Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-00757-01 (1146-2024) Demandante: Carlos Guillermo Burbano Portilla Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Guillermo Burbano Portilla instauró demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio Nro. 23229 GAG-SDP del 16 de diciembre de 2015, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer, liquidar y pagar la asignación mensual de retiro correspondiente al 66% conforme lo establece el artículo 1443 del Decreto 1212 de 1990, a partir del día 19 de marzo del 2009 fecha en que fue retirado de la institución, teniendo en cuenta los factores prestacionales previstos en dicha norma, por haber laborado como miembro activo durante un tiempo total de 19 años, 5 mes y 9 días.

Que los valores respectivos se ajusten a los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; que en la liquidación de la sentencia se tenga en cuenta la Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales de conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 y que, las cantidades líquidas de dinero que resulten de una eventual condena devenguen los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 numeral 4° del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la Policía Nacional como alumno el 6 de agosto de 1990 y dado de alta como agente el 1º de febrero del año 1991, que luego ingresó a la escuela de suboficiales el 17 de diciembre de 1993 y fue dado de alta como suboficial el día 31 de marzo de 1996.

Que fue homologado al nivel ejecutivo el 1º de abril de 1996 y retirado del servicio el 19 de marzo de 2009, en cumplimiento de la Resolución Nro. 00674 del 17 de marzo de 2009. Que al momento de su retiro tenía un tiempo de servicio de 19 años, 5 meses y 9 días, tal y como está certificado en la hoja de servicios. Que la entidad a través del acto demandado negó la asignación de retiro solicitada, omitiendo que la norma que regulaba los retiros de la Policía Nacional para el día 19 de marzo del año 2009, momento del retiro del demandante, era el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 25 que se encuentra declarado nulo mediante fallo del Consejo de Estado 1074 de 2012.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 48, 53, 220 y 243 de la Constitución Política; artículos 2, numeral 2.8 y 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004; artículos 34 numeral 1 y 35 numerales 1 y 19 de la Ley 734 de 2004; artículos 100 y 104 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

En el Concepto de la Violación se señaló que, los integrantes del Nivel Ejecutivo que se encontraban activos en la institución al 31 de diciembre del 2004 tenían derecho a una asignación de retiro si fueran retirados con más de 15 años de servicio. Que, teniendo en cuenta que laboró al servicio de la Policía Nacional por más de 19 años y dada su condición de Suboficial o miembro del Nivel Ejecutivo por homologación, no existe duda que su derecho a la asignación de retiro por favorabilidad se rige por lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que exige un tiempo mínimo de 15 años para acceder a dicha prestación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda se admitió el 8 de abril de 2016, notificada a la parte demandada, la que solicitó sean negadas las pretensiones.

Indicando que como el demandante laboró para la Policía Nacional por espacio de 19 años 5 meses y 9 días y fue retirado por causal de separación absoluta, no cumplió con los requisitos exigidos frente a la causal de retiro con el tiempo de servicios de 25 años, para acceder al derecho a la asignación mensual de retiro de que tratan los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

En audiencia inicial celebrada el 11 de abril de 2018, se fijó el litigio, se declaró fallido el intento conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas y se ordenó correr traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la sentencia del 9 de noviembre de 2023, accedió a las pretensiones afirmando que, al momento del retiro del servicio activo del demandante, estaba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, pero que, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012, por lo que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

Que, al momento del retiro del servicio, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, por lo que se deben aplicar las normas que mantuvieron su vigencia, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogado por el Decreto 1791 de 2000.

Que, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años y que, ese requisito es cumplido por el actor, toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 19 años 5 meses y 14 días.

Así las cosas, declaró la nulidad del Oficio No. 23229 GAG–SDP de fecha 16 de diciembre de 2015 y ordenó reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro, de forma vitalicia, desde el día 11 de octubre de 2012, por prescripción de las mesadas causadas antes del 11 de octubre de 2012; y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que el nivel ejecutivo desde su creación tuvo su propia reglamentación y siempre ha Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenido como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro 20 y 25 años sumado a la causal de retiro.

Que, la implementación del nivel ejecutivo contempló la posibilidad para los suboficiales y agentes, de incorporarse al nivel ejecutivo en donde encontraron prerrogativas de ascenso e incremento de salario, aspecto que les motivó al fenómeno de la homologación, sin embargo, dentro de estos no se encuentra el demandante, porque su incorporación fue en forma directa al nivel ejecutivo, por lo tanto, nunca tuvo una expectativa de asignación de retiro con base en lo reglado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como sí ocurrió́ para quienes habían pertenecido al régimen de suboficiales y agentes y luego se trasladaron voluntariamente al nivel ejecutivo.

