Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: TECNOLOGÍA INSTRUMENTACIÓN Y GAS – T.I. GAS S.A.S. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Resuelve recurso de apelación La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto proferido el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, mediante el cual rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El 9 de diciembre de 20221, la sociedad Tecnología Instrumentación y Gas - T.I. GAS S.A.S. (en adelante TIGAS), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa2, presentó demanda contra las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - EPM (en adelanta EPM), en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar que Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., EPM, es administrativamente responsable por los perjuicios MATERIALES, ya que ha realizado conductas abusivas de la posición dominante y limitación de la libertad de competencia, en contra la Sociedad mercantil TECNOLOGIA INSTRUMENTACIÓN Y GAS, T.I. GAS S.A.S., por la comercialización en el Valle de Aburra y gran parte del Departamento de Antioquia de medidores de gas de tipo diafragma G- 1.6 para uso 1 Según acta individual de reparto contenida en el archivo “02.ActaDeReparto” ubicada en ONEDRIVE al que se accede por el archivo “ED_08CONSTANCIAREMISION”, índice 2 del aplicativo SAMAI. la Carpeta “Demanda” del OneDrive al que se accede a través del archivo digital “7_ED_GMAILRV_EXPEDIEN”, índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 2 Archivo “01.

Demanda”, ibídem. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 2 residencial, generando con tales conductas, un daño antijurídico a la Sociedad TECNOLOGIA INSTRUMENTACIÓN Y GAS, T.I. GAS S.A.S. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., EPM, como reparación del daño ocasionado, a pagar a la demandante los perjuicios de orden material, subjetivos y objetivados, actuales y futuros que se describirán más adelante.

(…)”. 2. Como sustento de las pretensiones, la demanda señaló que EPM, de manera desleal y abusando de su posición dominante, impuso a sus competidores -como TIGAS- condiciones de regulación diferenciada que la ponen en desventaja comercial. Lo anterior, ya que desde el año 2006, EPM exige que cada uno de los “medidores residenciales G1.6” que la sociedad actora registre o inscriba en el sistema de información de la plataforma tecnológica “Aprovisionador Fénix Plus” de EPM, para ser comercializados e instalados en las redes a las cuales EPM suministra el gas natural, deben ser calibrados y tener certificado individual con resultado conforme, que hasta el año 2015 sólo expedía el laboratorio de EPM.

Mientras que, EPM y sus proveedores, para los mismos efectos, utilizan un método de loteo o muestreo estadístico, por virtud del cual calibran una cantidad ínfima de instrumentos de medición, vulnerando con ello, lo consagrado en el literal a) del artículo 34 del Decreto 2269 de 1993 y sus modificaciones. Agregó que, aunque desde el año 2015, EPM autorizó la calibración de los medidores a través de otros laboratorios acreditados por la ONAC3 y, que, en el año 2018 TIGAS obtuvo dicha acreditación, tal circunstancia no permitió equilibrar las condiciones desfavorables derivadas del abuso de la posición dominante, ya que EPM con su método de calibración –de loteo o muestreo estadístico–, no tiene que invertir en la consecución de más bancos o puestos de calibración para atender la gran demanda, lo que le permite abastecer sin restricciones al mercado y a menores costos.

Auto apelado 3. En auto de 27 de enero de 20234, el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control. En sustento señaló que desde el año 2018 TIGAS obtuvo la acreditación de la ONAC para calibrar los 3 Organismo Nacional de Acreditación de Colombia. 4 Índice 5 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 3 “medidores residenciales G1.6”, la cual “no fue aceptada” por EPM. Por consiguiente, es a partir de ese momento que se derivan las supuestas conductas abusivas de posición dominante. De manera que, como en el año 2022 se expidió la constancia de no acuerdo conciliatorio y se presentó la demanda, al haber transcurrido más de dos años desde que se configuró el daño, operó la caducidad del medio de control (literal i. del artículo 164-2 CPACA) y procede el rechazo de la demanda (artículo 169-1 ibídem).

Recurso de apelación 4. El 7 de febrero de 20235, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Precisó que la acreditación de TIGAS por parte de la ONAC en el año 2018, “no suspende la caducidad”, pues a través de esta únicamente se concede la autorización para que la accionante lleve a cabo la calibración de los “medidores residenciales G1.6” y, lo que aquí se reprocha, es que EPM valiéndose de su posición dominante ha hecho caso omiso a las disposiciones legales que le imponen la obligación de comprobar el grado de precisión de todos los instrumentos de medición en uso, pero sigue exigiendo a TIGAS la calibración de cada uno de los “medidores residenciales G1.6” como requisito para su comercialización, circunstancia que configura un daño continuado o de tracto sucesivo que inició en el año 2005 y no ha cesado, por lo que en este asunto no ha operado la caducidad del medio de control. 5.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído del 23 de febrero de 20236, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación contra el auto del 27 de enero de esa anualidad y remitió el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia. II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable a este asunto Al presente proceso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -9 de diciembre de 2022-, las cuales 5 Índice 9 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia. 6 Índice 10 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 4 corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 20217-, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 3068 del primero de los estatutos mencionados. 2.

La procedencia del recurso de apelación interpuesto y la competencia de la Sala para resolverlo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243-1 del CPACA9, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación es procedente, dado que se cuestionó el auto que rechazó la demanda. Por otra parte, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la misma es la llamada a conocer “[…] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

En el caso de autos se reclama que la demandante, “calibra el 100% de los medidores y EPM por su parte calibra una cantidad ínfima de equipos pero a su vez todos se registran en el aplicativo FENIX, este hecho, le ha permitido siempre a EPM tener disponibilidad permanente de equipos para atender la demanda del mercado, sin tener 7 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma.

Así pues, ha de añadirse que, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 9 de diciembre de 2022, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable. La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley [Ley 2080 de 2021] rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […]” (énfasis y aclaración añadida). 8 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (énfasis y aclaración añadida). 9 “Artículo 243.

Apelación [modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021]. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. [ ]” (énfasis y aclaración añadida). Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 5 la capacidad real de calibrar uno a uno en su laboratorio, constituyéndose en una desventaja comercial generando graves consecuencias económicas en contra de la empresa TIGAS”.

Bajo ese entendido la demanda solicita que se declare a EPM administrativamente responsable “por los perjuicios MATERIALES, ya que ha realizado conductas abusivas de la posición dominante y limitación de la libertad de competencia, en contra la Sociedad mercantil TECNOLOGIA INSTRUMENTACIÓN Y GAS, T.I. GAS S.A.S., por la comercialización en el Valle de Aburra y gran parte del Departamento de Antioquia de medidores de gas de tipo diafragma G- 1.6 para uso residencial, generando con tales conductas, un daño antijurídico a la Sociedad TECNOLOGIA INSTRUMENTACIÓN Y GAS, T.I. GAS S.A.S.” De conformidad con lo anterior, se advierte que las pretensiones están encaminadas a que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijuridico causado por EPM10, consistente en exigir a sus competidores condiciones diferenciadas para la comercialización de los “medidores residenciales G1.6”.

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante solicita que se le indemnicen los perjuicios patrimoniales causados, los cuales estima en $6.676.800.000. Atendiendo a que lo que se reclama es la declaratoria de responsabilidad derivada del daño antijurídico en que incurrió EPM producto del abuso de posición dominante y limitación de la libertad de competencia al exigir a sus competidores condiciones diferenciadas para la comercialización de “medidores residenciales”, la Sala concluye que la jurisdicción competente para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado es la Contencioso Administrativa. 10 EPM es una empresa de servicios públicos domiciliarios organizada bajo la figura de Empresa Industrial y Comercial del Estado (Acuerdo Municipal nro. 69 de 1997), de propiedad del Distrito de Medellín. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 6 Por otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA11, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. Asimismo, según lo señalado en el literal g) del artículo 125-2 del CPACA12, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la Sala es competente en el presente caso, dado que la providencia a dictar decidirá el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que rechazó la demanda -artículo 243-1 de la codificación procesal en comento, junto con su respectiva modificación-. 3.

La oportunidad del recurso de apelación interpuesto En virtud de lo señalado en el artículo 244-3 del CPACA13, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, si el auto se notifica por estado, el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse ante el a quo dentro de los 3 días siguientes a su notificación. 11 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación [modificado por el artículo 26 la Ley 2080 de 2021]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]” (énfasis y aclaración añadida). 12 “Artículo 125.

De la expedición de providencias [modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: [ ] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas [ ]” (énfasis y aclaración añadida). 13 “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos [modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021]. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: [ ] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días [ ]” (aclaración añadida).

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 7 Así pues, ha de mencionarse que el auto recurrido se notificó mediante anotación en el estado electrónico del 2 de febrero de 202314, de ahí que el término de 3 días para interponer el recurso de apelación venció el 7 de febrero de la misma anualidad15.

En ese orden de ideas, como el recurso de apelación objeto de análisis se formuló y sustentó ante el Tribunal de primer grado el 7 de febrero de 202316, es necesario concluir que su presentación fue oportuna. 4. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto operó la caducidad del medio de control de reparación directa o, si la demanda fue presentada oportunamente.

Para el efecto, se tendrá que determinar si el daño reclamado es de carácter continuado. 5. Caducidad del medio de control de reparación directa Con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general17, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 14 Índice 7 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia. 15 Los días 4 y 5 de febrero de 2023 no fueron hábiles. 16 Índice 9 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia. 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. // Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 8 El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción18, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo que brinda certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la encuentre configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure19 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia20, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la potestad de accionar. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de octubre de 2010.

Exp. 2137-09: “( ) el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.” 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, radicación 22867: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 9 Finalmente, debe resaltarse que ordinariamente la caducidad no se suspende, salvo con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador, en los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 200121, y sólo se interrumpe con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en la Ley22.

En el caso del medio de control de reparación directa, el término de caducidad se encuentra previsto en el ordinal i) del artículo 164-2 del CPACA, el cual dispone que “[c]uando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Finalmente, resulta necesario precisar que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha diferenciado entre daño instantáneo o inmediato y el daño continuado y/o de tracto sucesivo. Por el primero se entiende aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso y que, si bien produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

Por su parte, el daño continuado o de tracto sucesivo es aquel que se materializa a través del tiempo, es decir, no se configura en un solo momento, sino que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 21 “Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 22 Esto de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA: “Artículo 94.

Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. // La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado. (…)”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 10 que se exterioriza de forma permanente sin que exista solución de continuidad, independientemente de que la causa que lo provoca sea instantánea o igualmente continuada23.

Así, el daño continuado ha sido concebido como aquél que se materializa y se prolonga en el tiempo, ya sea de forma continua o intermitente, aludiendo a una prolongación que no se predica de los efectos del daño o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal24. Por lo anterior, la eventual persistencia de la causación de perjuicios no significa que se trate de un supuesto daño de tracto sucesivo, dado que, en tal evento, lo que ocurre es que el daño como tal existe o se perfecciona desde un momento en concreto; no obstante, se presenta la continuación sus efectos patrimoniales y la posibilidad de que esta circunstancia pueda producir otros perjuicios25. 6.

Caso concreto 6.1. En el asunto objeto de estudio, la parte demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios causados por EPM con ocasión de la desventaja comercial originada en una conducta que califica como abuso de posición dominante, consistente en exigir a sus competidores, para la inscripción en el sistema de información de EPM, un certificado de calibración individual (uno a uno) de los 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de diciembre de 2022, Rad No. 70001-23-33-000-2013-00043-01.

