Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: HÉCTOR JACOB RODRÍGUEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 26 de mayo de 2022, en la acción de tutela de la referencia, que confirmó la providencia impugnada dictada el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Cuarta de esta Corporación que denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la integridad física y a la salud, los cuales consideró conculcados con la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de algunos demandantes en la acción de grupo instaurada en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) La Sección Cuarta de esta Corporación, en el fallo proferido el 9 de diciembre de 2021, consideró que estaban cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y, específicamente, en lo relativo a la relevancia constitucional, señaló que estaba superada porque debía definirse si la sentencia controvertida vulneraba los derechos fundamentales del accionante a la vida, dignidad humana, integridad física y salud; en consecuencia, descendió al estudio del defecto fáctico, y negó la petición de amparo por estimar que no estaba configurado.

(iii) La Sala al conocer de la impugnación dijo lo siguiente: “[…] La Sala advierte que se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable3 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. […]”.

(iv) En mi respetuoso criterio el requisito de relevancia constitucional no estaba cumplido y ello impedía descender al examen del asunto, por las razones que pasan a explicarse: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados.

Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 1.

Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos 1 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 20192, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”. [Destacado por la Sala] En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la 2 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.

En cuanto al tercer propósito indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente asunto carecía de relevancia constitucional porque (i) el accionante omitió explicar las razones por las que los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad física y salud fueron vulnerados con ocasión de la sentencia que aquí atacó y (ii) el debate planteado por el actor es de naturaleza económica.

Al respecto, una vez revisados los escritos de tutela e impugnación, se observa que el actor se limitó a invocar la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad física y salud, sin explicar las razones por las cuales el hecho que se haya declarado su falta de legitimación en la causa por activa en la acción de grupo promovida los transgredió, ni se advertía prima facie porqué la sentencia cuestionada afectaría dichas garantías.

Aunado a lo anterior, tampoco se cumplía el requisito de relevancia constitucional porque el debate planteado por el actor es de naturaleza económica, dado que, según se desprende del escrito de tutela, lo pretendido era que, a través de este mecanismo constitucional, se ordenara modificar el numeral primero de la sentencia controvertida para Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que al accionante se le reconociera una indemnización por concepto de “perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente”3 por la suma de 15 SMLMV.

Conforme con lo señalado, en el caso bajo examen, el requisito de relevancia constitucional no estaba superado porque se trata de un asunto meramente económico y la parte actora no explicó las razones por las cuales la sentencia controvertida vulneró los derechos fundamentales que invoca en el escrito de amparo. De otro lado, comoquiera que el accionante alegó que en la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 se incurrió en un yerro consistente en que se declaró su falta de legitimación por activa con fundamento en la Resolución nro. 795 de 2012, expedida por el INCODER, mediante la cual se le negó la adjudicación del predio denominado “La Mojarra” por tratarse de un bien baldío y adujo que a través de la acción de grupo que promovió pretendía la indemnización de los daños causados a un bien inmueble ubicado en un predio distinto al que se refiere dicho acto administrativo, se advierte que el actor puede promover el medio de control de reparación directa por error judicial.

Lo anterior, en la medida que el artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, y el inciso segundo de dicho artículo dispuso que el Estado será responsable, entre otros, por el error jurisdiccional.

En lo relativo al error judicial, el artículo 66 ibídem lo definió como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06338 00. Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

Debe tenerse en cuenta que, para los casos de error judicial, el artículo 67 ibídem estableció dos presupuestos; estos son, que el afectado haya interpuesto los recursos procedentes4 y que la providencia contentiva del error esté en firme. Bajo dicho contexto, el error que aduce el actor a través de este mecanismo constitucional no compromete o impacta los derechos fundamentales que invocó en el escrito de tutela y, además, lo pretendido tiene un carácter económico y particular, razones por las cuales dicho yerro puede ser examinado en el medio de control de reparación directa, cuya finalidad es la de reparar el daño producido, que, según se desprende de lo manifestado por el actor, se finca en que la declaratoria de falta de legitimación impidió que se le reconociera la indemnización que perseguía. Por último, también había lugar a advertirle al accionante que, en contra de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, puede interponer el recurso extraordinario de revisión5, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 4 Al respecto, puede verse la sentencia proferida el 11 de octubre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado.

Proceso nro. 25000 232 6000 2009 00820 01. Allí se explicó: “En relación con el primer presupuesto formal la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los recursos de ley pues, si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no propiamente por el error judicial, en cuyos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado; de otra parte, que los recursos de ley deben entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias y no los extraordinarios que tienen unas rígidas causales y requieren para su trámite la presentación de una demanda”. 5 Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en contra de una sentencia proferida en una acción de grupo pueden verse las siguientes providencias: Auto del 5 de febrero de 2020.

C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Proceso nro. 11001 0315 000 2014 02321 00. En esa providencia, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandado en contra del auto que admitió el recurso extraordinario de revisión, el cual fue promovido en contra de una sentencia proferida por la Sección Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 67 de la Ley 472 de 19986, de considerar que se configura alguna de las causales establecidas por la ley para su procedencia7.

Así las cosas, debió revocarse el fallo proferido el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la acción de tutela y, en su lugar, declarar improcedente la petición de amparo por no cumplirse con los requisitos generales de procedencia de relevancia constitucional y subsidiariedad. Tercera de esta Corporación dentro de un proceso de acción de grupo.

En el auto que admitió el recurso extraordinario se puso de presente que “el recurso extraordinario de revisión promovido en contra de una sentencia de segunda instancia dentro de un proceso tramitado bajo el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, se regirá por la Ley 1564 de 2012, en lo no regulado por la Ley 472 de 1998, siempre que no aborde los temas relacionados con la pretensión, caducidad o competencia funcional, aspectos referidos en el CPACA”.

A su turno, en el auto que resolvió la reposición se explicó lo siguiente: “Al revisar el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, el Despacho encuentra que en los procesos adelantados bajo el trámite de las acciones de grupo y cuyos asuntos no sean previstos en la norma, el juez deberá acudir a la normativa procesal civil, es decir, al Código General del Proceso, por ser la norma vigente, remisión que pasa por alto el aquí recurrente, quien entiende, al margen de ella, que la regulación del recurso extraordinario de revisión, contenida en el capítulo I del título VI en el CPACA, procede de manera directa en el caso concreto, sin tener en consideración que dicha norma no extiende su aplicación, de manera expresa, a este medio de control.

Para el Despacho resulta evidente que en relación con ese recurso hay lugar a acudir al medio de impugnación de revisión establecido en el artículo 354 y siguientes del CGP, tal como prevé la Ley 472 de 1998” También puede verse la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado.

C.P.: Guillermo Sánchez Luque. Proceso nro. 11001 3331 001 2009 00096 01. En dicha oportunidad, se negó el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de una sentencia proferida en un proceso de acción de grupo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que no se configuraban las causales 1,2 y 5 del artículo 250 de la Ley 1437. 6 “Artículo 67.

Recursos contra la sentencia. (…) Contra las sentencias proferidas en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de grupo proceden el recurso de revisión y el de casación, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 7 Cabe precisar que, tal y como se explicó en el auto del 5 de febrero de 2020 [citado en el pie de página 23], el recurso extraordinario de revisión y el mecanismo eventual de revisión en las acciones de grupo son figuras procesales que tienen una finalidad diferente y están establecidas en normas distintas.

Al respecto, se tiene que la revisión eventual está regulada por el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, así como en el artículo 272 y ss. del CPACA. Según las precitadas disposiciones, este mecanismo tiene como propósito unificar jurisprudencia y procede contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, y, en este caso, la sentencia atacada fue proferida por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado.

Radicación:11001-03-15-000-2021-06338-01 Accionante: Héctor Jacob Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.