66001233300020130046503 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Caducidad del medio de control incoado – Operó Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia que negó las pretensiones del libelo.

Según la demanda, la pasiva incurrió en una serie de fallas del servicio en el marco del proceso penal que se adelantó en contra del señor Saúl Enríquez Zuluaga Olivar por el delito de usurpación de marcas y patentes, actuación que concluyó con sentencia absolutoria en favor del procesado, lo cual determinó la materialización de daños susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la proferida el 4 de diciembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 19 de diciembre de 20131, por los señores Saúl Enrique Zuluaga Olivar (afectado directo), Gloria Cecilia Morales Ciro (ex esposa), esta última quien actúa en nombre propio y en representación de su mejor hija Antonia Zuluaga Morales, María Faidy Olivar Cofles (madre), Pedro Saúl, Saúl Andrés, Alfonso, Daniel Alfonso y José Augusto Zuluaga Ospina (hijos), este último quien actúa en nombre propio y como representante legal de la sociedad Zuluaga Zuluaga y Cía. S. en C, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y la sociedad SANFORD COLOMBIA S.A., cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 1 Según sello de presentación personal visible a folio 29 del cuaderno 1.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 2 3. La actora pretende la declaración de responsabilidad de la pasiva y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron causados con motivo del proceso penal que se adelantó en contra del señor Saúl Enríquez Zuluaga Olivar por el delito de usurpación de marcas y patentes que concluyó sentencia absolutoria, actuación en la que se evidenciaron conductas reprochables y determinantes de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y de un error judicial por parte de las autoridades judiciales.

Al lado de ello, alegó que SANFORD COLOMBIA S.A. orquestó una campaña de desprestigio para lesionar los intereses de la Papelería de Occidente. 4. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de: i) 100 S.M.L.M.V., por concepto de perjuicios morales y daño a la salud, respectivamente, en favor del señor Saúl Enrique Zuluaga Olivar y 50 S.M.L.M.V., por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demás demandantes; ii) $45’000.000 por concepto de daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales; iii) $2.869’686.760 por perjuicios materiales en favor de la sociedad Zuluaga Zuluaga Cía. S. en C. los cuales comprenden el menoscabo patrimonial que afrontó, la incautación de mercancías y las utilidades que dejó de percibir por cuenta del proceso penal.

Hechos 5. Se relató que en 1987 se abrió el establecimiento de comercio denominado Papelería de Occidente como un negocio familiar de los entonces esposos Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y Luz Marina Ospino. Afirmó que el negocio prosperó rápidamente, por lo que se abrieron sucursales en Cali, Pereira y Manizales y se constituyó la sociedad Zuluaga y Zuluaga y Cía. S. en C., como propietaria del establecimiento. 6.

Señaló que en el 2004, se diseñó una estrategia comercial de gran impacto para la temporada escolar consistente en la oferta de productos a muy bajo precio, entre ellos, esferos de marcas “kilométrico plus” y “paper mate”, oferta condicionada a la compra de la totalidad de la lista escolar. 7. Indicó que la mencionada estrategia generó malestar entre los competidores, entre ellos, de la firma NEWEL SANFORD S.A. – hoy SANFORD DE COLOMBIA S.A.- quien, sin fundamento alguno, formuló una denuncia penal en contra de la Papelería de Occidente, la que dio lugar a que se iniciara una investigación penal en contra del señor Zuluaga Olivar, por el delito de usurpación de marcas y patentes -proceso seguido bajo la radicación 2005 03562-. 8.

Con ocasión a los hechos de la denuncia, la DIAN, en procedimiento del 15 de diciembre de 2005, realizó una visita aduanera en la que se produjo la incautación de 486 docenas de bolígrafos “Paper Mate” y 632 de bolígrafos “kilométrico Plus”, tras considerarse que estos elementos no contaban con la documentación completa para su ingreso al país y, además, no cumplían con los patrones de Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 3 calidad, impresión y tamaños aportados por la denunciante, sociedad que no tenía la calidad de propietaria o licenciataria de las mencionadas marcas. 9.

Dada la debilidad de la prueba incriminatoria, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación; sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, el 25 de abril de 2006, tuvo a SANFORD DE COLOMBIA S.A. como víctima sin que lo fuera, pues no era licenciataria de esas marcas y, en consecuencia, acogió su petición de no acceder a la solicitud de preclusión. Al lado, requirió a la Fiscalía para que aportara nuevos elementos de convicción durante la etapa de juicio, a la par que este organismo desistió del recurso contra la decisión de negar la preclusión, aun cuando dicha impugnación era procedente. 10.

El 22 de mayo de 2006, SANFORD DE COLOMBIA S.A., sin tener legitimación alguna, solicitó el cambió de radicación del proceso, a lo que accedió la Fiscalía de manera exótica. 11. Sin una prueba contundente, el 6 de febrero de 2008, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación; luego, el 23 de junio siguiente, se celebró audiencia de acusación, y, finalmente, el 7 de julio del mismo año, se dio inició a la audiencia preparatoria, diligencia en la cual la Fiscalía no cumplió la carga de exponer nuevos elementos de juicio sino que presentó los mismos con los que contaba al momento de solicitar la preclusión2. 12.

Como era de esperarse, el señor Zuluaga Olivar fue favorecido con una sentencia absolutoria, por cuanto, dadas las evidentes carencias probatorias, no se logró demostrar su responsabilidad penal, lo cual dejó en evidencia que se vinculó y procesó al actor por una conducta punible que no cometió, situación que le causó perjuicios susceptibles de reparación. 13.

Por los anteriores hechos, la parte actora reprochó, en concreto, que: i) SANFORD DE COLOMBIA alegó la calidad de víctima sin serlo y presentó patrones de originalidad de una marca de la cual no era propietaria; ii) la Fiscalía reconoció como víctima a esta sociedad, sin serlo; aceptó un cambio de radicación del proceso, sin fundamento, y, además, desistió del recurso contra la providencia que negó la solicitud de preclusión. A la par de esto, imputó y acusó al actor como autor de una conducta punible sin pruebas contundentes sin aportar elementos de convicción suficientes sobre la responsabilidad penal reprochada; y, iii) el juez penal de conocimiento no aceptó en su oportunidad la solicitud de preclusión; sin embargo, luego profirió sentencia absolutoria. 14.

Lo anterior determinó, en criterio de la parte actora, la desintegración de la unidad familiar, pues el señor Zuluaga Olivar se separó de su esposa, al paso que sufrió el deterioro de su estado de salud, ya que presentó dos accidentes 2 Ha de señalarse que las copias que reposan de la actuación penal seguida bajo la radicación 2005-03562, dan cuenta de que estas audiencias se surtieron en fechas diferentes.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 4 cardiovasculares. Al lado esto, se causó un grave detrimento patrimonial a la sociedad demandante, pues la Papelería de Occidente entró en quiebra3.

La defensa 15. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual consideró que la parte actora no interpuso los recursos de ley contra las decisiones cuestionadas, de allí que no pueda alegar el error judicial como fuente de responsabilidad. 16. Añadió que la calidad de víctima de SANFORD COLOMBIA cumplió con los condicionamientos previstos en la Ley 906 de 2004, por lo cual no había razón para no tenerla como tal dentro de la actuación. Frente a la decisión de no precluir la investigación, dijo que la misma no resultó censurable y que, en todo caso, cuando se confirmó en sede de reposición, se expuso con claridad las razones para ello. 17.

Finalmente, sostuvo que la parte actora no cumplió la carga de probar los daños que adujo, por lo que sus pretensiones estaban llamadas al fracaso4.

18. SANFORD DE COLOMBIA S.A. propuso la excepción de caducidad de la acción, tras afirmar que la afectación económica de la sociedad actora ocurrió en el 2008, el divorcio en agosto del 2011 y la historia clínica dio cuenta de los quebrantos de salud del actor en julio de este mismo año, luego, la demanda se promovió por fuera de los años siguientes a la fecha de estos acontecimientos5. 19.

Indicó que comprendía un deber legal denunciar las conductas delictivas de las cuales tenía conocimiento, precisamente, las relacionadas con la comercialización por parte de la Papelería de Occidente de productos que no cumplían con los estándares de calidad y originalidad de la marca “Kilométrico”; de allí que, amparado bajo los principios de buena fe y de confianza legítima, puso en conocimiento de las autoridades esas conductas, con miras a que fueran investigadas6. 20.

La Fiscalía, pese a que fue notificada del auto admisorio, no contestó la demanda. Alegatos 3 Folios 1 a 29 del cuaderno principal. 4 Folios 1673 a 1686 del cuaderno 1. 5 En audiencia inicial, el tribunal declaró no probada esta excepción, lo que fue objeto de recurso de apelación que resolvió esta Subsección en auto del 5 de diciembre de 2017, oportunidad en la cual confirmó la decisión recurrida con fundamento en que el cómputo de la caducidad debía iniciar a partir de la ejecutoria de la sentencia absolutoria fecha en la que se tuvo certeza del desenlace de la actuación penal. 6 Folios 1691 a 1712 y 258 del cuaderno 1.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 5 21. Al concluir la etapa probatoria7, SANFORD DE COLOMBIA S.A. alegó de conclusión, oportunidad en la cual señaló que no obra prueba que demostrara la mala fe en su actuación y, por el contrario, cuando instauró la denuncia penal presentó los protocolos de calidad de las marcas cuestionadas para cotejo pericial; luego, cuando solicitó el cambio de radicación, lo hizo amparado en la especialidad legal de las Fiscalías, de allí que actuó de buena fe y amparado en el principio de confianza legítima. 22.

Añadió que el hecho de permanecer vinculado a una investigación que concluye con una sentencia absolutoria no comporta per se un daño de naturaleza indemnizable sino que comprende un deber de todo ciudadano de contribuir con la realización de la justicia material. 23. Finalmente indicó que no se acreditaron los daños alegados en la demanda ni cómo ellos guardan relación con las conductas que reprocha constitutivas de fallas del servicio. 24.

La Rama Judicial presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea y la Fiscalía no intervino. La decisión 25. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. 26. Preliminarmente, indicó que los reproches de responsabilidad debían analizarse bajo la óptica del error judicial y del defectuoso funcionamiento, pues, de manera concurrente, se controvirtieron conductas y decisiones que se produjeron en el marco de un proceso penal que concluyó con sentencia absolutoria -ejecutoria de esta decisión que tuvo en cuenta para emprender el cómputo de la caducidad y concluir que la acción se ejerció en tiempo-. 27.

Con este enfoque, analizó el material probatorio para señalar que se evidenció que con ocasión al procedimiento efectuado por la DIAN el 15 de diciembre de 2005, se inició el proceso penal anunciado en la demanda en contra del señor Zuluaga Olivar por el delito de usurpación de marcas y patentes, proceso seguido bajo la radicación 2005-03562 de conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de 7 En la referida audiencia, el Tribunal incorporó la prueba documental aportada por la parte actora, a saber: registros civiles de nacimiento de los demandante, contrato de divorcio por mutuo acuerdo de 17 de agosto de 2011, Certificado de Cámara y Comercio de la sociedad SANFORD DE COLOMBIA S.A., solicitud de registro de marca 344524, Certificado de Inscripción de Registro Público de Propiedad Industrial, Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, Historia Clínica del paciente Saúl Zuluaga Olivar, Declaraciones de Renta de la sociedad Zuluaga Zuluaga Cía. S. en C., copias del proceso penal seguido bajo la radicación 2005-03562 de conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (se anexaron algunas decisiones, no obra la integridad del expediente), copias del proceso penal seguido bajo la radicación 2006-00423 de conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito (se remitieron copias de algunas diligencias, en particular, reposa copia del acta de la audiencia de solicitud de preclusión solicitada por la Fiscalía y desistimiento del recurso.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 6 Conocimiento y del Juzgado Tercero Penal -ante el cual se adelantó la audiencia de juicio oral-; sin embargo, al revisar las copias aportadas por la parte actora, se pudo establecer que en contra de ese señor se siguieron dos investigaciones más relacionadas con el referido delito, las cuales se adelantaron bajo los radicados 2006-423 y 2006-428. 28.

Indicó que se acreditó que en el proceso 2006-423 se celebró audiencia el 25 de abril de 2006 en la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira negó la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, decisión que no fue recurrida por el señor Zuluaga Olivar, sino por la Fiscalía General de la Nación, de allí que no resultaba procedente el análisis bajo los presupuestos del error judicial. 29.

En torno al reproche frente al desistimiento de la Fiscalía del recurso contra de la decisión anterior, precisó que los sujetos procesales están facultados para emplear los medios de contradicción que estimen procedentes, al paso que están habilitados para desistir de los mismos. Con todo, indicó que la actora no recurrió el auto que admitió dicho desistimiento. 30.

Al punto de los señalamientos por cambio de radicación, indicó que la competencia para conocer los delitos contra la propiedad intelectual y telecomunicaciones le corresponde a las Fiscalías Especializadas, por lo que procedía el cambio de radicación. 31. Por otra parte, señaló que el proceso 2006-428 inició con ocasión de la diligencia de allanamiento y registro que se practicó en la Papelería de Occidente el 21 de febrero de 2006, oportunidad en la cual se incautaron 8.950 unidades de lapiceros de la marca “Paper Mate”. 32.

Agregó que en estas dos investigaciones no obran las decisiones en las que se admitió a SANFORD DE COLOMBIA S.A. como víctima, por lo que no podría emprenderse un análisis dirigido a establecer si se ajustaron a derecho o no. 33. Al lado de esto, dijo que en el proceso 2005-03562 -al cual hace referencia la demanda- se acreditó que: i) el 15 de junio de 2007 se llevó a cabo audiencia preliminar de control de legalidad de incautación de mercancías por parte de la DIAN en diciembre de 2005; ii) el 6 de febrero y el 23 de junio de 2008, se surtieron audiencias de formulación de imputación y de acusación, respectivamente; y, iii) el 12 de noviembre del mismo año, se realizó audiencia preparatoria en la cual la Fiscalía y SANFORD DE COLOMBIA anunciaron sus pruebas. 34.

Indicó que en este proceso tampoco obra la decisión que admitió a esa sociedad como víctima; sin embargo, tal condición se encuentra acreditada, pues obra la certificación emitida el 15 de febrero de 2008, en la que la Superintendencia de Industria y Comercio informó que el 5 de septiembre de 2003, inscribió licencia de la marca “Kilométrico (Nominativa)” de “Berol Corporation” a SANFORD S.A. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 7 35.

Señaló que este proceso –radicación 2005 03562- culminó con fallo absolutorio proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira en audiencia del 15 de diciembre de 2010, decisión que confirmó la Sala Penal del Tribunal Superior el 19 de febrero de 2011, autoridad que indicó que la absolución no se produjo por la certeza de que el procesado actuó conforme a la ley, sino porque no se pudo dar validez al peritaje practicado con el fin de establecer la originalidad de los productos incautados. 36.

Concluyó que estas actuaciones no se evidenciaron caprichosas, arbitrarias o ilegales, sino que se adoptaron en desarrollo propio del ejercicio de la acción penal, por lo que el actor estaba en la obligación de soportar la investigación, en tanto que con ella se pretendía esclarecer la comisión de conductas punibles. 37. Agregó que el hecho de obtener una sentencia absolutoria no tornó injusta o antijurídica la actuación que le precedió y, de esta manera, no se podía alegar la reparación automática de daños con causa en dicha absolución. 38.

Finalmente, dijo que no se acreditó que el proceso de divorcio que afrontó el actor, el infarto que padeció o la presunta quiebra de la sociedad actora hayan tenido como causa el proceso penal. II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 39. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar el fallo del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 40.

Como argumentos concretos de disenso expuso que, con mejor criterio, esta instancia debía reconocer las irregularidades del proceso penal al cual fue vinculado el actor y que concluyó con sentencia absolutoria a su favor, por cuanto las mismas se encontraban probadas, ya que los elementos de juicio demostraron que: - SANFORD DE COLOMBIA: i) se constituyó como víctima sin tener tal calidad; ii) se opuso a la solicitud de preclusión de la investigación y; iii) presentó patrones de originalidad de las marcas en litigio sin ser licenciataria de las mismas. - La Fiscalía General de la Nación: i) reconoció la calidad de víctima de la referida sociedad sin serlo; ii) desistió del recurso de apelación contra la decisión del juez de negar la preclusión solicitada; iii) accedió al cambio de radicación del proceso; iv) no investigó tanto lo favorable como lo desfavorable ni aportó nuevos elementos en juicio; v) sindicó y acusó al señor Zuluaga Olivar de la comisión de conductas sin Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 8 tener pruebas de cargo contundentes, todo lo cual quedó en evidencia en la sentencia penal absolutoria. - La Rama Judicial: i) no accedió a la solicitud de preclusión formulada en favor del procesado y confirmó y le reconoció personería a SANFORD DE COLOMBIA para actuar como víctima sin serlo. 41.

Finalmente dijo que contra la solicitud que resuelve el cambio de radicación no procede recurso alguno8. 42. En proveído del 28 de mayo de 20209, esta Corporación admitió el recurso de apelación y, el 22 de octubre siguiente, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto10. 43.

En esta oportunidad, la actora insistió en las acusaciones de la demanda y agregó que no recurrió la providencia que admitió el desistimiento del recurso de apelación contra la decisión que negó la solicitud de preclusión de la investigación, por cuanto no estaba habilitada para ello11. 44. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo del a quo, para lo cual sostuvo que no se demostraron conductas reprochadas a la Rama o a la Fiscalía dentro de la causa penal seguida bajo la radicación 2005-03562 -sobre el que versaron los hechos de la demanda-, dado que obraban suficientes elementos para imputar y acusar al actor por la comisión del delito de usurpación de marcas y patentes, pues los bolígrafos de la marca “Kilométrico” incautados por la DIAN en la Papelería de Occidente no tenían los documentos de importación en regla ni cumplían los patrones de originalidad aportados por SANFORD DE COLOMBIA S.A., compañía que contaba con licencia para comercializarlos en el país, de allí que tampoco se le pudiera reprochar a ésta la falta de interés para acudir en calidad de víctima. 45.

Agregó que ninguna prueba confirmó los demás reproches de la demanda, por tanto, pese a existir una sentencia absolutoria, lo cierto es que la vinculación e investigación en contra del actor constituía una carga que debía soportar en virtud del deber de todo ciudadano de contribuir con el funcionamiento del Estado, en particular, cuando éste ejerce la acción penal12.

46. SANFORD COLOMBIA S.A. solicitó confirmar la sentencia apelada y rechazar los argumentos de la apelante, pues el fallo apelado se fundamentó en consideraciones fácticas y jurídicas adecuadas y, además, en el expediente no se 8 Folio 703 a 705 del cuaderno principal. 9 Folio 2168 del cuaderno principal. 10 Folio 2171 del cuaderno principal. 11 Índice 14 SAMAI 12 Índice 18 SAMAI Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 9 probó la existencia del daño que alegan los actores derivado de su vinculación al proceso penal13. 47.

La Fiscalía General de la Nación señaló que no se encuentra demostrada la “actitud pasiva y omisiva” durante la instrucción e investigación, tal como se le reprochó en la demanda, y, por el contrario, se evidenció que su actuación se ajustó al cumplimiento de las competencias que constitucionalmente le fueron confiadas14. 48. La Rama Judicial no intervino en esa etapa procesal.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 49. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación indicado. 50. Antes de emprender cualquier análisis, la Sala encuentra oportuno volver sobre los supuestos de imputación del daño alegado, de cara a establecer si el medio de control de reparación directa que se promovió se ejerció oportunamente respecto de cada uno de ellos -aspecto que debe analizarse de manera oficiosa, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción-15.

Lo anterior atiende a la circunstancia derivada de que en la demanda se acumularon multiplicidad de reproches frente a cada una de las imputaciones encausadas, que si bien podrían analizarse de manera conjunta bajo la perspectiva de que el actor considera que de manera injusta se adelantó un proceso en su contra, tal pretensión no podría desligarse del hecho claro y evidente de que la demanda se particularizaron diversas actuaciones que en su sentir no debieron ser adoptadas, las que sindica como fuente del daño que se le ha causado. 51.

Ha de resaltarse, inicialmente, en lo que toca con la caducidad de las acciones ejercidas ante esta jurisdicción, que el artículo 136 de la CCA -aplicable al asunto16- prevé que la acción de reparación directa debe intentarse dentro del término de 13 Índice 16 SAMAI 14 Índice 15 SAMAI 15 Al respecto, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (subrayas fuera de texto).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005. M.P. Danilo Rojas Betancourth. 16 Si bien la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -19 de diciembre de 2013-, lo cierto es que para efectos del cómputo de la caducidad se atenderá lo dispuesto en la norma anterior, esto es, el Decreto 01 de 1984, en la medida en que dicho cómputo inició durante su vigencia. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 10 dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa causante del daño, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente reparación de perjuicios, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 52.

Sobre estas bases generales, resulta forzoso remitirse al contenido de la demanda, pues, a no dudarlo, este acto procesal es el que permite deducir el derecho que se reclama a partir de la existencia de un daño y su antijuridicidad. 53. Así, bajo la demanda, las pretensiones se orientaron a la declaratoria de responsabilidad de las demandadas, tras considerar que incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio, en tanto que, por una parte, SANFORD DE COLOMBIA S.A. alegó la calidad de víctima sin serlo y presentó patrones de originalidad de una marca de la cual no era propietaria; por otra parte, la Fiscalía reconoció como víctima a esta sociedad, sin serlo, aceptó un cambio de radicación del proceso, sin fundamento, desistió del recurso contra la providencia que negó la solicitud de preclusión, imputó y acusó al demandante como autor de una conducta punible, sin pruebas contundentes, no aportó nuevos elementos de convicción durante la etapa de juicio, y, finalmente, el juez penal de conocimiento no aceptó en su oportunidad la solicitud de preclusión. 54.

Como ruta para el análisis de la caducidad frente a esas imputaciones, es necesario referirse al material probatorio que milita en el expediente, no sin antes aclarar que, según los hechos de la demanda, el proceso penal al cual se refiere el actor inició con base en la denuncia presentada por la mencionada sociedad y por la visita aduanera que practicó la DIAN en las instalaciones de la Papelería de Occidente el 15 de diciembre de 2005, actuaciones que, de conformidad con las pruebas, dieron lugar a la investigación seguida bajo la radicación 2005-03562. 55.

Se tiene entonces que el material probatorio reveló que: - El 15 de diciembre de 2005, en compañía del gerente de seguridad de SANFORD DE COLOMBIA S.A. se practicó una inspección aduanera en la Papelería de Occidente, donde se hallaron almacenados, entre otras, 623 docenas de bolígrafos de la marca “Kilométrico Plus”, elementos que fueron objeto de aprehensión, pues no cumplían con todos los documentos de importación -según la documentación esta mercancía provenía de Guatemala- y, además, porque carecían de las características de calidad, impresión, fabricación y tamaños de los patrones de originalidad que presentó la sociedad, como lo verificó el perito adscrito al laboratorio LABICI, incautación que fue avalada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías17. 17 Folios 86 y ss del cuaderno 1.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 11 - Con base en las evidencias físicas recaudadas, entre ellas, el informe de laboratorio de junio de 2006 que arrojó como resultado que los bolígrafos hallados carecían de las características de calidad, impresión, fabricación y tamaño que ostentaban los originales de la marca “Kilométrico” y el documento emitido por SANFORD DE COLOMBIA S.A., en calidad de licenciataria de BEROL CORPORATION, esta última con representación de la marca “Kilométrico Plus”, en la cual afirmó que en Guatemala no se comercializan ni se fabrican estos productos, la Fiscalía Segunda Seccional de Pereira presentó escrito de acusación el 6 de marzo de 2008 en contra del señor Zuluaga Olivar, tras considerar que esas evidencias llevaban al conocimiento con probabilidad de verdad de que éste incurrió en el delito de usurpación de marcas y patentes18. - El 23 de junio de 2008 se celebró audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Segundo Penal de Conocimiento de Pereira, diligencia a la que concurrieron el acusado - quien no hizo ninguna observación al escrito de acusación-, la denunciante, SANFORD DE COLOMBIA S.A. y la Fiscalía General de la Nación -quien hizo descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física-19. - El 12 de noviembre de 2008, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira, se llevó a cabo audiencia preparatoria en la cual la Fiscalía anunció la totalidad de los elementos de prueba que llevaría a juicio.

Al lado de esto, la defensa anunció sus pruebas dentro de las cuales se destaca el oficio 5624 sobre solicitud de preclusión que no aprobó el juez a petición de SANFORD DE COLOMBIA, al considerar que se aportarían nuevas evidencias, lo que no sucedió. En la misma audiencia, SANFORD, en calidad de víctima, citó varias sentencias sobre los derechos de las víctimas en procesos penales como el que antecede y solicitó no admitir el oficio que dio cuenta de la solicitud de preclusión anunciada por la defensa, por carecer de valor probatorio20. - El 15 de diciembre de 2010 concluyó la audiencia de juicio oral ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira -autoridad que asumió competencia ante el impedimento del Juzgado Segundo-, oportunidad en la cual dictó fallo absolutorio en favor del procesado, como autor del delito de usurpación de marcas y patentes.

Consideró que no se probó la materialidad de la conducta punible, puesto que no se allegó al debate la prueba documental que condujera a la certeza de la exclusividad del titular del registro de la marca en Colombia ni que la firma SANFORD la tuviera, situación que repercutía en la validez de la prueba pericial que se practicó con base en los patrones que esa compañía aportó y con los cuales 18 Folios 88 y 89 del cuaderno 1. 19 Folios 106 y ss. del cuaderno 1. 20 Folios 136 y ss. del cuaderno 1.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 12 se realizó el cotejo de los bolígrafos incautados, prueba que -pese a la idoneidad del peritazgo- concluyó con la falta de originalidad de esos elementos21. - La decisión anterior fue apelada por el representante de la víctima -para lo cual adujo que se probó que era licenciatario de Berol Corporation, marca que contaba con la exclusividad reprochada- y por la Fiscalía General de la Nación, recursos que fueron resueltos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en audiencia del 19 de octubre de 2011.

En esta oportunidad, el ad quem confirmó el fallo recurrido tras considerar que, si bien hubo suficientes elementos de convicción para adelantar la investigación, máxime cuando las explicaciones del procesado fueron evidentemente ingenuas - dijo que los bolígrafos eran de un proveedor que los había dejado hace varios años en su local-, lo cierto es que no fueron introducidas a juicio de manera oportuna las pruebas relativas al registro oficial de la marca, registro que ostentaba Berol Corporation y no la víctima o, al menos, de ello no había prueba contundente.

Así, concluyó que la absolución se imponía no porque se tuviera certeza de que el acusado obró conforme a la Ley o que su actividad comercial estaba exenta de irregularidades, sino porque se evidenció una falencia probatoria que impidió comprobar la materialización de la conducta punible investigada22. - Al lado de las pruebas de las actuaciones precedentes, obra oficio del 12 de mayo de 2006, en el cual la Fiscalía 11 Seccional de Pereira -dentro del proceso radicado 2005-03562- solicitó a la Unidad Nacional de Fiscalías la variación de asignación del proceso, atendiendo la especialidad, en consideración a que se adelantaba la investigación de un delito de relacionado con la propiedad intelectual. - En oficio 333 de 23 de mayo de 2006, el Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías solicitó la remisión de la investigación penal adelantada bajo la radicación 2005-03562, teniendo en cuenta que “mediante resolución 0-192 de mayo 22 de 2006, proferida por el Fiscal General de la Nación, dispuso designar especialmente a un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito adscrito a la Unidad Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, para que continúe con esta investigación hasta su terminación”23, en cumplimiento de lo cual la Dirección Seccional de Fiscalías, en oficio de 31 de mayo siguiente, remitió la actuación a la autoridad competente24. 54.

De vuelta a las imputaciones y de cara a la caducidad, la Sala encuentra que en lo que se refiere a los reproches dirigidos contra SANFORD DE COLOMBIA 21 Folios 207 a 218 del cuaderno 1. 22 Folios 387 a 412 del cuaderno 1. 23 Folio 768 del cuaderno 1. 24 Folio 772 del cuaderno 1. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 13 S.A., porque alegó la calidad de víctima -sin serlo- y presentó patrones de originalidad de la marca “Kilométrico” -sin ser licenciataria de ésta-, su cómputo partirá del momento en el que, según el material probatorio, la parte actora tuvo conocimiento de la ocurrencia de esta censurada actuación, esto es, el 12 de noviembre de 2008 cuando se celebró ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual dicha sociedad intervino en calidad de víctima al aducir ser licenciataria de la marca “Kilométrico” -audiencia en la cual quedó claro que esa compañía presentó patrones con los cuales se realizó el cotejo de originalidad de esa marca-. 55.

Por tanto, el plazo para demandar la reparación de daños con causa en ese reproche, en términos de lo previsto en el artículo 136 del CCA, feneció el 13 de noviembre de 2010 y comoquiera que la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2013, resulta claro que la acción no se ejerció de manera oportuna, sin que la solicitud de conciliación prejudicial promovida por los actores incidiera en su cómputo, en tanto que la misma se presentó el 25 de septiembre de este último año, es decir, cuando ya había operado la caducidad.

La Sala precisa que no tomará como punto de partida la fecha en que fue proferida la sentencia absolutoria, pues en esta materia el juez de la responsabilidad no puede variar la causa petendi, circunscrita en este episodio procesal específico, a la acusación ya referida, la que no depende de lo definido en el proceso, pues esas decisiones fueron las que, según la demanda, abrieron paso a que se adelantara un injusto proceso en su contra. 56.

Frente a las imputaciones dirigidas contra la Fiscalía General de la Nación, en tanto reconoció como víctima a SANFORD DE COLOMBIA, la Sala evidencia que, si bien este reproche entraña el ataque a una decisión judicial, lo cierto es que en el expediente no obra providencia alguna que contenga una pronunciamiento en tal sentido; sin embargo, con miras a analizar la caducidad, se tendrá en cuenta la fecha en la que se surtió la mencionada audiencia preparatoria, esto es, 12 de noviembre de 2008, pues entiende que en este momento ya se había emitido providencia con ese propósito. 57.

Bajo este análisis y como ocurrió con la anterior imputación, se observa que operó el fenómeno de la caducidad, pues la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2013, esto es, por fuera de los dos años siguientes a la realización de la audiencia preparatoria -12 de noviembre de 2008-. 58. Ahora, en torno al cuestionamiento a la aceptación del cambio de radicación, se tendrá en cuenta la fecha en que la Dirección Seccional de Fiscalías remitió para conocimiento de las Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, la investigación penal seguida bajo la radicación 2005-03562, luego de que mediante resolución de 2 de mayo de 2006, la Fiscalía General de la Nación -por cuestiones de especialidad- ordenara esa designación. De allí que, como la demanda se presentó el 19 de diciembre de Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 14 2013, resulta claro que esto ocurrió por fuera de los años siguientes previstos para el ejercicio oportuno de la acción. 59.

En lo que se refiere al desistimiento del recurso de apelación contra la decisión que negó la solicitud de preclusión, la Sala observa que esta decisión no reposa en el proceso penal seguido bajo la radicación 2005-03562, como tampoco el desistimiento, cuestión que no es óbice para el conteo de la caducidad, pues para tal propósito, deberá remitirse a la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual se mencionó que al interior de esa causa se produjo una solicitud de preclusión y un desistimiento del recurso contra la decisión que negó tal solicitud, de allí que el cómputo partirá de esta audiencia -12 de diciembre de 2008-, para concluir que frente a esta imputación también operó la caducidad de la acción. 60.

En este punto ha de señalarse que en el expediente obran copias de los procesos penales tramitados bajo la radicación 2006-0423 y 2006-0428, los cuales se adelantaron con ocasión a unas diligencias de incautación diversas a las que dieron origen a la investigación 2005-03562 -referida en la demanda-. A pesar de que esos procesos evidencian que se llevó a cabo una audiencia de solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía -surtida el 25 de abril de 2006- y un desistimiento del recurso de apelación propuesto por esta entidad contra la decisión que negó la petición, esas pesquisas no serán objeto de valoración, en tanto que no se refieren al proceso penal -2005 03562- que se introdujo en la demanda como objeto de cuestionamiento, ni hay evidencia de que las tres causas penales se hubieren tramitado bajo la misma cuerda procesal.

Con todo, aun tomando en consideración tales decisiones, la acción resultaría inoportuna. 61. A tono con los reclamos por haber imputado y acusado al actor como autor de una conducta punible -sin pruebas contundentes- y por no aportar nuevos elementos de convicción durante la etapa de juicio, la Sala, de nuevo, tomará como punto de partida la fecha en que se realizó la audiencia preparatoria -12 de noviembre de 2008-, pues en esa oportunidad la Fiscalía descubrió la totalidad de las pruebas que fundamentaron la imputación y la acusación, así como las pruebas que servían de norte para la solicitud de condena en contra del procesado. 62.

Así las cosas y en línea con los análisis precedentes, se evidencia que operó el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción, en tanto que la audiencia tuvo lugar el 12 de noviembre de 2008 y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2013. 63. Finalmente, en cuanto al reproche del juez penal de conocimiento por no aceptar la solicitud de preclusión de la investigación, la Sala atenderá el razonamiento expuesto antes, para concluir que, si bien no obró -en este proceso- decisión en tal sentido, de la audiencia preparatoria -de 12 de noviembre de 2008- se podía deducir que se produjo tal decisión, de allí que frente a este Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 15 cuestionamiento operó asimismo la caducidad bajo la misma línea decisión expuesta en precedencia. 64.

Es menester reiterar que las imputaciones de la demanda no podrán pender del momento en que cobró ejecutoria la sentencia absolutoria proferida en audiencia de lectura de fallo del 15 de diciembre de 2010, pues los reproches que puntualmente se hacen en la demanda, no tuvieron por causa esta decisión, sino que tuvieron origen en actuaciones que se surtieron con anterioridad a la definición de la sentencia. 65.

Menos aún podría indicarse que la responsabilidad de quien denunció y se hizo parte como víctima en el proceso penal, o la del Estado por un presunto error judicial en variadas decisiones, pendía de la sentencia, pues aceptar esa circunstancia es desconocer que la responsabilidad por error judicial nace con la comprobación del mismo en una providencia judicial que se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, aspecto que no se revela porque el juez al dictar sentencia evalúe el cúmulo de actuaciones judiciales, pues en tal momento se trata de definir la responsabilidad del encartado a la luz de las exigencias probatorias que se requieren para dicho efecto.

Aceptar lo contrario, sería como indicar por vía general que cada proceso que culmina con una sentencia absolutoria acredita un errado obrar del aparato jurisdiccional del Estado, asunto que deslegitima sin bases constitucionales y convencionales su actuar en procura de la protección de los bienes superiores que se tutelan a través de la legislación penal. 66.

La Sala reitera que, bajo la demanda, los reclamos del actor están dirigidos a cuestionar lo justo o injusto de unas actuaciones que se adelantaron durante la investigación penal, justificado en que no fue declarado como responsable, lo que resulta desacertado con miras a estructurar a partir de ello un daño antijurídico con causa en una aparente falla de la administración de justicia, pues debe considerarse que cada decisión en el curso de una investigación tiene una secuencia lógica cuyo objeto y fin está encaminado a la búsqueda de la verdad en procura de la realización de la justicia material, de allí que atacar cada actuación, como se ha hecho en este caso, conduciría a entorpecer esa búsqueda y descartaría una de las bases nucleares de un Estado Social de Derecho, como es la sujeción a la ley y, con ésta, a las autoridades estatuidas para la garantía de un orden justo y convivencia pacífica.

Conclusión 67. A tono con lo expuesto, se impone revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, declarar que operó la caducidad del medio de control incoado por la parte actora. Condena en costas Radicación: 66001-23-33-000-2013-00465-03 (65.926) Actor: Saúl Enríquez Zuluaga Olivar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 16 68.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., la Sala condenará en costas a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 69.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200325 -aplicable en tanto que la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2013-, en esta instancia, se fijan las agencias en el 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia26, esto es, veinte millones setecientos sesenta mil pesos ($20’760.000.oo), a cargo de la parte demandante y a favor, en partes iguales, de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y SANFORD DE COLOMBIA S.A. IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda el 4 de diciembre de 2019.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa incoado por la parte actora.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de veinte millones setecientos sesenta mil pesos ($20’760.000.oo), a cargo de la parte demandante y en favor, en partes iguales, de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y SANFORD DE COLOMBIA S.A. 25 Que fija, en su numeral 3.1.3. que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.

El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. 26 La cuantía se estimó en la suma de $2.076’000.000.oo (folio 27 del cuaderno 1).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador81/Vistas/documentos/eva lidador