CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de pago de la obligación y cobro de lo no debido, y negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Emilio Machado Pérez, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la nulidad de los actos fictos, producto del silencio administrativo negativo, originados en las peticiones radicadas el 25 de mayo de 2018 ante el municipio de Montería y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer y pagar las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, actualizadas con base en el IPC; (ii) ordenar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por el incumplimiento en la consignación anualizada en el respectivo fondo;
(iii) reconocer el pago de los intereses moratorios hasta que se efectúe el pago; (iv) ordenar el cumplimiento del fallo, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones El actor afirma que labora en el municipio de Montería desde el 11 de abril de 1994 y que actualmente presta sus servicios en la entidad territorial.
Sostiene que el municipio de Montería no consignó dentro del plazo legalmente establecido las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, motivo por el cual, el 25 de mayo de 2018, presentó reclamación administrativa solicitando su reconocimiento y pago. Sin embargo, tanto la entidad territorial como el FOMAG guardaron silencio frente a dichas solicitudes.
Aduce que, en el último reporte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no figura reconocido el auxilio de cesantías. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Normas presuntamente vulneradas: Constitución Política, artículos 13, 25, 58 y 83; Ley 344 de 1996, artículos 13 y 15; Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2;
Decreto 1252 de 2000, artículos 1 y 2; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. La parte actora expone que las normas citadas regulan el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un plazo perentorio para su reconocimiento, con el fin de que la administración expida oportunamente los actos administrativos correspondientes.
Señala que, el auxilio de cesantías constituye una prestación social que el empleador debe pagar al trabajador como retribución por los servicios prestados, configurándose como un tipo de ahorro destinado a cubrir contingencias. Por lo tanto, debe pagarse de forma completa y oportuna, so pena de vulnerar derechos fundamentales. 2. Contestación de la demanda - El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad llamada a responder por el reconocimiento de las cesantías es la Secretaría de Educación del ente territorial, en su calidad de empleadora.
Argumentó que, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado posee más del 90% del capital. Explicó que, conforme a la Ley 91 de 1989 y al Decreto 2831 de 2005, el procedimiento para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes es especial, y que el pago por parte de la fiduciaria depende de la previa expedición del acto administrativo por la Secretaría de Educación y de la disponibilidad presupuestal.
En consecuencia, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. En relación con la sanción moratoria, indicó que la prevista en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, por cuanto su régimen prestacional se rige por normas especiales y por las disposiciones aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Añadió que, aun si se considerara procedente, en el caso concreto operó la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (CE-SUJ-SII-022-2020), dado que la reclamación administrativa fue presentada cuando ya había fenecido el término para exigir la sanción correspondiente a las anualidades 1994 a 1996.
Adicionalmente, propuso la excepción de indebida integración del contradictorio por no haberse vinculado a todos los litisconsortes necesarios, en particular a la Secretaría de Educación correspondiente, por ser la entidad que ostenta la calidad de empleadora y la llamada a responder en caso de no haberse efectuado la consignación de las cesantías al Fondo.
Formuló las siguientes excepciones: (i) pago de la obligación y cobro de lo no debido; (ii) prescripción; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. - Por su parte, el municipio de Montería guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 13 de febrero de 2025, declaró probada la excepción de pago de la obligación y cobro de lo no debido, negó las pretensiones de la demanda y dispuso que no había lugar a condena en costas.
Con fundamento en el material probatorio, el Tribunal constató que las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996 ya habían sido reconocidas y pagadas mediante resolución expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, dentro de un reconocimiento de cesantías parciales efectuado en 2008. En consecuencia, declaró probada la excepción de pago de la obligación y cobro de lo no debido.
Respecto de la sanción moratoria, concluyó que no resultaba aplicable, dado que las cesantías reclamadas se causaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, norma que permitió la aplicación del régimen anualizado y de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 al sector público. 4. El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y sostuvo que el Tribunal incurrió en error al considerar acreditado el pago de las cesantías con fundamento en la Resolución 1408 de 2008, pues en el expediente no obraba constancia de pago efectivo.
Aportó como prueba un extracto expedido por el FOMAG – Fiduprevisora S.A. (marzo de 2025), en el cual no se evidenciaban pagos correspondientes a las vigencias 1994, 1995 y 1996 ni al reconocimiento parcial efectuado en 2008, y afirmó que persistía un saldo a favor del docente. En relación con la sanción moratoria, argumentó que, aun en el evento de existir un pago parcial, este no extinguía la obligación ni excluía la mora, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitía la procedencia proporcional de la sanción cuando la consignación era incompleta o extemporánea.
Finalmente, expuso consideraciones sobre la descentralización del servicio educativo y las competencias de los municipios certificados en materia de administración y financiación del personal docente, para concluir que el Municipio de Montería era la entidad llamada a responder por las cesantías adeudadas y por la sanción derivada de su no consignación oportuna. 5.
Trámite en segunda instancia Con auto de 10 de octubre de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, ingresó al Despacho para fallo. El Ministerio Público emitió concepto, en el que advirtió que en el expediente solo obraban los actos administrativos de nombramiento y de reconocimiento de cesantías parciales (Resolución 1408 de 2008), pero no existía prueba de la consignación efectiva de tales sumas.
En ese sentido, consideró que no era posible determinar con certeza si las cesantías fueron debidamente consignadas o si persistía la mora alegada por el actor, razón por la cual estimó necesario allegar el comprobante de consignación correspondiente. En consecuencia, solicitó al Consejo de Estado <<dejar en efecto suspensivo>> la sentencia de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar, si el sólo pago de las cesantías anualizadas que reclama por los años 1994, 1995 y 1996, constituye una pretensión propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, se analizará si había lugar a reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas en dichas anualidades y, en caso de que la respuesta fuere afirmativa, si operó la prescripción extintiva del derecho. 2.2.1.
El argumento de pago del recurso de apelación. La Sala observa que, en la demanda, las pretensiones formuladas por el actor estaban encaminadas a obtener la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, frente al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1994, 1995 y 1996, así como el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las mismas.
No obstante lo anterior, al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se declaró probada la excepción de pago de la obligación y el cobro de lo no debido, al constatar que las cesantías reclamadas sí habían sido reconocidas y pagadas, el actor no cuestionó en momento alguno el reconocimiento de dichas prestaciones sociales, sino que se limitó a alegar que no se encontraba acreditado el pago de las cesantías, toda vez que no obraba constancia del mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que en el recurso se plantea un argumento nuevo, que altera las pretensiones inicialmente formuladas en la demanda, propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, por cuanto se evidencia en el recurso que, el actor solo persigue el pago de las cesantías que sí le fueron reconocidas.
En ese orden de ideas, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que permite que «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, también podrá solicitar que se le repare el daño », no resulta procedente para perseguir el pago de sumas de dinero reconocidas en un acto administrativo, pues para tal efecto, el legislador estableció el proceso ejecutivo en el artículo 297, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 297. Para efectos de este código, constituyen título ejecutivo: [ ] 4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa Sobre el tema, resulta pertinente destacar el pronunciamiento de la Sección Segunda frente al medio de control procedente para reclamar el pago de cesantías ya reconocidas: se presentan varias hipótesis d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.
La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. En consideración a lo anterior, frente al argumento formulado por el actor en el recurso de apelación, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en líneas precedentes, comoquiera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente para pedir el pago de obligaciones reconocidas mediante acto administrativo. 2.2.2.
Régimen de cesantías y marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial La Ley 91 del 29 de diciembre 1989, en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta […]» para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.
El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] Con fundamento en las disposiciones normativas que anteceden, se identifica una distinción de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para ellos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuará el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de laborado, en relación con el último salario devengado, en otras palabras, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, a quienes este Fondo pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas en la anualidad y sin retroactividad, en conclusión, las cesantías serán reconocidas con el régimen anualizado.
Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 2017, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 2019, precisó que los docentes que ingresen con posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: […] se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado».
En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 que se les respetara los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al FOMAG, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el FOMAG se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al FOMAG por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala constata que el actor tenía derecho al reconocimiento de las cesantías de los años 1994, 1995 y 1996, como efectivamente se reconoció en los actos administrativos.
En efecto, se encuentra acreditado que mediante el Decreto 0207 de 1994 «por el cual se nombra en propiedad a docentes seleccionados por concurso en provisión de las plazas cofinanciadas, en el municipio de Montería», la Alcaldía de Montería nombró al docente Carlos Emilio Machado Pérez, quien se posesionó por acta 184 del 11 de abril de 1994, por medio del cual la Alcaldía de Montería designó al señor Machado Pérez como docente en las plazas cofinanciadas en la escuela rural mixta «tres piedra».
Está igualmente demostrado el reconocimiento de las cesantías a través de los siguientes actos administrativos: En efecto, en la Resolución 1408 de 28 de enero de 2008, el Secretario de Educación del municipio de Montería, reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor del demandante, así: <<Que mediante solicitud radicada bajo el número 37550 de fecha 30/08/2007, la (sic) docente CARLOS EMILIO MACHADO PÉREZ [ ] solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía Parcial, con destino a Reparaciones Locativas que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación nacional, en la Normal Superior del municipio de Montería. [ ] Que los valores de cesantías reportadas para esta liquidación son: Por su parte, en la Resolución 2339 de 2018, se indicó: <<Que mediante solicitud radicada bajo el número 2018-CWES-661291 de fecha 30/10/2018, el (la) docente CARLOS EMILIO MACHADO PÉREZ, [ ] solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía Parcial, con destino a Compra de Vivienda o Lote y que le corresponde por los servicios ofrecidos como docente Municipal Cofinanciad, de la Institución Educativa Normal Superior del Municipio de Montería. [ ] Que el peticionario solicita y justifica el pago de la Cesantía Parcial con destino a Compra de Vivienda o Lote por el valor de $45.000.000, para lo cual adjunta los documentos requeridos.
Que los factores salariales que sirven como base para la liquidación son: Como se observa y se reitera, el demandante tenía derecho al reconocimiento de las cesantías, tal como se estableció en los actos administrativos relacionados en líneas precedentes, comoquiera que se probó que el demandante se encuentra vinculado al municipio de Montería en calidad de docente oficial, nombrado en propiedad y posesionado el 11 de abril de 1994, razón por la cual está sometido al régimen de cesantías anualizadas.
Asimismo, se constató que fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 14 de noviembre de 1997, con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial desde la fecha de su posesión. Por consiguiente, en cuanto a la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, es dable reiterar que la misma se hace exigible a partir del 15 de febrero de cada año, respecto de las cesantías causadas en la anualidad inmediatamente anterior.
Además, conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022 del 6 de agosto de 2020, dicha sanción debe reclamarse dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, so pena de que opere la prescripción extintiva del derecho, en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. En el caso concreto, se encuentra acreditado que el actor formuló reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 25 de mayo de 2018, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto para reclamar la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, como se evidencia a continuación: De lo anterior se concluye que, para el momento en que se formuló la solicitud administrativa, el derecho a reclamar la sanción moratoria respecto de las cesantías causadas en los años 1994 a 1996 se encontraba prescrito, por haber operado la prescripción extintiva prevista en la ley.
En consecuencia, la decisión de negar las pretensiones debe confirmarse, pero por las razones aquí expuestas, esto es, por la improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para perseguir el pago de las cesantías reconocidas y por la prescripción de la sanción moratoria. 2.2.5. Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto anteriormente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de febrero de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclaración de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.