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, Rad No. 05001-23-31-000-2009-01330 01. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 26 de junio de 2015, radicación: 25000-23-41-000-2014-01569-01(AG). 25 Al respecto esta Corporación ha determinado: “(…) En este sentido, comoquiera que el daño es el hecho que genera las aminoraciones subjetivas susceptibles de reparación –de ahí que se erija como el elemento angular de la responsabilidad civil extracontractual, en su acepción original-, él, y no sus consecuencias, es lo que marca el momento a partir del cual debe contarse la caducidad de la acción indemnizatoria.

En consecuencia, el hecho de que los efectos perjudiciales del daño se extiendan de forma indefinida en el tiempo no desvirtúa las reglas previstas en el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA y en la jurisprudencia de esta Corporación, esto es, que la contabilización del término de caducidad del medio de control de reparación directa comienza a partir de la ocurrencia del daño, cuando este sea concomitante al hecho que lo genera, o a partir del momento en que el afectado tuvo conocimiento del daño que le fue causado, aun cuando sus efectos perjudiciales continúen presentándose.

De lo contrario, el término de caducidad, que opera por ministerio de la ley, quedaría supeditado a la indeterminación y la oportunidad para elevar la pretensión indemnizatoria no se extinguiría jamás, en detrimento de la seguridad jurídica”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 d enero de 2024, Radicado No. 19001- 23-33-000- 2014-00411-01.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 11 “medidores residenciales G1.6” realizado por un laboratorio acreditado por la ONAC, como requisito para que puedan ser comercializados e instalados en las redes a las cuales EPM suministra el gas natural. No obstante EPM y sus proveedores, para los mismos efectos, utilizan un método de loteo o muestreo estadístico, por virtud del cual calibran una cantidad ínfima de instrumentos de medición. Lo anterior en criterio de la parte demandante le permite a EPM acceder al mercado sin restricciones y a menores costos.

Para el Tribunal Administrativo de Antioquia la caducidad en este asunto se debe contabilizar desde el año 2018 que TIGAS obtuvo la acreditación de la ONAC para calibrar los “medidores residenciales G1.6” y “no fue aceptada” por EPM. En tanto que, para el recurrente el término de caducidad no ha iniciado pues se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo que a la fecha de presentación de la demanda no ha cesado. 6.2.

La Sala encuentra que el análisis de caducidad en el presente caso no puede efectuarse como lo hizo el a quo, pues conforme lo expuesto en el mismo cuerpo de la demanda, el hecho de que TIGAS haya obtenido la acreditación de la ONAC para calibrar directamente los “medidores residenciales G1.6” no permitió equilibrar las condiciones desfavorables derivadas de la conducta que la sociedad actora califica de abuso de posición dominante.

Ello, ya que lo que aquí se reprocha, es la exigencia de requisitos diferenciados por parte de la demandada a sus competidores para efectos de inscribirse en el sistema de información de EPM y poder comercializar los “medidores residenciales G1.6”, ya que mientras a TIGAS le impone la carga de aportar certificados individuales de calibración, la demandada realiza un muestreo por lotes.

De igual forma, la Sala advierte que en el sub lite el conteo de la caducidad tampoco puede llevarse a cabo como lo pretende la parte actora, ya que justamente, la concreción del daño antijurídico que se reclama -desventaja comercial- ocurrió en un solo momento. Ello, ya que el hecho causante del daño consistió en que EPM impuso a TIGAS el cumplimiento de una supuesta obligación diferenciada para la comercialización de los medidores de gas de tipo diafragma G- 1.6, lo cual ocurrió en Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 12 un solo momento.

Cuestión distinta es que los supuestos perjuicios que reclama el demandante se hayan prolongado en el tiempo, lo que no tiene la virtud de variar la naturaleza del daño de uno instantáneo a un continuado. De igual forma, la prolongación en la causación de perjuicios no puede significar que el término para presentar la demanda en tiempo se postergue de manera indefinida como lo plantea el recurrente, pues el cómputo de la caducidad debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño y éste es conocido por la víctima26.

En el caso concreto, el hecho que da lugar a la causación del daño se concretó cuando EPM impuso el cumplimiento de condiciones diferenciadas a TIGAS para efectos de inscribirse en el sistema de información de EPM y poder comercializar los “medidores residenciales G1.6”, lo que generó unos supuestos perjuicios en cabeza de la demandante que se extendieron en el tiempo.

Desconocer lo anterior implicaría, por una parte, pasar por alto la naturaleza del daño reclamado y que el término de caducidad opera por ministerio de la ley. De igual manera, conllevaría a desatender que dichos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público; por lo que su vencimiento sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, comporta la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. En estas condiciones, precisamente por tratarse de un plazo que corre de manera objetiva27 y opera de pleno derecho28, la caducidad no puede quedar sometida a la indeterminación o a la interpretación de las partes, pues ello iría en detrimento de la seguridad jurídica que protege el ordenamiento jurídico nacional para evitar la parálisis del tráfico jurídico.

En otras palabras, la caducidad no puede quedar suspendida o supeditada a que EPM deje de exigir a sus competidores las supuestas condiciones 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2011, radicación: 21281. 27 Ut supra nota al pie de pág. 19. 28 Ut supra nota al pie de pág. 18. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 13 de regulación diferenciada para acceder en igualdad de condiciones al mercado de gas residencial. 6.3.

En este contexto, la Sala advierte que el extremo activo adujo en la demanda que desde el año 2006 EPM impuso a TIGAS el deber de cumplir unos requisitos diferenciados para inscribirse en el sistema de información de EPM y poder comercializar los “medidores residenciales G1.6”, ya que, mientras la sociedad actora debía aportar certificados individuales de calibración, la demandada realiza un muestreo por lotes.

Al respecto, la Sala observa que, en el libelo introductorio, el apoderado judicial afirmó: “SEXTA: Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., EPM, desde el año 2.006 ha exigido a TIGAS SAS, que cada uno de los medidores de gas que registre o inscriba en su sistema de información de la plataforma tecnológica conocida como APROVISIONADOR FÉNIX PLUS (en adelante FENIX), para ser comercializados e instalados en las redes a las cuales EPM suministra el gas natural, sean calibrados y tengan certificado individual con resultado conforme.

Sin embargo, desde antes del año 2006, EPM comercializó para instalar en sus redes, medidores calibrados por un método llamado por EPM, muestreo estadístico (que se usa para fines investigativos y que no es válido para la metrología legal, tal y como lo señala la legislación actual en dicha materia). […] DÉCIMA OCTAVA: Estos hechos se vienen presentando desde el año 2005, y a la [sic] momento de la presentación de la solicitud de conciliación, y de la presente demanda, la entidad demandada EPM continúa con su actuar desleal en su posición dominante, es decir, no han finalizado el perjuicio, por lo que se trata de un daño continuo o de tracto sucesivo. […] Es por ello que se debe precisar y/o distinguir los conceptos del daño continuado y del daño instantáneo, con el fin de determinar con mayor seguridad la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa; y para el caso en concreto, la presente acción de reparación directa viene ejecutándose desde el año 2005, hasta la fecha, ejerciendo conductas abusivas valiéndose de su posición dominante y limitando la libertad de competencia de la parte demandante”.

Así las cosas, para la Sala resulta palmario que desde finales del año 2006 el actor conocía de la conducta que a su juicio genera la desventaja comercial que se reprocha. Adicionalmente y en punto de establecer el inicio del cómputo de la caducidad de la acción, la manifestación realizada por el apoderado de la parte actora en la demanda constituye una confesión por apoderado judicial, capacidad que se entiende siempre conferida con el poder otorgado para demandar, de conformidad con Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 14 lo establecido en el artículo 193 del Código General del Proceso29.

Precisamente la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2016, al analizar la exequibilidad de dicha norma estableció: “En síntesis: la confesión es un tradicional medio de prueba que actualmente existe en nuestro ordenamiento procesal, sujeto a formalidades para su validez. Igualmente prevé algunos tipos especiales, como aquella que se surte a través de apoderado.

Esta también ha estado presente en nuestra historia jurídica, pero recientemente fue modificada por el legislador mediante la Ley 1564 de 2012, en su artículo 193. La novedad, en relación con las regulaciones anteriores, consiste en que se presume “iuris et de iure” que exige autorización del poderdante. Esta regla tiene una excepción en lo que concierne a la demanda, la contestación, las excepciones, las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario, para las cuales se entenderá conferida siempre la capacidad del apoderado de confesar.

Esto se explica dada la importancia que para el proceso tienen tales actuaciones y tiene por finalidad la garantía de una eficiente administración de justicia prevista en el artículo 229 de la Carta”. En efecto, el artículo 191 del Código General del Proceso30 y la jurisprudencia de esta Corporación31, han definido las formalidades que la confesión requiere para predicar su validez.

Dichos requisitos concurren en el presente asunto, ya que: (i) El hecho confesado trae consecuencias jurídicas adversas al confesante, a su vez que, favorece a la parte contraria, pues permite determinar el momento a partir del cual se debe analizar el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción que en el presente asunto habría caducado; 29 “Artículo 193.

Confesión por apoderado judicial. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. 30 “Artículo 191.

Requisitos de la confesión. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4.

Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 8 de mayo de 2020, radicado 65209 y auto del 31 de julio de 2020, radicado 59161, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; auto del 5 de mayo de 2020, radicado 48825, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 3 de octubre de 2019, radicado 49865, C.P. María Adriana Marín. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 15 (ii) La ley no exige un medio de prueba específico para acreditarlo, de manera que se debe dar mérito probatorio a la afirmación enunciada;

(iii) La confesión fue expresa, consciente y libre, toda vez que la misma se produjo de forma espontánea en el líbelo introductorio y no se acreditó que se produjera con algún tipo coacción física, sicológica o moral; (iv) Versa sobre hechos de los que tenía conocimiento el confesante, esto es, sobre el momento en que se exigieron condiciones diferenciadas a los competidores de EPM para efectos de inscribirse en el sistema de información de EPM y poder comercializar los “medidores residenciales G1.6”, conducta que origina la desventaja comercial que se reprocha; y finalmente (v) La confesión se encuentra probada con la manifestación que se hace en la demanda.

Así las cosas, para la Sala es dable concluir que finalizado el año 2006, la parte actora conocía de la conducta que a su juicio generaba la desventaja comercial que se reprocha. Es por ello por lo que la demanda presentada en el año 2022 resulta evidentemente extemporánea, pues de lejos supera el plazo de dos años de caducidad del medio de control de reparación directa establecido en el literal i) del artículo 164-2 del CPACA. 6.4.

Sumado a lo anterior, se advierte que el análisis de las demás pruebas documentales aportadas con la demanda, también conducen a establecer que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de reparación directa, ya que se encuentra acreditado lo siguiente: (i) El 14 de agosto de 2019, TIGAS ya tenía conocimiento que EPM no hacía la calibración individual de cada “medidor residencial G1.6”, sino que aplicaba un método de muestreo.

Lo anterior, en razón a que mediante petición de esa fecha, formuló a EPM el siguiente interrogante: “Teniendo en cuenta lo expresado en el considerando y así mismo en el derecho que tiene cada consumidor en garantizar Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 16 una medida correcta, ¿Cuál es la razón en la que soportan ustedes el instalar mediciones de gas residenciales G1.6 que no poseen calibración específica en cada uno de los equipos, de tal forma que se puedan soportar certificados de calibración con resultados individuales por medidor (y no por muestreo), donde se tenga claridad del error de cada equipo y su respectiva incertidumbre de medición?”32.

(ii) El 26 de agosto de 2019 (radicado 7190-2019013019339), en respuesta a dicha petición, EPM confirmó que “para la aceptación de dichos medidores, se realizan [sic] muestreo por lotes, en un laboratorio acreditado. El muestreo se realiza como un elemento contractual para definir si se reciben o no los medidores objeto del mismo. […] De acuerdo con los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), EPM acepta los certificados de conformidad de producto o declaración de conformidad del fabricante ante la ausencia de un reglamento técnico que exija de manera categórica calibración específica a medidores nuevos que son certificados de manera debida por el fabricante”33.

(iii) El 31 de octubre de 2019 TIGAS presentó nuevamente una petición ante EPM, en la que se evidencia que TIGAS ya tenía conocimiento de la respuesta a la petición atrás mencionada, ya que sostuvo que “[m]ediante respuesta a derecho de petición presentado previamente, identificada [sic] con número 7190- 2019013019339, se indicó […]”34.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra probado en el expediente que, para el 31 de octubre de 2019, TIGAS ya tenía certeza de la existencia de una condición diferenciada para inscribirse en el sistema de información de EPM y poder comercializar los “medidores residenciales G1.6, en tanto se le venía exigiendo aportar certificados individuales de calibración, mientras que EPM realizaba un muestreo por lotes. 32 Folio 9 a 10, ibídem. 33 Folio 11 a 12, ibídem. 34 Folio 13 a 15, ibídem.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 17 6.5. En esa secuencia, aun si no se tomara como punto de partida para el conteo de la caducidad el hecho confeso por el apoderado judicial en el escrito de la demanda (año 2006), sino el momento en que conforme a la prueba documental aportada se acreditó que la demandada tuvo certeza sobre la existencia de la condición diferenciada que causa la desventaja comercial que se reclama (31 de octubre de 2019), el escrito inicial resulta igualmente extemporáneo, tal y como pasa a señalarse: (i) El plazo de dos años de caducidad del medio de control de reparación directa establecido en el literal i) del artículo 164-2 del CPACA, inició su contabilización el 1º de noviembre de 2019 y, en principio, concluiría el 1º de noviembre de 2021.

(ii) No obstante, debido a la contingencia sanitaria ocurrida por el Covid-19, los términos de caducidad fueron suspendidos desde el día 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020. En consecuencia, la reanudación de los términos judiciales ocurrió el 1º de julio del mismo año. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que en el caso bajo examen el término de caducidad estuvo suspendido por 3 meses y 14 días, plazo que debe adicionarse para efectos del cómputo35, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 564 de 2020.

(iii) Como en este caso el término inicial para presentar la demanda vencía el 1º de noviembre de 2021, al adicionar los 3 meses y 14 días que duró la suspensión, la oportunidad para presentar el escrito genitor se extendió hasta el 15 de febrero de 2022. (iv) La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 14 de junio de 202236, por lo que esa presentación no tuvo la virtualidad de suspender el plazo de caducidad 35 En tal sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de julio de 2023, radicación 68673 y sentencia del 28 de abril de 2023, radicación: 11001-03-15-000-2022-06616-01(AC). 36 Archivo digital “ED_ANEXOSDEM_CONSTANCIADENOCON”, índice 2 de Samai.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01421-01 (69619) Demandante: Tecnología Instrumentación y Gas – T.I. GAS S.A.S. 18 en los términos de la Ley 640 de 2001, dado que para esa fecha ya había caducado el medio de control de reparación directa. En ese orden, la Sala concluye que el derecho de acción no se ejerció dentro del término legal y, por tanto, deberá ser confirmado el auto que rechazó la demanda presentada el 9 de diciembre de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia dictada el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, mediante la cual rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado P22/ EXPEDIENTE DIGITAL