Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01344-00 Accionante: Rosa Odila Quiroz de Ariza Accionado: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por Rosa Odila Quiroz de Ariza en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 24 de febrero de 2022 la accionante interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con la providencia dictada el 26 de agosto de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020130696200/01. 2.- Hechos 2.1.- Afirmó la accionante que su hijo, el cabo Julio Cesar Ariza Quiroz, estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 1º de enero de 1992 hasta el 27 de noviembre de 1992, fecha de su fallecimiento en servicio; además, indicó que dependía económicamente de aquel y que padece una condición de salud grave. 2.2.- Por considerar que tenía derecho a una pensión de sobreviviente, le solicitó a la institución gendarme que le concediera esa prestación; sin embargo, por Oficio OFI12-86399 MDSGDAGPS1.10 del 6 de septiembre de 2012, se negó lo pedido. 2.3.- Teniendo en cuenta los hechos descritos, la accionante formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo del 6 de septiembre de 2012 y, en consecuencia, se concediera la pensión en comento.

Este proceso le correspondió a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado No. 25000234200020130696200. 2.4.- Surtidas las etapas procesales correspondientes, por sentencia del 14 de diciembre de 2018, el a quo ordinario negó las pretensiones de la demanda porque, como el hijo de la demandante falleció el 27 de noviembre de 1992, no le era aplicable la Ley 100 de 1993, ni siquiera por favorabilidad, y no se cumplían los requisitos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, el cual era el vigente para la fecha del deceso. 2.5.- Inconforme, la demandante formuló recurso de apelación, en el cual hizo referencia a múltiples decisiones del Consejo de Estado en las que se ha reconocido la pensión de sobrevinientes al acudir, de forma retrospectiva y bajo el principio de favorabilidad, a la Ley 100 de 1993; sumado a ello, pidió que se tuviera en consideración que, por su estado de salud, es un sujeto de especial protección constitucional y reiteró que cumple con los requisitos para acceder a la prestación que pretende. 2.6.- Por sentencia del 4 de marzo de 2021 la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la recurrida, por cuanto, en la fecha en que se produjo la muerte de Ariza Quiroz, no se había expedido la Ley 100 de 1993, lo que implicó que las expectativas prestacionales de la demandante se consolidaron en vigencia del Decreto 1211 de 1990, cuyos requisitos no están satisfechos. 2.7.- El 23 de abril de 2021 la demandante presentó solicitud de adición de la sentencia, porque, en su parecer, esta omitió pronunciarse sobre la petición que hizo en la apelación para que se aplicara el Decreto 1211 de 1990, ya que, de haberlo hecho, según múltiples decisiones judiciales, se habría accedido a su pedimento. 2.8.- Por providencia del 26 de agosto de 2021 la requerida negó la adición pedida, pues, al revisar el recurso de apelación, notó que este se solo refirió a la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud de los principios de favorabilidad y retrospectividad; argumentos que, precisó, sí fueron abordados.

En adición a ello, sostuvo que la sentencia fue notificada el 19 de abril de 2021, por lo que la solicitud de la demandante se radicó después de su ejecutoria. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora adujo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 26 de agosto del 2021, vulneró sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta lo siguiente: “El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B se encuentra en el deber y la obligación de emitir un pronunciamiento que resuelva el fondo de la solicitud de adición presentada, ello como quiera que [esta] se hizo dentro del término legal oportuno atendiendo lo dispuesto en el [a]rtículo 52 de la Le[y] 2028 de 2021, mediante el cual se modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, es importante resaltar que la providencia del 26 de agosto de 2021, notificada a través de correo electrónico del 01 de diciembre del mismo año, transgrede en forma directa los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y [DE] ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de mi poderdante pues impide que se obtenga una resolución de fondo a lo pretendido, máxime si se tiene en cuenta que el órgano colegiado omitió pronunciarse en la sentencia judicial sobre los puntos deprecados en la solicitud de adición[.] (…) Luego haciendo un recuento temporal se advierte que la sentencia judicial fue notificada a través de correo electrónico del 19 de abril de 2021, es que decir que la misma se debe entender realizada al finalizar el día 21 de abril de 2021 y el término de 3 días para presentar recursos o solicitudes, como es el caso de la adición, empezó a correr el día 22 de abril de 2021.

Por último, que la solicitud de adición fue radicada mediante mensaje de datos del 23 de abril de 2021. Frente al particular me permito traer a colación lo expuesto en auto del 26 de agosto de 2021 dentro del proceso de radicado No. 50001-23-33-000-2020- 00021-01, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia de la consejera Dra. Nubia Margoth Peña Garzón (…) Baj[o] tales derroteros conviene señalar que la solicitud de adición fue radicada dentro del término legal oportuno y, en consecuencia, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B debió emitir un pronunciamiento de fondo, sin que así hubiera ocurrido.

(…) Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarias para garantizar la efectividad del derecho material. En el caso presente, sería muy injusto que aun presentando la solicitud de adición dentro del término legal atendiendo a lo previsto en el [a]rtículo 52 de la Ley 2080 de 2021, el [e]strado se sustraiga a dar una respuesta de fondo señalando que la petición es extemporánea, conllevando a no tener más acción o mecanismo judicial para que una autoridad judicial examine si en virtud del Decreto 1211 de 1990 le asiste el derecho prestacional reclamado y respecto del cual fue solicitada la adición a la sentencia atendiendo a que, pese a haber sido objeto del recurso de apelación, nada dijo la accionada al resolver la segunda instancia”. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “Solicitamos al juez de tutela proteger los derechos fundamentales vulnerados como son [el] debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Esto con el fin, de que el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B se pronuncie sobre la solicitud de adición presentada a través de correo electrónico del 23 de abril de 2021 y respecto de la sentencia del 4 de marzo de 2021, notificada mediante correo electrónico del 19 de abril del mismo año”. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 1º de marzo de 2022 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca así como del Ejército Nacional.

También ordenó la notificación a la demandada y a las vinculadas. 5.2.- El Tribunal con jurisdicción en Cundinamarca citó las conclusiones de la sentencia que profirió y manifestó que se atendría a lo que se demuestre en este trámite CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Rosa Odila Quiroz de Ariza en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada vulneró los derechos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. En cuanto a la acción de tutela en contra de providencias judiciales, el estudio de la subsidiariedad debe ser mucho más riguroso y exigente; sobre el particular, es preciso recordar que el examen de una decisión judicial también implica la observancia de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 4.2.- En el sub judice la accionante alega que le correspondía a la Sección Segunda del Consejo de Estado resolver de fondo la solicitud de adición que elevó en contra de la sentencia del 4 de marzo de 2021, pues esta fue radicada dentro de la oportunidad legal para ello. 4.3.- Ab initio, considera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad, en razón a que Quiroz de Ariza debió haber cuestionado el auto dictado el 26 de agosto de 2021 a través del recurso de reposición. En efecto, se observa que la providencia atacada fue notificada por correo electrónico, el 1º de diciembre de 2021, no obstante, al revisar el expediente digitalizado, que fue allegado por el a quo ordinario, y la página de consulta virtual de la Rama Judicial, se advierte que no se formuló el aludido medio de controversia, el cual corresponde a la vía legal idónea para ventilar, ante el juez natural, las denuncias relacionadas con la extemporaneidad de la petición aditiva. 4.4.- Al respecto, es menester recordar que el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, regula los aspectos generales del recurso de reposición, en los siguientes términos: “Artículo 242.

Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. Claro es, entonces que, salvo que exista una norma prohibitiva expresa, cualquier auto será susceptible de ser controvertido mediante el recurso de reposición, cuya oportunidad y trámite se seguirán según lo previsto en la norma adjetiva general.

Como, a diferencia de lo establecido para las peticiones aclaratorias, el artículo 287 del C.G.P., aplicable al caso por remisión expresa del CPACA, no niega la posibilidad de formular recursos en contra del auto que se pronuncia sobre las solicitudes de complementación, el cuestionado auto del Consejo de Estado podía controvertirse por la vía de la reposición. 4.5.- De conformidad con las circunstancias descritas, se torna diáfano que las denuncias elevadas por la parte actora devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional sin haber agotado la totalidad de los medios y recursos legales que le hubiesen permitido controvertir la decisión judicial reprochada. 4.6.- Adicionalmente, tampoco se acreditó una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues los jueces ordinarios estimaron que a la demandante no le asistía el derecho reclamado y, además, en el auto del 26 de agosto de 2021 se afirmó que la sentencia sí estudió la totalidad de los argumentos que fueron puestos en su conocimiento en la apelación. Por tanto, los defectos endilgados, tal como acaba de exponerse, no superan el requisito de subsidiariedad. 4.7.- Ahora bien, se advierte que, además de lo atinente a la oportunidad de la petición de complementación, Quiroz de Ariza critica, en el fondo, que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado pasó por alto un aspecto que debía resolver. 4.7.1.- Pues bien, de ser cierto que la accionada incurrió en tal omisión, se trataría de una decisión infra petita, lo que corresponde a una infracción al principio de congruencia, como lo ha señalado esta Corporación. En tal medida, en tratándose del desconocimiento de dicho principio, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio (…)”. 4.7.2.- Por lo anterior, si la intención es debatir que la accionada no se pronunció sobre algún aspecto al que estaba obligada a hacerlo, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Así, se reitera que la solicitud de amparo no satisface el presupuesto de subsidiariedad, ya que, si se considera que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta colegiatura dejó pronunciarse sobre algún aspecto de la litis que debió resolverse en ella, el recurso extraordinario de revisión, además del pedido de adición, es un medio procedente para esos efectos. 5.- De conformidad con lo expuesto y dado que no se agotaron todos los mecanismos legales, según lo expuesto, la Sala procederá a declarar improcedente el amparo solicitado por Rosa Quiroz de Ariza, al no cumplir el requisito genérico de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Rosa Quiroz de Ariza, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00