Que, si bien es cierto, el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Consejo de Estado, no es menos cierto, que a la fecha de proferirse el fallo existen dos sentencias del alto Tribunal a través de las cuales se revocó la suspensión del mencionado artículo, encontrándose vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por la primera instancia. Que, con base en lo anterior, la norma que debe tenerse en cuenta corresponde al Decreto 1858 de 2012, vigente en sus artículos 1, 3 y 4 mediante el cual se reguló el régimen común de los miembros del nivel ejecutivo que se incorporaron en forma directa, además, hizo referencia a que la sentencia de primera instancia desconoció totalmente el Decreto 754 de 2019, que es la norma vigente a la fecha.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de marzo de 2024 se admitió el recurso y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si el señor Carlos Guillermo Burbano Portilla quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 18 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al haber sido separado de la entidad en virtud de una sentencia condenatoria proferida en su contra, o si las normas aplicables a su caso son las contenidas en los Decretos 1858 de 2012 y 0754 de 2019.

Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a través del Decreto 1212 de 11901, de la siguiente manera: «ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».

(Resaltado intencional). Luego, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 19952, cuyo artículo 7, numeral 1°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa 1 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.». 1 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 2 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.».

Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto 1091 de 19953, que en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para este personal. Sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación4, al considerar que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de ley.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20005, que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente, entre otros, lo relacionado con las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv»6 del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro, por lo que continuó rigiéndose por esta última normativa.

A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]».

En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 20047, y en el artículo 25 reguló lo referente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo, no obstante, mediante sentencia del 12 de abril de 20128, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 de dicha norma, al estimar que representaba una violación a la ley marco.

En dicho fallo, esta Corporación se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y señaló: «[…] Al haber 3 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 4 Número interno 1240 – 2004. 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 6 Artículo 95. 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 8 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 110010325000200600016 00.

Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. […]».

Se precisa que el Decreto 1212 de 1990 es el que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego, no es factible atender lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 en tanto se refiere a los agentes, esto es, categoría inferior9. Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó esa declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo, su artículo 2° fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 201810, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, estableció para el personal homologado del Nivel Ejecutivo, lo siguiente: «Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas». 9 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicado: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201911 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]» (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo homologados antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y que fueron retirados del servicio antes de la entrada en vigencia del artículo primero del Decreto 1858 de 2012, son las consignadas en el Decreto 1212 de 1990.

Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado que por Resolución 00674 del 17 de marzo de 200912, se separó del servicio activo de la Policía Nacional al demandante, en virtud de la sentencia condenatoria proferida en su contra como autor de cometer el delito de peculado por apropiación. Conforme con el formato de hoja de servicio, está demostrado que el señor Carlos Guillermo Burbano Portilla prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 19 años, 5 meses y 14 días, de los cuales estuvo suspendido 1 mes por suspensión disciplinaria y 4 meses y 4 días por suspensión penal, para un total de tiempo de servicio computable de 18 años, 5 meses y 14 días.

Además, que su ingreso al nivel ejecutivo se dio por homologación el 1º de abril de 1996, esto por cuanto perteneció previamente a la Institución en el cargo de Suboficial 13. En virtud de ello, cuando el demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio 11 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». 12 Documento 002 Pruebas (folios 15 al 18). 13 Documento 002 Pruebas (folio 13).

Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor. De igual forma, se observa que, al momento del retiro del servicio activo por la causal de separación absoluta en virtud de la sentencia condenatoria proferida en su contra como autor de cometer el delito de peculado por apropiación, estaba vigente el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.

Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto14.

Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Al verificar la situación del señor Carlos Guillermo Burbano Portilla se observa que fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

Tampoco podría pensarse en la aplicación de los Decretos 1858 de 2012 y 754 de 2019, como lo afirma la parte demandada en el recurso de apelación, porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento a esas normas, tampoco habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que dichas normas fueron expedidas el 6 de septiembre de 2012 y 30 de abril de 2019 y rigen a partir de la fecha de su publicación, es decir, que su vigencia se produjo después del retiro del servicio activo del interesado que se dio el 17 de marzo de 2009.

Además, el Decreto 754 de 2019, tampoco podría ser aplicable al caso del demandante por cuanto aquel se fijó para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 14 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999- 00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y como se indicó anteriormente, la vinculación del demandante al nivel ejecutivo se produjo por homologación, contrario a lo afirmado por el recurrente cuando señaló que su vinculación a la Policía Nacional fue en forma directa al nivel ejecutivo.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Burbano Portilla, 17 de marzo de 2009, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente.

De otro lado, las pruebas dan cuenta de que el demandante fue separado en forma absoluta del servicio activo por haber sido condenado como autor del delito de peculado por apropiación, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado15 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Así, en sentencia del 14 de septiembre de 201716 concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» 15 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021). Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199417, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).

Sobre el particular, esta Subsección18 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 y el de separación absoluta consagrado en 17 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021).

Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 resultan aplicables a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.

Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Carlos Guillermo Burbano Portilla sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirado por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 05001233300020160075701 (1146-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que concedió las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente