w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. La señora Claudia Yineth Escudero Parra, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, para lo cual formuló, en síntesis, las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del Oficio 14497 de 25 de abril de 2016, expedido por la Alcaldía Municipal de Pereira - Secretaría de Educación Municipal, por medio del cual se le negó su 1 Con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda. 2 Folios 57 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a la señora Claudia Yineth Escudero Parra. • Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, por el periodo comprendido entre el 1.° de marzo de 2004 y el 15 de febrero de 2016. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle como «compensación o indemnización de perjuicios» el valor correspondiente a cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, los salarios y prestaciones que se le reconocen a los empleados de planta del municipio de Pereira, «compensar lo que el accionante pagó al sistema de seguridad social, que como empleadora le correspondía pagarlo a la convocada.

(Salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación)» 3 • Compensar lo que la accionante pagó por concepto de dotación de vestido y calzado que debía pagar el ente territorial. • Condenar al pago de las sumas resultantes debidamente indexadas de conformidad, y las costas que ocasione el proceso. 2.1.2. Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4.

La señora Claudia Yineth Escudero Parra se desempeñó como auxiliar de servicios generales en los diferentes establecimientos educativos oficiales de la Secretaría de Educación de Pereira, desde el 1.° de marzo de 2004 hasta el año 2009 y desde el año 2010 como secretaria, hasta el 15 de febrero de 2016. 5. Durante el periodo señalado desarrolló su actividad sin solución de continuidad, siendo los dos últimos años, a través de una cooperativa de trabajo asociado. 6.

La entidad demandada tiene en su planta de personal administrativa funcionarios que cumplen funciones similares a las de la accionante, a quienes reconoce las prestaciones de ley, pero a la demandante, pese al cumplimiento las mismas funciones, se le 3 Folio 61. Sic para toda la cita. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 cancelaron por honorarios $1´058.000, sin prestaciones sociales, pago de aportes en seguridad social (salud, pensiones y ARL), o afiliación a caja de compensación social. 7.

Para el ejercicio de sus actividades se encontraba bajo las órdenes de los directivos y rectores de los establecimientos educativos, en cumplimiento de un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. lunes a sábado. 8. El 5 de abril de 2016, la accionante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones derivadas del desempeño de las labores mencionadas; sin embargo, mediante Oficio 14497 de 25 de abril de 2016, el secretario de educación del municipio de Pereira le negó su reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 9. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política, 23 del Código Sustantivo de Trabajo, 1.°, 5.°, 6.° y 8.° a 10.° del Decreto 3135 de 1968, los Decretos 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 451 de 1984, 1295 de 1994, 372 de 2006, y las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 21 de 1982 y 100 de 1993. 10.

En el concepto de violación la apoderada de la accionante manifestó, en síntesis, que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas en que debía fundarse y en especial, de los artículos 25 y 53 superiores, porque se desconocieron sus derechos fundamentales al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 11.

Igualmente la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los 3 elementos que conforman una verdadera relación laboral, y enfatizó en que Claudia Yineth Escudero Parra prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron desarrollados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad. 12.

Igualmente señaló que los empleados que venían vinculados por órdenes de prestación de servicios fueron presionados para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 firmar contratos con las cooperativas de trabajo asociado, que vienen siendo utilizadas por las entidades públicas para evadir las obligaciones laborales. 2.2.

Contestación de la demanda. 13. El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: 14. Sostuvo que, entre la demandante y el ente territorial existieron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de servicios generales en la institución educativa que se le asignara, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre concurrió interrupción entre estos hasta de un año y medio.

Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos, se realizaron intervenciones y coordinaciones por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. 15. Precisó que si bien la entidad territorial cuenta en su planta de personal con servidores que desarrollan funciones similares a las ejecutadas por la demandante, «se tiene que dichas funciones son más amplias que las del contratista» 5. 16.

Formuló como excepciones las de (i) prescripción extintiva del derecho a reclamar, (ii) legalidad del acto administrativo demandado y (iii) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 2.3. Sentencia de primera instancia 6. 17. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 5 de julio de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 18.

Para tales efectos se refirió al marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas, luego, examinó el acervo probatorio y específicamente los contratos de prestación aportados de los cuales coligió que la accionante laboró como auxiliar de servicios generales, en 4 Folios 99 y s.s. 5 Folio 101. 6 Folio 161 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 diferentes establecimientos educativos del municipio de Pereira, desde el 1.° de marzo de 2004 al 14 de febrero de 2016, de forma interrumpida. 19.

De igual manera, precisó que de acuerdo con el testimonio recaudado del señor Hernando de Jesús Vergara, la accionante debía desempeñar sus funciones a través de un horario, bajo la directriz de los rectores en los dos planteles educativos donde laboró, es decir, cumplió con sus labores de acuerdo con los contratos de prestación de servicios celebrados y acató el horario y directrices establecidos por el director de la institución. 20.

Estimó entonces que se logró demostrar que existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos por la concurrencia de los elementos esenciales, tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. 21. Advirtió que en este caso se presentaron numerosas interrupciones en los contratos de prestación de servicio s, pero en el periodo comprendido entre 2010 y 2011 no se había allegado prueba de la vinculación a través de alguna cooperativa de trabajo. 22.

Además, se presentaron numerosas interrupciones, de varios días, pero fueron significativas las siguientes: • Del 1.° de septiembre de 2006 al 30 de enero de 2007. • Del 19 de diciembre 2009 al 31 de julio de 2011. • Desde el 20 de septiembre de 2011 al 15 de enero de 2012. 23. De acuerdo con ello estimó que como la petición se presentó el 5 de abril de 2016 se configuró el fenómeno de la prescripción parcial, es decir, el causado con anterioridad al 19 de septiembre de 2011. 24.

Así mismo el vínculo se reanudó el 16 de enero de 2012 y se mantuvo de forma continua hasta el 16 de febrero de 2016, por lo que en ese interregno no operó la prescripción. 25. Estimó que le asistía razón a la demandante frente al derecho al pago de los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y frente a los cuales no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Por lo anterior, tenía derecho al pago de las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 intereses las cesantías y «primas legales a que haya lugar» durante el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2012 y el 14 de febrero de 2016. 26.

Igualmente le asistía razón, en cuanto al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el citado periodo. 27. No accedió a la devolución de los aportes a Caja de Compensación Familiar, y ordenó el reconocimiento de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor causados en el mencionado interregno. 28.

Por lo anterior, declaró (i) probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 19 de septiembre de 2011, (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente 7: «[…] 3.Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante Claudia Yineth Escudero Parra, las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 16 de enero de 2012 y el 14 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada parcialmente. En su defecto, la entidad efe ctuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del (sic) demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con 7 Errores de fechas del escrito original.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior, se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 252 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás suplicas de la demandada, por los argumentos expresados en la parte motiva. […]» 8. 2.4.

Recursos de apelación. 2.4.1. Parte demandante 9. 29. La apoderada de la señora Escudero Parra señaló que disentía de la decisión del Tribunal por cuanto estaba probado que la demandante empezó sus labores en el municipio de Pereira desde el año 2004 y continuaron de forma ininterrumpida hasta el año 2016, tal como lo demuestran las pruebas documentales aportadas, así como el testimonio del señor Hernando Vergara Giraldo, con lo que no se debió declarar probada la excepción de prescripción. 30.

Sostuvo además que como la sentencia que declara la relación laboral es de carácter constitutivo no debe negársele la indemnización por el pago tardío de prestaciones y cesantías de conformidad con la Ley 244 de 1995, sin que se le pueda discriminar en razón al tipo de vinculación. 2.4.2. Municipio de Pereira 10. 31. La apoderada de la entidad demandada indicó que en este caso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente el demandante laboró en forma continua y subordinada para el ente territorial, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral por cuanto si bien la labor se desarrolló bajo la orientación de un coordinador o interventor, no por ello se configura la existencia de la relación laboral, pues 8 Folios 183 y vto. 9 Folios 188 y s.s. 10 Folio 186 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 aunque se trate del servicio prestado por el contratista, este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante. 32.

La necesidad del servicio surgió por no contar en la estructura de la administración al personal suficiente para la prestación de los servicios de la demandante y por ello se actuó acorde con la Ley 80 de 1993. Además, no se le puede conceder el estatus de empleada pública ni concederle el pago de las prestaciones a título de restablecimiento del derecho, pues este no se deriva del acto demandado el cual se apoya en la realidad contractual. 33.

En este sentido, sostuvo que no se le puede conceder credibilidad al testigo Hernando de Jesús Vergara Giraldo por cuanto también fue contratista del municipio, como vigilante y apenas culminó su labor formuló demanda contra dicha entidad; además, no fue claro frente al elemento subordinación, sino que de su dicho se extrae que la accionante acató simples directrices de los directivos docentes, sin que desbordara el objeto del contrato. 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. La apoderada del municipio de Pereira 11 reiteró los argumentos del recurso de apelación. 2.5.2. Tanto la demandante como el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad 12. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 34. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de 11 Documento digitalizado en el sistema SAMAI. 12 Folio 213 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 35.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como en el caso que nos ocupa. 3.2.

Problemas jurídicos 36. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si (i) ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación labora l encubierta o subyacente entre la señora Claudia Yineth Escudero Parra y el municipio de Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y de su actividad desplegada a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado? 37.

(ii) En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá establecerse si ¿en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, y finalmente, si la demandante tiene derecho a l pago de los emolumentos laborales reclamados? instancia por los tribunales administra tivos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que de ba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tend rá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Claudia Yineth Escudero Parra y el municipio de Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado? 3.3.1.

De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 38. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 15 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 39.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 40. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 41.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica 15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 42.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 16. 43. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo juríd ico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pen sionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las 16 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008.

Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamenta ria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 17 44.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno pro cesal extintivo 18. 45.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 19. 46.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizar se la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 47.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 48. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 20 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales subyacentes como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatale s de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 49.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 20 Proferida dentro del proceso radic ado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 50. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.2 Cooperativas de Trabajo Asociado 51.

De conformidad con la Ley 79 de 1988 21 y el Decreto 4588 de 200622, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 52.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 23 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: 21 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 22 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 23 C-211 de 2000.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». 53.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad an te la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 54. Igualmente, esta Subsección en sentencia de 15 de julio de 201924, indicó que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 55.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.3.2.3. Caso concreto. 56. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 57. Al respecto se allegaron las siguientes pruebas documentales: • Certificación del 16 de enero de 201825, suscrita por el director administrativo de Talento Humano de la Secretaría Municipal de Educación de Pereira donde se indicó que «[…] la señora CLAUDIA YINETH ESCUDERO PARRA identificada con cédula de ciudadanía No 42118771, suscribe Contrato de Prestación de Servicios con el municipio de Pereira, percibiendo honorarios y dando cumplimiento a su (s) objetos contractuales […]» de la siguiente manera: 24 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 25 Folio 116 y s.s. del cuaderno principal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 58.

Se allegaron igualmente los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios allegadas al proceso: ORDEN DE TRABAJO O CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO VALOR INICIO TERMINACI ÓN TIEMPO TRANSCURRI DO HASTA EL SGTE. CONTRATO Sin número, ni fecha ( f. 4) «Prestar servicios de Secretaria en el Centro Educativo y/o Institución Educativa Remigio Antonio Cañarete del Municipio de Pereira».

En el anverso se indicó que la labor a desarrollar era la de servicios generales $371.653 mensual es 1 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 20 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Sin número, ni fecha ( f. 5) «Prestar si servicios como AUX.

Servicios Generales», Gimnasio Risaralda $371.653 mensual es 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 Sin número, ni fecha (f. 6) «Prestar sus servicios como Serv. Grales », Gimnasio Risaralda $371.653 mensual es 1.° de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 45 días Sin número, ni fecha (f. 7) «Prestar sus servicios como Servicios Generales», Gimnasio Risaralda $396.032 mensual es 3 de febrero de 2005 31 de marzo de 2005 Sin número, ni fecha (f. 8) «Servicios de Aseso en las instalaciones, muebles y utensilios […] en el Gimnasio Risaralda», $1´010.0 54 1.° de abril de 2005 31 de mayo de 2005 Sin número de 1 de junio de 2005 (f. 9) «Realizar labores de aseo» $505.027 mensual es 1.° de junio de 2005 30 de junio de 2005 17 días Sin número de 18 de julio de 2005 (f. 10) «Realizar labores de aseo» $757.540 mensual es 18 de julio de 2005 31 de agosto de 2005 Sin número de 1.° de septiembre de 2005 (f. 11) «Realizar labores de aseo» $505.027 mensual es 1.° de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días Sin número de 30 de septiembre de 2005 (f. 12) «Realizar labores de aseo» $488.192 mensual es 3.° de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Sin número de 28 de octubre de 2005 (f. 13) «Realizar labores de aseo» $757.540 mensual es 1.° de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 45 días Sin número de 27 de enero de 2006 (f. 14) «Realizar labores de aseo» $1.010.0 54 1.° de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 días 113 7 de abril de 2006 (f. 15) «Realizar labores de aseo» $1.010.0 54 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 112 de 1 de junio de 2006 (f. 16) «Realizar labores de aseo» $1.010.0 54 1.° de junio de 2006 31 de julio de 2006 114 de 1 de agosto de 2006 (f. 17) «Realizar labores de aseo» $505.027 mensual es 1.° de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 5 meses 115 de 1 de febrero de 2007 (f. 18) «Realizar labores de aseo» $505.027 mensual es 1.° de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 790 de 1 de marzo de 2007 (f. 19) «Realizar labores de aseo» $530.278 mensual es 1.° de marzo de 2007 30 de abril de 2007 1 día 1371 de 2 de mayo de 2007 (f. 20) «Realizar labores de aseo» $530.278 mensual es 2 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días 1859 de 29 de junio de 2007 (f. 21) «Realizar labores de aseo» $53.028 3 de julio de 2007 5 de julio de 2007 2402 de 6 de julio de 2007 (f. 22) «Realizar labores de aseo» $530.278 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3012 de 1 de octubre de 2007 (f. 23) «Realizar labores de aseo» $530.278 1.° de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 3576 de 1 de noviembre de 2007 (f. 24) «Realizar labores de aseo» $530.278 1.° de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días 4145 de 3 de diciembre de 2007 (f. 25) «Realizar labores de aseo» $265.139 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 34 días 355 de 15 de enero de 2008 (f. 26) «Realizar labores de aseo» $565.329 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 12 días 1234 de 4 de marzo de 2008 (ff. 27-28) «Realizar actividad aseo» $5.577.9 12 4 de marzo de 2008 19 de diciembre 2008 1 mes 395 de 19 de enero de 2009 (f 29) «Realizar actividades que garanticen la limpieza y el aseo» $7.562.5 00 19 de enero de 2009 19 de diciembre 2009 1 año, 7 meses y 11 días 650 sin fecha (ff. 30- 31) «Prestar servicios técnicos […] realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros […]» $2.706.3 63 No se indicó fecha de inicio ni terminación en el contrato Según la constancia relacionada en precedencia, el contrato de prestación de servicios en el año 2011 tuvo una duración del 1.° de agosto de 2011 al 19 de septiembre del mismo año. 377 sin fecha (ff. 32- 33) «Prestar servicios técnicos […] realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros […]» $2.319.2 97 No se indicó fecha de inicio ni terminación en el contrato 3 meses y 27 días 639 de 16 de enero de 2012 ( ff- 34-35) «Apoyar actividades de digitación., expedición y archivo de documentos oficiales […] aseo, mantenimiento […]» $ 1´592.00 0 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 24 días 887 de 3 de abril de 2012 ( ff- 36-39) « prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial […]» $ 3´184.00 0 9 de abril de 2012 8 de agosto de 2012 1 mes y 16 días 1998 de 24 de septiembre de 2012 ( ff. 43-45) « prestación de servicios para realizar actividades de $ 1´194.00 0 24 de septiembre de 2012 7 de noviembre de 2012 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 apoyo operativo y asistencial […]» 2677 de 8 de noviembre de 2012 ( ff. 46-48) « prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial […]» $ 796.000 mensual 8 de noviembre de 2012 7 de diciembre de 2012 1 mes y 7 días 0355 de 14 de enero de 2013 ( f. 49) « prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial […]» $ 4.099.40 0 Cinco meses 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 25 días 11100755 de 5 de julio de 2013 ( f. 52) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 819.880 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 11101238 de 8 de agosto de 2013 ( f. 55) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 819.880 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 9 días 11101918 de 13 de septiembre de 2013 ( f. 55) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 2´049.70 0 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 1 mes y 12 días 11100437 de 10 de enero de 2014 ( f. 56) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 3.279.52 0 13 de enero de 2014 12 de mayo de 2014 Adición al contrato 11100437.

Se suscribió el 9 de mayo de 2004 ( f. 50) « prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial […]» $ 1´.038.51 5 13 de mayo de 2013 6 de julio de 2014 11101107 de 8 de septiembre de 2014 ( f. 53) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 2.268.33 5 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 11101783 de 8 de septiembre de 2014 ( f. 51) « Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales […]» $ 2.268.33 5 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 59.

Igualmente, mediante auto de mejor proveer de 4 de agosto de 2022 se solicitó al municipio de Pereira «copia íntegra y legible de todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el 1.° de febrero de 2004 hasta el 14 de febrero de 2016 […]. Asimismo, deberá indicar las razones por las cuales no los aportó con anterioridad.» En respuesta de lo anterior, el ente territorial remitió los siguientes contratos de prestación de servicios: ORDEN DE TRABAJO O CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO VALOR INICIO TERMINACIÓ N Orden de prestación de servicios sin número ni fecha Prestar sus servicios en el Colegio Remigio Antonio Cañarate $371.653 mensual es 01 de marzo de 2004 30 de abril de 2004 11100383 de 7 de enero de 2015 ( índice 24 y 25 SAMAI) « […] servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación lo requiera ». $2´533.4 28 Se pagaría en tres mensual idades de $844. 476 Tres meses contados desde acta de inicio 1110132 de 10 de abril de 2015 ( índice 24 y 25 SAMAI) « […] servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación lo requiera ». $1.688.9 52 Se pagaría en dos cuotas mensual es Dos meses contados desde acta de inicio 11101698 de 23 de junio de 2015 ( índice 24 y 25 SAMAI) « […] servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación lo requiera ». $4.222.3 80 Se pagarían 5 cuotas mensual es de $844.476 Cinco meses contados desde acta de inicio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 000445 de 12 de enero de 2016 ( índice 24 y 25 SAMAI) « […] servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación lo requiera ». $$844.47 6 Un mes • Testimonios. 60.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 11 de abril de 2019 26 se recaudó el siguiente testimonio: - Hernando de Jesús Vergara 27. Bachiller, desempleado. Laboró en el municipio de Pereira desde el año 2008 al 2012, como vigilante de un colegio. Dijo conocer al a demandante porque trabajó con ella en la Secretaría de Educación, y hablaban de ese problema pues en los contratos les señalaron que les pagarían aportes en pensión, salud, afiliación a caja de compensación familiar y dotaciones y sucedió todo lo contrario, pues ellos debían pagar sus afiliaciones al sistema general de seguridad social.

Agregó además lo siguiente: - Explicó que la demandante se desempeñaba de 7 de la mañana a 7 de la noche, en servicios generales, y el deponente trabajó con ella en dos colegios desde el 2008 al 2012. - La demandante debía barrer, trapear, recoger basuras, mantener limpios los salones y los colegios. - La accionante dependía de rector del colegio o la Secretaría de Educación de Pereira, y ésta última daba las mismas directrices de los rectores frente a la limpieza del plantel educativo. - Dijo que no presenció de forma personal cuando se le impartieron órdenes. - Los implementos con los que trabajaba se los daban los colegios por medio de la rectoría. - No podía enviar una persona para reemplazarla.

Esto porque el demandante lo percibió y porque la demandante les comentaba. 26 Folio 130 y s.s. CD visible a folio 132. 27 Minuto 4.25 y s.s. Ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 - La accionante no se podía ausentar de sus labores en caso de finalizar la labor de limpieza de forma temprana, sino esperarse a la culminación de su horario. • Iter administrativo 61.

El día 5 de abril de 2016 la apoderada de la demandante presentó ante el municipio de Pereira 28 la respectiva reclamación administrativa, que fue respondida de forma negativa mediante Oficio 14497 de 25 de abril de 2016 29, expedido por la Alcaldía Municipal de Pereira - Secretaría de Educación Municipal, al indicar que «[…] fue vinculado (sic) por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, articulo 32, Numeral 3.° no tienen (sic) derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.[…].

En ningún caso los contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.» 3.3.2.4. Análisis de la Sala. 62. Como se aprecia, en este caso el Tribunal Administrativo de Risaralda tuvo como probados los tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicios, de forma interrumpida, desde el 1.° de marzo de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 14 de febrero de 2016.

Igualmente tuvo por no probado el periodo comprendido entre el año 2010 y el primer semestre del año 2011, el cual, según la demanda, se ejecutó a través de una cooperativa de trabajo asociado, empero no se alleg ó prueba alguna sobre el mismo. 63. Al respecto, aprecia la Sala que, en efecto, se allegaron los contratos de prestación de servicios ejecutados en los citados periodos, y así mismo, en virtud de auto de mejor proveer fueron allegados los contratos: sin número de 1.° de marzo de 2004 y 11100383, 11101032, 00001698 y 444 de 2015, los cuales coinciden con lo relacionado en la certificación de 16 de enero de 201830, suscrita por el director administrativo de Talento Humano de la Secretaría Municipal de Educación de Pereira. 64.

Una vez analizados los mencionados contratos se aprecia que contienen de forma detallada la identificación, el objeto de este, la fecha de inicio y la fecha de terminación, así como el valor pactado 28 Folios 155-156 del expediente. 29 Folio 154. 30 Folio 116 y s.s. del cuaderno principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 por honorarios.

Además, la constancia ya relacionada da certeza acerca de la fecha de inicio y terminación de estos. 65. Igualmente coincide la Sala con el a quo en que no se aportó prueba acerca del interregno comprendido entre el año 2010 y el primer semestre del año 2011, a través de una cooperativa de trabajo asociado. 66. De acuerdo con lo anterior se logró verificar que la señora Claudia Yineth Escudero Parra prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por órdenes y contratos de prestación de servicios, de manera interrumpida, entre el 1.° de marzo de 2004 al 14 de febrero de 2016, así: INICIACIÓN TERMINACIÓN INTERRUPCIÓN 1.° de marzo de 2004 30 de abril de 2004 1.° de mayo de 2004 30 de junio de 2004 20 días 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 1.° de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 45 días 3 de febrero de 2005 31 de marzo de 2005 1.° de abril de 2005 31 de mayo de 2005 1.° de junio de 2005 30 de junio de 2005 17 días 18 de julio de 2005 31 de agosto de 2005 1.° de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días 3 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 1.° de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 45 días 1.° de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 días 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 1 de junio de 2006 31 de julio de 2006 1 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 5 meses 1.° de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 1.° de marzo de 2007 30 de abril de 2007 1 día 2 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días 3 de julio de 2007 5 de julio de 2007 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 1 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 34 días 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 12 días 4 de marzo de 2008 19 de diciembre 2008 1 mes 19 de enero de 2009 19 de diciembre 2009 1 año, 7 meses y 11 días 1.° de agosto de 2011 19 de septiembre 2011 3 meses y 27 días 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 24 días 9 de abril de 2012 8 de agosto de 2012 1 mes y 16 días 24 de septiembre de 2012 7 de noviembre de 2012 8 de noviembre de 2012 7 de diciembre de 2012 1 mes y 7 días 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 25 días 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 9 días 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 1 mes y 12 días 13 de enero de 2014 12 de mayo de 2014 13 de mayo de 2014 6 de julio de 2014 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 1 mes y 14 días 15 de enero de 2015 14 de abril de 2015 15 de abril de 2015 14 de junio de 2015 15 días 30 de junio de 2015 21 de diciembre de 2015 15 días 15 de enero de 2016 14 de febrero de 2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 67.

En este sentido, se encuentra demostrada la prestación personal del servicio en los periodos reseñados, como quiera que la accionante fue contratada por el municipio de Pereira para que realizara las funciones de auxiliar de servicios generales y secretaria, participando en actividades del nivel operativo, referentes a la limpieza y mantenimiento de los establecimientos educativos del ente territorial donde se le asignó, tales como el Gimnasio Risaralda y la Institución Educativa Remigio Antonio Cañarete. 68.

Es decir, que dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, pues tal como lo señaló el testigo citado, no podía delegar su función para la realización de sus actividades; igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichos contratos, órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o «compensación»), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 69.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir que, tanto las pruebas documentales como el testimonio recaudado, que dicho elemento se configuró como quiera que debía acatar cada directriz impartida por el rector del respectivo plantel educativo, quien establecía las funciones particulares que se debían realizar, acatando un horario como lo especificó el deponente. 70.

Se advierte, además, que el declarante dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la prestación del servicio, donde se destaca la descripción de las funciones desempeñadas, el elemento subordinación de la demandante frente al rector y la forma de vinculación. 71. Es de anotar, que la apoderada del municipio de Pereira señaló que no podía darse credibilidad al citado testigo toda vez que demandó al ente territorial por las mismas razones que la señora Escudero Parra, sin embargo, no suministró los datos del proceso ni aportó copia de la demanda o de la sentencia que se hubiese proferido en el citado caso para constatar la citada circunstancia, por lo que no se puede considerar un testigo sospechoso a la luz del artículo 211 del CGP.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 72. Se colige entonces, que la señora Escudero Parra no podía actuar con independencia y autonomía para el desarrollo de su actividad, situación que se deriva de la naturaleza misma de la labor que realizaba al interior de los planteles educativos como era realizar la limpieza, el mantenimiento de las instalaciones y prestar apoyo operativo, lo que se tradujo, en la el desarrollo de algunas funciones secretariales y, además, porque debía permanecer en las instituciones educativas hasta la finalización del horario, como lo señaló el deponente Hernando Vergara. 73.

Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por la accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante más de diez años como auxiliar de servicios generales y secretaria en los planteles educativos del municipio de Pereira, sin que lograse ser autónoma e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues como se observa debía acatar órdenes de un superior, prestar su servicios en los horarios fijados por la entidad y desplegar todas las funciones del objeto de los contratos más todas aquellas asignadas por el rector, con subordinación continuada, por lo que hay lugar a declarar que en el citado periodo 31 existió una relación laboral encubierta entre la señora Claudia Yineth Escudero Parra y el municipio de Pereira, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Risaralda. 74.

En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 31 Del 1.° de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004, del 3 de febrero al 30 de junio de 2005, del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005, del 3 de octubre al 15 de diciembre d e 2005, del 1.° de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de agosto de 2006, del 1.° de febrero al 30 de junio de 2007, del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 19 de diciembre de 2009, del 1.° de agosto al 19 de septiembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 9 de abril al 8 de agosto de 2012, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 1 4 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero 2016 al 14 de febrero de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 superior 32. 75. De acuerdo con las anteriores consideraciones se concluye, que el cargo de apelación formulado por la accionada no tiene vocación de prosperidad. 3.3.3.

Segundo cargo. ¿En este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, y finalmente, si la demandante tiene al pago de los emolumentos laborales reclamados ? 76. En este caso, es de recordar que a través de la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 33 se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad. 77.

En este caso, es indudable, que durante toda la relación laboral examinada se presentaron interrupciones que afectaron la solución de continuidad, que como ya se indicó es de 30 días hábiles desde la finalización del contrato hasta la ejecución del siguiente. Veamos: INICIACIÓN TERMINACIÓN INTERRUPCIÓN 1.° de marzo de 2004 30 de abril de 2004 1.° de mayo de 2004 30 de junio de 2004 20 días 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 1.° de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 45 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 de febrero de 2005 31 de marzo de 2005 1.° de abril de 2005 31 de mayo de 2005 1.° de junio de 2005 30 de junio de 2005 17 días 18 de julio de 2005 31 de agosto de 2005 1.° de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días 3 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 1.° de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 45 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 1.° de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 días 32 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumbe n. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 33 Proferida dentro del proceso radicado 05001 -23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 1 de junio de 2006 31 de julio de 2006 1 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 5 meses SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 1.° de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 1.° de marzo de 2007 30 de abril de 2007 2 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días 3 de julio de 2007 5 de julio de 2007 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 1 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 34 días 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 12 días 4 de marzo de 2008 19 de diciembre 2008 1 mes 19 de enero de 2009 19 de diciembre 2009 1 año, 7 meses y 11 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 1.° de agosto de 2011 19 de septiembre 2011 3 meses y 28 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 24 días 9 de abril de 2012 8 de agosto de 2012 1 mes y 16 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 24 de septiembre de 2012 7 de noviembre de 2012 8 de noviembre de 2012 7 de diciembre de 2012 1 mes y 7 días ( sin solución de continuidad) 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 25 días 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 9 días 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 1 mes y 12 días ( sin solución de continuidad, se ajusta) 13 de enero de 2014 12 de mayo de 2014 13 de mayo de 2014 6 de julio de 2014 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 1 mes y 14 días ( sin solución de continuidad) 15 de enero de 2015 14 de abril de 2015 15 de abril de 2015 14 de junio de 2015 15 días 30 de junio de 2015 21 de diciembre de 2015 24 días 15 de enero de 2016 14 de febrero de 2016 Como se advierte, se tiene que en virtud del último fenómeno de solución de continuidad se encontraba vigente la relación subyacente que venía desarrollándose desde el 24 de septiembre de 2012. 78.

En consecuencia, dado que la petición se formuló el 5 de abril de 2016 34, se advierte que ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 24 de septiembre de 2012, a la luz de las pautas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 35 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, citada en precedencia, cuando señaló que «[…] si quien pretende el reconocimiento de la 34 Folios 155 y 156. 35 Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». 79.

Por los anteriores motivos se impone modificar los términos de la declaratoria de la excepción de prescripción al verificar que ocurrió la solución de continuidad para los periodos anteriores al 24 de septiembre de 2012, por lo que hay lugar al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados de planta del municipio de Pereira sólo en el citado periodo: INICIACIÓN TERMINACIÓN 24 de septiembre de 2012 7 de noviembre de 2012 8 de noviembre de 2012 7 de diciembre de 2012 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 13 de enero de 2014 12 de mayo de 2014 13 de mayo de 2014 6 de julio de 2014 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 15 de enero de 2015 14 de abril de 2015 15 de abril de 2015 14 de junio de 2015 30 de junio de 2015 21 de diciembre de 2015 15 de enero de 2016 14 de febrero de 2016 80.

Esto con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Deberán incluirse además las cesantías, vacaciones y dotaciones (compensadas en dinero), las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, estas últimas en caso de q ue se hayan percibido por los empleados de planta del municipio de Pereira en ese periodo. 81.

Ahora si bien la solicitud de las acreencias laborales formulada el 5 de abril de 2016 y el fenómeno de la solución de continuidad determina la prescripción de los derechos salariales y prestacionales ocurridos para los periodos anteriores al 24 de septiembre de 2012, se advierte que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación d e la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 82. Por esto, el ente territorial deberá tomar (durante todo el tiempo de la vinculación 36, sin contar las interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en l a eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 83.

En relación con la pretensión de devolución de los aportes en salud, riesgos profesionales y parafiscales al contratista, debe decirse que ésta es improcedente, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 202137 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado. 84.

Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 36 Del 1.° de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004, del 3 de febrero al 30 de junio de 2005, del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005, del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005, del 1.° de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de agosto de 2006, del 1.° de febrero al 30 de junio de 2007, del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 19 de diciembre de 2009, del 1.° de agosto al 19 de septiembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 9 de abril al 8 de agosto de 2012, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero 2016 al 14 de febrero de 2016. 37 Sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ -025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 198238, 27 de 1974 39, 7 de 1979 40, 119 de 1994 41 y demás concordantes. 85.

Ahora bien, esta Corporación ha precisado que como el restablecimiento ordenado no otorga la calidad de servidor público y que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 86.

Finalmente en relación con el pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y labor ordenada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala de Subsección advierte que la Ley 11 de 1984 creó a favor de los trabajadores particulares el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagada en especie sin carácter retributivo o salarios. 87.

Posteriormente la Ley 70 de 1988 42 previó en su artículo primero 43 esta prerrogativa para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional que percibirán una remuneración mensual inferior a 2 salarios mínimos y que hubieren prestado sus servicios en un periodo no inferior de 3 meses al reconocimiento del calzado y vestido. 38 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otra s disposiciones», 39 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 40 «Por la cual se dictan normas para la pr otección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 41 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» 42 « Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público.». 43 « ARTÍCULO 1.

Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par d e zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad emple adora.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 88.

Un año después, el artículo 1.° del Decreto 1978 de 1989 44, extendió dicho beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales la cual debía ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre que se cumplieran los requisitos precitados. 89. Luego, el artículo 1.° de Decreto 1919 de 2002, concedió este derecho a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendió el derecho a su favor. 90.

Ahora bien, para esta Sección 45 la dotación no se puede pagar en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero, en caso de que el empleador no la hubiere suministrado y se produzca el retiro es procedente el reconocimiento de una indemnización 91. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.° del Decreto No. 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C- 995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social», la demandante tiene derecho a su reconocimiento, porque demostró los dos supuestos necesarios para ello: (i) haber laborado para la respectiva entidad por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y (ii) devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, la entidad demandada no demostró que durante el vínculo laboral con la demandante le suministrara las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor. 92. De acuerdo con lo anterior, el numeral séptimo que reconoció la dotación a la señora Escudero Parra se modificará en el 44 « ARTÍCULO 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades admi nistrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cu atro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.» 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D. C., 23 de agosto de 2012, proceso radicado 15001 - 23 - 31 - 000 - 2000 - 01466 - 01 ( 0716 - 10 ). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 entendido que hay lugar a su reconocimiento solo por los períodos ya señalados 46, pues se reitera que la prescripción operó sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2012. 93.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más dilucidaciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de pri mera instancia, pero modificará la decisión frente a la excepción de prescripción extintiva y los términos del restablecimiento del derecho, específicamente los numerales 1.° y 3.° a 5.° de la parte resolutiva. 94.

En consecuencia (i) se declarará la existencia de una relación laboral entre la señora Claudia Yineth Escudero Parra y el municipio de Pereira durante los plazos de ejecución de los contratos de prestación de servicio suscritos con dicho ente territorial 47; (ii) se condenará al ente territorial al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados de planta del municipio de Pereira generadas en estos lapsos: IN ICIAC IÓN TERMINACIÓN 24 de septiembre de 2012 7 de noviembre de 2012 8 de noviembre de 2012 7 de dici embre de 2012 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 8 de agosto de 2013 7 de septi embre de 2013 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 46 Es decir, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero al 14 de febrero de 2016. 47 Del 1.° de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004, del 3 de febrero al 30 de junio de 2005, del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005, del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005, del 1.° de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de agosto de 2006, del 1.° de febrero al 30 de junio de 2007, del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 19 de diciembre de 2009, del 1.° de agosto al 19 de septiembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 9 de abril al 8 de agosto de 2012, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero 2016 al 14 de febrero de 2016.

Esto es sin las interrupciones ya señaladas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 13 de enero de 2014 12 de mayo de 2014 13 de mayo de 2014 6 de julio de 2014 7 de julio de 2014 6 de septi embre de 2014 8 de septi embre de 2014 30 de noviembre de 2014 15 de enero de 2015 14 de abril de 2015 15 de abril de 201 5 14 de junio de 2015 30 de junio de 2015 21 de di ciembre de 2015 15 de enero de 2016 14 de febrero de 2016 95.

Esto es, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; con inclusión de las cesantías, vacaciones y dotaciones (compensadas en dinero), las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, estas últimas en caso de que se hayan percibido por los empleados de planta del municipio de Pereira en ese periodo. 96.

Asimismo, se condenará a la demandada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la accionante, correspondientes al tiempo en que se constató su relación de carácter laboral 48; se declarará la configuración de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 24 de septiembre de 2012 y se negarán las demás pretensiones de la demanda. 3.4.

Condena en costas 97. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los 48 Del 1.° de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004, del 3 de febrero al 30 de junio de 2005, del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005, del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005, del 1.° de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de agosto de 2006, del 1.° de febrero al 30 de junio de 2007, del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febre ro de 2008, del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 19 de diciembre de 2009, del 1.° de agosto al 19 de septiembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 9 de abril al 8 de agosto de 2012, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 d e enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero 2016 al 14 de febrero de 2016.

Esto es sin las interrupciones ya señaladas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 98.

Acorde con esa orientación la Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, prosperaron de forma parcial los argumentos de los apelantes de conformidad con el numeral 5 49 del artículo 365 del CGP. 99. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 5 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Claudia Yineth Escudero Parra en contra del municipio de Pereira, conforme con lo señalado en la parte motiva, salvo los numerales 1.° y 3.° a 5.°, los cuales quedarán así: «1.

Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto del periodo comprendido entre el 1.° de marzo de 2004 y el 23 de septiembre de 2012. 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación, de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero al 14 de febrero de 2016, atendiendo a la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

CONDENAR a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí 49 «5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base par a cotización de los aportes en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, desde el 1.° de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004, del 3 de febrero al 30 de junio de 2005, del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005, del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005, del 1.° de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de agosto de 2006, del 1.° de febrero al 30 de junio de 2007, del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 19 de diciembre de 2009, del 1.° de agosto al 19 de septiembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 9 de abril al 8 de agosto de 2012, del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero 2016 al 14 de febrero de 2016, salvo sus interrupciones.

Para lo anterior, el municipio de Pereira trasladará al Fondo de Pensiones respectivo los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió realizar durante el período de prestación de servicios señalado en el inciso anterior, en caso de que no los hubiese hecho, teniendo en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel (sic) como contratista y los que se debieron efec tuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.°.

CONDENAR a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la deman dante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el del 24 de septiembre al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 15 de enero al 14 de junio de 2015, del 30 de julio al 21 de diciembre de 2015 y del 15 de enero al 14 de febrero de 2016.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2019) Demandante: Claudia Yineth Escudero Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas.

TERCERO- RECONOCER a la abogada Lina Marcela Rico Flórez, portadora de la T.P. 146.387 del C. S. de la J., para actuar en el presente proceso como apoderada del municipio de Pereira, en los términos y para los fines indicados en el poder otorgado visible en el índice 17 del expediente. CUARTO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado