CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá D. C. ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 730012333000201600497-01 (4123-2017) Demandante: BETTY MARÍA DEL PILAR LIMA AZUERO Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 04 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, y decidió declarar probada la excepción de prescripción de la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Betty María del Pilar Lima Azuero, reclamadas a partir del año 1994 con la inclusión de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y, además, condenó en costas a la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, solicita la nulidad (i) del acto administrativo contenido en el Oficio No. DSF-14-12-4-140 del 02 de marzo de 2015, expedido por la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima especial mensual equivalente al 30% del salió básico prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como adición o agregado a la remuneración mensual, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales y laborales teniendo como base de liquidación el 100% del sueldo básico más la prima especial y el pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado y lo que se debe liquidar.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: Se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a la señora Betty María del Pilar Lima Azuero, las diferencias prestacionales que se le adeudan correspondientes a u periodo de vinculación como funcionario judicial y que le dejaron de pagar, que resultan de aplicar el 60% de la prima especial como factor salarial para su reliquidación con relación a la bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, con todas las consecuencias jurídicas.
Se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a la señora Betty María del Pilar Lima Azuero, la indexación de las condenas a que haya lugar, con base en el IPC, desde la fecha en que debió realizar el pago correspondiente hasta que el mismo se verifique, y por tratarse de pagos de tacto sucesivo, que la indexación se aplique separadamente, respecto de cada obligación. Se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a la señora Betty María del Pilar Lima Azuero, los intereses moratorios sobre las condenas a que haya lugar, en la forma señalada en el N°4 del artículo 195 del CPACA, desde la fecha en que debió realizar el pago correspondiente hasta que el mismo se verifique, y por tratarse de pagos de tacto sucesivo, que los intereses se apliquen separadamente, respecto de cada obligación. De igual manera, solicitó se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA y también la condena en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La señora Betty María del Pilar Lima Azuero, laboró en el cargo de Fiscal delegado ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos desde el día 3 de junio de 1994 al 30 de septiembre de 2001 y recibiendo las prestaciones sociales a que se hace alusión a folios 16 a 28 y 133 a 149 del expediente. 2.2.
La accionante solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales contabilizando como factor salarial la pima especial de que trata el inciso primero del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, equivalente al 60% de sus ingresos laborales. Petición que reposa en folios 3 al 6 del expediente. 2.3. Mediante oficio DFS-14-12-4-140 del 2 de marzo de 2015, la entidad accionada negó la solicitud presentada indicando que ha dado cumplimiento a los decretos que ha expedido el gobierno fijando los respectivos reajustes salariales.
Hecho probado según lo previsto a folios 7 al 10 del expediente. 2.3. Contra la anterior decisión la parte accionante interpuso recurso de apelación como se advierte a folios 11 al 15 del expediente, del cual no obra prueba de haber sido resuelto.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos los artículos 4, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; el artículo 14 de la Ley 4 de 1992; los artículos 138, 152 No 2°, 157, 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 7 de los decretos N°2740 del 2000 y 2720 de 2001; artículos 6 de los decretos N°673 de 2002, 3569 de 2003, 369 de 2006, 618 de 2007 y 658 de 2008; artículos 8 de los decretos N°723 de 2009, 1388 de 2010 y 1039 de 2011.
En el concepto de violación expuso que las normas constitucionales invocadas consagran el derecho de petición y el derecho al trabajo, al negar la entidad demandada los legítimos derechos a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre la totalidad del ingreso percibido e indebidamente denominado “prima especial”, vulnera y atropella de forma grosera su derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Así mismo, cita las leyes invocadas que prevén el Régimen Salarial y Prestacional de los Servidores Públicos de la Rama Judicial y en particular el articulo 14 de la Ley 4 de 1992. También, recalca en que los Decretos inicialmente mencionados se establece que para cada año la remuneración mensual de los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, enlistando la denominación de los cargos de los Juzgados Municipales y les señala la remuneración mensual, previendo que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se considera como prima sin carácter salarial, el 30% del salario básico mensual de, entre otros funcionarios, los Magistrados, Jueces y Fiscales.
Como lo es para el presente caso, se confronta la disminución del carácter prestacional del salario básico en un 30% frente a la Constitución Nacional. De lo anterior, enfatiza en que las normas que establecen anualmente la prima del 30% del salario básico mensual, sin carácter salarial, son similares para los servidores enlistados tanto para la Rama Judicial como para la Fiscalía General de la Nación, es decir, para ambos casos se ordenó la reducción del salario básico mensual con efectos salariales, lo cual es el 30% del salario básico mensual considerado como Prima sin carácter salarial para el Régimen Salarial y Prestacional de la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, acerca de la reliquidación de sus prestaciones sociales, insisten que la Prima Especial equivalente al 30% de sus ingresos laborales, es procedente precisar, en áreas de rigor y la exactitud de dicha prestación económica no corresponde al 30% ni de la asignación básica, ni de la remuneración. Estima que como se aprecia en los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, para regular el régimen salarial y prestacional de la procuraduría general de la Nación y de la defensoría del Pueblo, la remuneración mensual de estos servidores se ha integrado por asignación básica, gastos de representación y prima especial, todos estos en un valor fijo allí mismo previsto.
También, se cita el artículo 9 del decreto 186 de 2014, donde la suma que se les cancela a estos servidores “en ningún caso corresponde al 30%, de allí que si hubiere que liquidar prestaciones sociales solo podría ocurrir en proporción justa al valor fijo de la prima especial y no al 30% de los ingresos mensuales” como se solicita en la reclamación. Aluce también, que las Altas Cortes han indicado que tratándose de prestaciones sociales son estas irrenunciables e imprescriptibles, como lo son las cesantías de los servidores públicos y en general sus prestaciones sociales, no existiendo límite temporal o formal, contando el interesado con la posibilidad de presentar cuantas peticiones estime necesarias en defensa de sus intereses para acudir ante la Jurisdicción. Frente a este tema, relaciona que el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 618 de 2007, que rectifica su jurisprudencia de cara al concepto de prima, considerando que cuando se habla de dicha prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora, a través de apoderado ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el 04 de agosto de 2016 y por reparto le correspondió al Despacho del Magistrado Belisario Beltrán Bastidas. 4.2. A través del auto datado el 12 de agosto de 2016 se ordena subsanar en el término de diez (10) días. 4.3.
Se subsana demanda el día 19 de agosto de 2016, adjunta 3 traslados y CD contentico del libelo. 4.4. Por medio de auto fechado 07 de septiembre de 2016 se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte demandante.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada allegó escrito, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones indicando que la Fiscalía General de la Nación ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores con estricta sujeción a los Decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional.
Explicó que la liquidación efectuada por la Fiscalía General de la Nación tuvo fundamento en claras disposiciones legales como el articulo 27 del Código Civil, el Decreto 2699 de 1991 y la Ley 4 de 1992 que determinó los criterios que el Gobierno Nacional debía observar y seguir para fijar el régimen salarial y prestaciones de los empleados públicos, y en el artículo 14 estableció la posibilidad de crear una prima especial, sin carácter salarial, no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico devengado por los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional de Distrito, los Jueces Regionales y de Circuito, el Secretario General, los Directores regionales y seccionales, los Jefes de Oficina, División y Unidad de Policía Judicial, el Fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y el Fiscal Delegado ante los jueces municipales y promiscuos, con excepción de los que opten por la escala salarial de la Fiscalía con efectos a partir del 01 de enero de 1993.
Manifestó que posteriormente el artículo 1° de la Ley 476 de 1998, aclaratorio de la Ley 332 de 1996, volvió sobre la naturaleza de la prima especial al expresar que la excepción prevista en el artículo 1° de la Ley 332 no se refiere a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo.
Señaló que en este sentido el Gobierno Nacional expidió los decretos salariales aplicables a los servidores de la Fiscalía que se vincularon por primera vez a la entidad a partir de 1992 y a quienes se acogieron al régimen del Decreto 53 de 1993, consagrando consecutivamente la prima especial de servicios en los decretos expedidos anualmente desde 1993 al año 2002.
La apoderada de la entidad accionada manifiesta que el Consejo de Estado en distintas sentencias se ha ocupado del estudio de legalidad de los decretos que han fijado la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, declarando la nulidad de los artículos que contemplan la prima especial sin carácter salarial, con efectos diversos en cuanto a su carácter, incidiendo directamente en el régimen salarial y prestacional del personal de la institución fiscal, y que en sentencia del 13 de septiembre de 2007, mediante la cual se anularon los artículo 7 y 8 de los Decreto 50 de 1998 y 2729 de 2001, unificó el criterio en esta materia señalando a cuales servidores se puede aplicar la reliquidación prestacional y cuáles no. Expuso que de los documentos allegados por la señora Betty María del Pilar Lima Azuero con la petición radicada el 27 de enero de 2015, donde solicita la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del porcentaje considerado como prima especial, se advierte que ha operado el fenómeno de la prescripción al tenor de lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Agregó que para los años siguientes al 2003, en los decretos salariales que expidió el Gobierno Nacional para los servidores de la Fiscalía, se suprimió el concepto de prima especial del 30% toda vez que dicho valor hacer parte del salario básico mensual. Finalmente, propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción” y la “genérica”.
6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 4 de agosto de 2017, decidió: “PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora BETTY MARÍA DEL PILAR LIMA AZUERO, reclamadas a partir del año 1994 a 2001 por la inclusión de la prima especial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la señora BETTY MARÍA DEL PILAR LIMA AZUERO, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
TERCERO. - Condénese en constas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en Derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídese de conformidad con lo dispuesto en el articulo 366 del C.G.P.
CUARTO. - Una vez en firme esta providencia, archívese.” Señaló la sentencia de primera instancia que el problema jurídico sobre el cual gira la controversia se contrae a establecer si la parte accionante le asiste derecho a que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la accionante desde el 3 de junio de 1993 al 30 de septiembre de 2001, incluyendo como factor salarial la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, o si por el contrario no le asiste derecho alguno. Transcribe el a quo una reseña normativa para ilustrar los regímenes salariales existentes dentro de la Fiscalía General de la Nación al ser creada por la Constitución de 1991 y, seguidamente, señala que con la expedición de la Ley 4 de 1992 se facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico.
Explica la sentencia de primera instancia que por voluntad del Legislador los funcionarios que optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación fueron excluidos de la aplicación de la prima especial establecida en la referida ley, exclusión que se conservó para los empleados nuevos que se vincularon al momento de crearse la entidad, conforme lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 03 de marzo de 2005, expediente 17021.
De esta manera, el a quo señala que el Gobierno Nacional, conforme a las competencias dadas por la Ley 4 de 1992, expidió anualmente los decretos que regularon el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en los cuales negó el carácter salarial a la prima especial y la fijó en un 30% del salario básico mensual.
Reseña que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la prima especial establecida en los decretos dictados desde 1993 al 2002 mediante distintas sentencias, en las cuales se realizó una interpretación distinta sobre el carácter de dicha prestación, siendo que en algunos era considerada como un factor salarial y en otros como un sobresueldo.
Explica que estas diferencias llevaron a que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 04 de agosto de 2010, unificara la posición y señalara que la prima especial de servicios sí constituye un factor salarial y en esa medida a los servidores de la Fiscalía que no les fue tenida en cuenta para efectos de liquidar sus prestaciones sociales, les asiste el derecho a que se les reliquide con inclusión del porcentaje de la mencionada prima, restablecimiento de derecho que debía otorgarse desde el año 1994 al 2001 sin excepción. Manifiesta el fallador de primera instancia que en la referida sentencia se señaló respecto al término de prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía, que “la misma debe contarse a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios”, porque fue con tal decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación en comento.
De igual forma, expone que en la misma sentencia se unificó que el término de prescripción debe contarse a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisión que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la referida prima.
Refiriéndose al caso concreto, el fallador de primera instancia manifestó que las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento de la prima especial no tienen vocación de prosperidad, al encontrarse que el reconocimiento y pago de dicha prestación económica se estableció en los decretos dictados desde 1993 a 2002 para la Fiscalía General de la Nación, y concederla a partir del año 2004 carece de respaldo normativo.
En este sentido, arguye el a quo que el Consejo de Estado definió que como el día 14 de febrero de 2002 se profirió la primera sentencia que declaró nula la expresión “sin carácter salarial” del artículo 7 del Decreto 038 de 1999, es a partir de dicha fecha que se cuenta la prescripción. Así, con el objeto de estudiar la excepción de prescripción trienal, argumenta que como la última sentencia que anuló el decreto que fijó la escala salarial de la Fiscalía quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2007, la parte demandante contaba hasta el 27 de octubre de 2010 para presentar su reclamación y comoquiera que la misma se presentó el 27 de enero de 2015, como se evidencia en folio 3 del expediente, declara probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, niega la reliquidación de las prestaciones social de la señora Betty María del Pilar Lima Azuero.
Concluye sus consideraciones el a quo precisando que no es viable señalar que la exigencia de las prestaciones se dio con la ejecutoria de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2014, pues esta anula decretos aplicables a funcionarios distintos a los de la Fiscalía General de la Nación, y, de otro lado, insiste en que el régimen aplicable a quienes son destinatarios de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 de la Rama Judicial es sustancialmente diferente al aplicado a los empleados vinculados a partir del 01 de enero de 1993 a la Fiscalía, por decisión del Legislador.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual sustentó aduciendo: La petición formulada por la demandante el 27 de enero de 2015 a la Fiscalía General de la Nación, así como la demanda se orienta a obtener a favor de ella el pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales le adeuda la entidad por el periodo comprendido entre el 03 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2001 y hasta que en razón del cargo tenga derecho, resultante de aplicar que para su reliquidación el 60% de la prima especial como factor salarial.
El tribunal, si bien niega las pretensiones, encontró probada la vinculación de la señora Betty María del Pilar Lima Azuero, por tanto, es aplicable la escala salarial fijada por el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Decreto 2699 de 2001 y sus modificaciones. Además, que los empleados que optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación fueron excluidos de la aplicación de la prima creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y en virtud del mismo se expidieron anualmente los decretos que regularon el Régimen Salarial y Prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación en los cuales se negó el carácter salarial de la prima especial de servicios y fijó en un 30% del salario básico mensual.
Respecto a la excepción de “prescripción trienal de los derechos laborales”, citando la sentencia de la Sección Segunda el Honorable Consejo de Estado dice que “La prescripción de las prestaciones sociales en virtud de los decretos que fijaron la escala salarial, la misma debe contarse a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que niega el carácter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la prima referida” y con fundamento en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, se observa que no es aplicable en la medida que solo a partir del 29 de abril de 2014, fecha en la cual el Honorable Consejo de estado declaró la nulidad de los artículos de los derechos que desde 1993 fijaron anualmente la remuneración de jueces, magistrados y fiscales en cuanto como prima sin carácter salarial y es allí cuando nació para la actora el derecho a exigir el reconocimiento y pago de lo que persigue la acción. De lo anterior, se tiene que es evidente la presentación del derecho de petición el 27 de enero de 2015, el cual fue negado el 2 de marzo de la misma anualidad y a su vez recurrido en apelación el 6 del mismo mes y año, sin respuesta presentando el silencio administrativo el recurso conforme al artículo 86 del CPACA, por tanto, se está dentro del término de tres años que hace nugatorio argumentar la prescripción trienal.
También resalta que le estaba vedado demandar, hasta tanto no procediera la nulidad de los artículos que desde 1993 fijaba la remuneración de jueces y fiscales, como se prevé en otro señalamiento de la Sala de Conjueces del Honorable Consejo de Estado. Así mismo, se trae a colación la sentencia del Honorable Consejo de Estado, sección segunda, en providencia de fecha 21 de abril de 2016 del Consejero Ponente Doctor William Hernández Gómez, de la cual se concluye que para el presente caso la prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, se debe contar solo a partir del 29 de abril de 2014, fecha en la cual se declaro la nulidad delos artículos de los derechos que desde 1993 fijaron anualmente al remuneración de los jueces magistrados y fiscales en cuanto previeron como prima, sin carácter salarial, del 30% al 60% de la prima especial, donde nació la para la actora el derecho a exigir el reconocimiento y pago de lo que persigue la acción. En desarrollo de las anteriores tesis argumentales, el apoderado de la demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 31 de enero de 2018, proferido por el Consejero Ponente. 8.2. Mediante auto del 1 de agosto de 2018, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 8.3.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 6 de junio de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por los Honorables Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 24 de julio de 2019. 8.3. Mediante auto del 5 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: Presentó “sustentación del recurso de apelación” entendido como los alegatos de conclusión, reiterando lo planteado desde el escrito de demanda y en el recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. 9.2.
Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión para el proceso de la referencia en esta instancia procesal. 9.3. Ministerio Público: Emitió concepto considerando que, con base en la misma sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, sección segunda, en providencia de fecha 21 de abril de 2016 del Consejero Ponente Doctor William Hernández Gómez citada por la parte actora, se hace una mala interpretación y no se dice lo que pretende la impugnación, pues allí se decidió explicando previamente que el derecho le surge a partir de la primera sentencia que declaró el carácter salarial de la citada prestación, quedando así prescritos los derechos de la accionante desde el 13 de agosto de 2005 y no desde el 29 de abril de 2014 como se pretende hacer ver.
Por tanto, solicita se CONFIRME la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si el demandante que pertenece al grupo de acogidos, pues ingreso a laborar en la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN en el año 1994, es beneficiario de la prima especial y en caso afirmativo, si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales reclamadas A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala acata. Los Fiscales que se acogieron al Decreto 53 de 1993 son beneficiarios de la prima especial desde el año 1998.
La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma. La prescripción trienal de las prestaciones sociales. 3. Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso se reduce a determinar si los Fiscales que se acogieron al régimen del Decreto 53 de 1993 tienen derecho al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y en caso afirmativo, las implicaciones de este reconocimiento en el salario y en la liquidación de las prestaciones.
En sentencia de Unificación Jurisprudencial del 15 de octubre de 2020, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, Expediente No. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018) se definió que es dable entender que en el año 1998 operó una derogatoria de la excepción consagrada en la ley marco respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y que por ende son beneficiarios de la prima especial, conclusión a la cual arrimó bajo la siguiente argumentación: “De los grupos identificados, acogidos, no acogidos y quienes ingresaron a la Fiscalía con posterioridad a 1993, ¿a quiénes debe reconocerse la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992?; 2.
¿puede derivarse del texto de la ley 476 de 1998 una derogatoria tácita de lo dispuesto en las leyes 4 de 1992 y 332 de 1996?; 3. Si las tres normas siguen vigentes ¿puede realizarse una lectura que apele al principio de favorabilidad en materia laboral?; 4. Si se estableciera que la prima especial del artículo 14 se extiende a quienes se sometieron a la escala salarial de la Fiscalía desde 1993, ¿podría reconocerse esta prestación teniendo en cuenta que desde el año 2003 no se ha vuelto a regular en los Decretos reglamentarios anuales proferidos por el Presidente de la República? Este último aspecto es relevante para el caso concreto y para que se proceda a proferir sentencia de unificación, comoquiera que la mayoría de los precedentes jurisprudenciales, como se verá, hacen referencia a reconocimientos generados entre el año 1993 y el año 2002, y la actora reclama el reconocimiento de este emolumento por fuera de este periodo, es decir, durante los años posteriores en los que sólo existe la discusión del alcance de las normas legales pues, como ya se dijo, este reconocimiento no se ha vuelto a consagrar en los decretos reglamentarios.
Así, una primera respuesta apuntaría a que la prima especial sólo debe predicarse de aquellos que no se acogieron al régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, no puede cobijar a quienes, si optaron por la anterior alternativa, decidieron someterse al decreto 53 de 1993 o se vincularon con posterioridad a la vigencia de esta norma.
Lo anterior se desprende de dos argumentos: los no acogidos, es decir, quienes provenían de la rama judicial y no renunciaron a dicho régimen salarial, por obvias razones se someten a las reglas establecidas para los funcionarios judiciales, y; el artículo 14 de la ley 4 de 1992 excepciona de la prima especial de manera expresa y clara a quienes opten por la escala de salarios de la entidad a partir de 1 de enero de 1993.
No obstante, la lectura realizada no es tan diáfana cuando se lee el texto de la ley 476 de 1998, pues aunque el legislador señaló que la finalidad de la norma era aclarar el alcance de los artículos 14 y 1º de las Leyes 4 de 1992 y 332 de 1996 respectivamente, lo cierto es que termina generando una antinomia, pues reconoce que la excepción no cobija precisamente a los funcionarios acogidos, es decir a aquellos que optaron por la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993 o a quienes se hayan vinculado con posterioridad a su entrada en vigencia. Basta con comparar directamente las dos normas: Debe advertirse que la Ley 476 de 1998 estableció que su naturaleza es aclaratoria, por lo que, si se apela a un criterio formal, podría pensarse que el legislador no tenía la intención de derogar o modificar lo establecido en las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996.
Sin embargo, cuando la redacción de la norma genera contradicción, es decir que coloca al operador jurídico en una situación en la que un derecho es negado y reconocido al mismo tiempo, debe apelarse al contenido y no a la declaración formal que hizo el legislador respecto de la disposición que genera la antinomia. Esto genera, que al regularse la misma materia de manera contradictoria se tenga que acudir a la regla establecida en el artículo 2º de la ley 153 de 1887 y, por tanto, preferirse la aplicación de la norma posterior.
Si se asume esta postura, puede entenderse que en año 1998 operó una derogatoria de la excepción consagrada en la ley marco respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. El anterior argumento se refuerza con el deber que tiene el juez de aplicar en materia laboral el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución política, según el cual, cuando existan dudas en cuanto a la interpretación y aplicación de dos o más disposiciones jurídicas, se debe optar por aquella que resulte más beneficiosa para el dependiente laboral.
En palabras de la Corte Constitucional: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.” Al respecto la sección segunda ha precisado: “En relación con el principio de favorabilidad alegado en el recurso de apelación, la subsección observa que este se presenta cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, no obstante en el presente caso, dichos presupuestos no se dan, pues las normas aplicables son los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y analizadas las pruebas, el demandante no cumple con exigencias previstas en la mencionada normativa.” Como puede observarse, se llega a una primera conclusión: la Ley 476 de 1998 modificó el artículo 14 de Ley 4 de 1992, por lo que, a partir de la entrada en vigor de esta norma, la prima especial debe reconocerse a los Fiscales que se hayan acogido al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 53 de 1993, así como a quienes se hayan vinculado de manera posterior.
Empero, el ejercicio de argumentación que exige la generación de un precedente judicial obliga a un análisis que no sólo se detenga en las disposiciones legales aplicables al caso, sino también el estudio de las posturas jurisprudenciales que anteceden la presente decisión.” Así las cosas, en este punto se puede afirmar, que, aunque la discusión jurídica presenta notorias diferencias con aquella que soportan las reclamaciones de los jueces, por todo el recorrido normativo y jurisprudencial que aquí se ha expuesto, en esencia las conclusiones a las que se arriban no difieren de las establecidas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019 en la que se precisó el alcance del derecho a la prima especial que se reconoce a los funcionarios judiciales.
Por contera, para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad se fijan las siguientes reglas: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado, sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.
De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la Ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
Al respecto la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a las sentencias de unificación mencionadas en precedencia, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta, que dicha prima no tiene carácter de factor salarial, excepto para efectos de pensión de jubilación. Que a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Que aplica la prescripción en los términos del Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969.
4. EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La demandante se vinculó a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN el 3 de junio de 1994, como Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos, cargo que desempeñó hasta el 30 de septiembre de 2001, significa lo anterior que pertenece al régimen de acogidos.
En la prueba documental allegada al proceso, obra constancia laboral de la asignación mensual devengada por el actor y en la misma se observa que nunca se le ha cancelado la prima especial y que sus prestaciones sociales se han liquidado sobre el 100% de su salario. Como bien puede observarse, el caso que se analiza guarda identidad en la mayoría de los aspectos que se desarrollan con los supuestos jurídicos y fácticos que dieron lugar a las sentencias de unificación del 2 de septiembre de 2019 y 15 de octubre de 2020.
Resulta pertinente anotar que desde el año 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, ya había precisado que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público. Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
En consecuencia y tal como lo preciso la sentencia de Unificación del 15 de octubre de 2020. la manera correcta de liquidar la prima especial se puede explicar en el siguiente cuadro: Conforme a lo antes expuesto, se concluye: A la accionante BETTY MARÍA DEL PILAR LIMA AZUERO desde el 3 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2001, fecha en la cual se retiró del servicio, no se le reconoció la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, es decir, no ha recibido un 30% adicional a su salario, la liquidación de las prestaciones sociales se le han venido realizando sobre el 100% de su asignación básica.
Dicho esto, si bien es cierto que tenía derecho al reconocimiento de su prima especial, también es cierto que de acuerdo con la prescripción trienal de la misma no es posible su actual reconocimiento, toda vez que la reclamación presentada ante la fiscalía se presentó el día 27 de enero de 2015. Si como se tiene visto, su relación laboral con la entidad demandada lo fue hasta el 30 de septiembre de 2001, claramente se advierte que el derecho a reclamar válidamente feneció el 30 de septiembre de 2004.
En consecuencia, le asiste razón a la sentencia del ad-quo al haber decretado la prescripción trienal de la reliquidación de las prestaciones sociales que reclama el demandado. No se condenará en costas procesales y agencias en derecho, razón por la cual, se revocará lo decido por el ad quo, como quiera que de lo establecido en la ley 1437 de 2011, no se desprende su imposición automática de costas, sino que, por el contrario, se trata de una consecuencia jurídica por haber demostrado en el proceso una conducta temeraria o de mala fe de una de las partes, así como la existencia de pruebas sobre la causación de gastos que deben ser ponderados por el juez.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, que declaró probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora BETTY MARÍA DEL PILAR LIMA AZUERO y que negó las demás pretensiones, EXCEPTO, el numeral TERCERO que se revocará.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuesta al demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente HENRY JOYA PINEDA JOHN JAIRO MORALES ÁLZATE Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA