicación, entre otras muchas. 87.

A juicio de la Sala, en el caso concreto, los hechos investigados por la SIC constituyeron conductas continuadas por parte del demandante, quien, en conjunto con otros oferentes, habría acordado previamente los términos de las propuestas que cada uno presentaría en la licitación adelantada por el Invías, desplegando un proceder ilícito dentro del proceso licitatorio con el propósito de favorecer a Gisaico S.A. en el proceso de adjudicación del contrato. 88.

Así, conforme a lo probado, esta infracción no se materializó en un solo momento, sino que se extendió en el tiempo mediante una serie de acciones concatenadas que la SIC encontró acreditadas, tales como la elaboración de ofertas con similitudes sustanciales entre varios proponentes, la obtención de pólizas de seriedad expedidas por la misma entidad aseguradora, la presentación 25 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinada de dichas propuestas ante el Invías y, finalmente, la conducta de los oferentes involucrados en la colusión durante el desarrollo del proceso licitatorio. 89.

Luego, conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el cómputo del término de caducidad en el caso sub judice, por tratarse de una conducta de tracto sucesivo, debe iniciarse desde el último hecho que constituya dicha conducta. 90. En ese orden de ideas, una vez analizado el proceso licitatorio, la Sala encuentra que la colusión como comportamiento de tracto sucesivo continuó a lo largo del proceso licitatorio, incluso después de la presentación de las propuestas.

En otros términos, el comportamiento sostenido por los oferentes, incluida la parte demandante que, tras la denuncia por colusión asumió una actitud pasiva y de negación de la ilicitud, optando por persistir en el proceso de selección, es una manifestación de la continuidad del comportamiento anticompetitivo que solo vino a ser interrumpido el día 29 de julio de 201033 con ocasión de la expedición de la Resolución núm. 3399 de 29 de julio de 201034, mediante la cual el Invías declaró desierta la licitación LP-SGT-GPD-042-2009. 91.

Téngase presente entonces que el último hecho constitutivo de la conducta tuvo lugar el día de la declaratoria de desierto del proceso, pues hasta ese momento las partes continuaron con su actuar ilícito; en todo caso se precisa que aunque el último hecho constitutivo de la conducta en este caso coincide con el momento de la declaratoria de desierto del proceso de selección, es independiente del acto administrativo que contiene tal declaratoria en tanto esta es una manifestación unilateral de la voluntad de la administración. 92.

Así las cosas, cabe precisar que no le asiste razón a la parte apelante al afirmar que el cómputo del término de caducidad debía iniciar en cualquiera de los siguientes tres eventos: i) el cierre del proceso de contratación LP-SGT-GPD-042- 2009; ii) la queja del consorcio Saho; o iii) la denuncia del Invías ante el «Programa Presidencial Anticorrupción».

Tales eventos, aunque relevantes en el contexto del proceso licitatorio, no constituyen por sí mismos hechos configurativos de una conducta colusoria, por lo que no pueden ser considerados como puntos de partida válidos para el conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria. 33 Samai, carpeta «USB 1 Folio 399 A», archivo «CARPETA 12 RAD 12-174085», páginas 238 a 252. 34 Samai, carpeta «USB 1 Folio 399 A», archivo «CARPETA 12 RAD 12-174085», páginas 237 y 238. 26 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.

Tampoco encuentra la Sala que sea de recibo contabilizar el término de caducidad desde que la SIC tuvo conocimiento de la denuncia, tal como lo consideró el Tribunal, pues en este caso, existiendo norma especial y precisa, esto es, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, debe atenderse a su contenido literal. 94. Bajo el anterior contexto, la Sala tomará como extremo inicial de la caducidad el día 29 de julio de 2010, que es la fecha de expedición de la Resolución núm. 3399 a través de la cual se declaró desierto el proceso de licitación LP-SGT-GPD- 042-2009 por parte del Invias, motivo por el cual, la SIC tenía hasta el 29 de julio de 2015 como término oportuno para expedir el acto administrativo sancionatorio y realizar la correspondiente notificación. 95.

Atendiendo que el acto administrativo principal sancionatorio (Resolución núm. 83037 de 29 de diciembre de 2014) se notificó por aviso el 19 de enero de 201535, la Sala concluye que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria, comoquiera que, se reitera, la SIC tenía hasta el 29 de julio de 2015 para imponer y notificar la sanción, sin que las fechas en que se resolvieron los recursos de reposición contra la Resolución 83037 de 29 de diciembre de 2014 sean relevantes, por las consideraciones expuestas en esta providencia. 7.3.

Conclusión de la Sala 96. En síntesis, la Sala concluye que el cargo de nulidad por caducidad de la facultad sancionatoria que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad, por cuanto la SIC expidió el acto administrativo sancionatorio y lo notificó, dentro de la oportunidad legalmente establecida para ello.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia. 7.4. Condena en costas 97. De conformidad con los artículos 18836 del CPACA y 365 del CGP, sobre la condena en costas, atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas, considerando que la SIC no actuó en esta instancia y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 35 Samai, carpeta «USB 1 Folio 399 A», archivo «12-174085 CP18 PUBLICA», páginas 41 a 44. 36 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080. 27 Número único de radicación: 25 000 23 41 000 2015 01695 01 Demandante: Dairo Alberto García Trujillo y Gisaico S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VIII.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de junio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.