Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) Demandante: Fabio Palomino Sánchez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

Auto interlocutorio ASUNTO El señor Fabio Palomino Sánchez interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia 051 proferida el 6 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena de esta Corporación.1 CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de éste a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01 Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»2.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. 2 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 6 de mayo de 2021 se notificó a la parte demandante el 10 del mismo mes y año y dado que el recurso se interpuso en oportunidad, pero el memorial de sustentación no reposa en el expediente se requirió inicialmente al Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto del 26 de agosto de 2022 y posteriormente, a la parte demandada a través de auto del 22 de junio de 2023 para que se subsanara el recurso por carecer de los requisitos consagrados en el artículo 262 del CPACA otorgándole 5 días a partir del 14 de julio de 2023.

La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones radicó el 21 de julio de 2023, por lo que se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía. - Designación de las partes Se trata del señor Fabio Palomino Sánchez y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 6 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En dicha providencia el tribunal sostuvo que se encuentra probado que el actor devengó la bonificación por servicios prestados, pero no se cotizó sobre este factor, razón por la cual no es posible su inclusión dado que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 únicamente pueden integrar la base de liquidación de la pensión aquellos factores sobre los cuales se haya realizado aporte.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) No obstante, manifestó, que si bien, la sentencia de unificación citada tiene efectos retrospectivos y es de carácter vinculante, el caso bajo estudio se aparta “sutilmente” de lo decidido, pues el demandante devengó el factor, se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y si se presentó omisión al cotizarse, tal omisión no puede atribuirse al pensionado para negarle el derecho a la pensión. En ese orden de ideas, ordenó la inclusión de la bonificación de servicios revocando la sentencia de primera instancia. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandada fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 1652 del 18 de junio de 2010 y de las Resoluciones (ii) 1666 del 23 de junio de 2011, (iii) GNR 217294 del 28 de agosto de 2012 y (iv) el acto ficto producto de la petición realizada el 8 de abril de 2015.

Que además, a título de restablecimiento del derecho, pretendió la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en un monto del 75%. Que en primera instancia conoció el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Popayán y mediante sentencia del 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de mayo de 2021 y notificada el 10 del mismo mes y año. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se expresó que la providencia del 6 de mayo de 2021 desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (IJ) Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 28 de agosto de 2018, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA, en la que se unificó: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será́ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será́ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ( Negrilla fuera de texto) Como sustentación se adujo: “…por virtud de lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en esta sentencia, así como por mandato del artículo 237-1 de la Carta Política y la Sentencia C-816 de 2011, dado el carácter de vinculante y obligatorio de este precedente de unificación, y bajo las orientaciones del principio de seguridad jurídica y de solidaridad, el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, está constituido por el 75% del salario promedio percibido en los últimos 10 años de servicios, constituido solo por aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes. […] Donde es evidente, que el H. Tribunal Administrativo del Cauca desconoce lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, al ordenar la inclusión de un factor salarial, esto es la bonificación por servicios prestados, que pese a encontrarse enlistado en el Decreto 1158 de 1994, no se logró acreditar en el curso del proceso, que sobre dicho factor se hubiese realizado cotización o aporte al sistema de seguridad social por parte del empleador.

(subraya del texto original) Se estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe admitirse, por las siguientes razones: Los argumentos consisten en que el Tribunal Administrativo del Cauca realizó una argumentación equivocada, al considerar que la bonificación por servicios prestados, puede tenerse como factor salarial para constituir el ingreso base de liquidación pensional pese a que no se cotizó sobre él. Si se analiza la sentencia de unificación, se advierte que existe unidad de materia entre la situación particular del señor Fabio Palomino Sánchez y los puntos resueltos en ella, pues dicha sentencia Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00499-00 (2397-2021) unificó lo relacionado con los factores salariales que se deben incluir en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Por consiguiente, y como la sentencia de unificación invocada es aplicable al caso concreto, se admitirá el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Fabio Palomino Sánchez contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca Segundo: Correr traslado a la parte demandada y al Ministerio Público por el término común de quince (15) días, para que se pronuncien acerca del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente