41001233100020110007701 — Consejo de Estado

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros Demandado: Municipio de Neiva Tema: Responsabilidad del Estado por las lesiones de un motociclista en un accidente de tránsito causado por un hueco en una vía en reparación y sin señalización. Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque está probado que la causa del accidente en el que se lesionó la víctima fue el mal estado de la vía a cargo del municipio demandado.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Neiva y los demandantes contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso: «PRIMERO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al MUNICIPIO DE NEIVA, por las lesiones sufridas por el señor FRANCISCO POLANCO LEIVA, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar los perjuicios materiales, causados así: • Por concepto de daño Emergente a favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($490.362). • Por concepto de Lucro Cesante a favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.641.240).

TERCERO: CONDENAR al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar los perjuicios morales causados así: • A favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 2 • A favor de YAMILET ROJAS SÁNCHEZ, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de VALENTINA POLANCO ROJAS la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de DANIELA CHAVARRO ROJAS, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de LAURA DANIELA POLANCO CHANTRE, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: CONDENAR al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA, por concepto de daño a la salud (…)

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen». La sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Huila1 era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código2.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 1° de febrero de 20183. En auto del 8 de marzo de 2018 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión4. La parte demandante5 y el Municipio de Neiva6 presentaron sus alegatos oportunamente. El Ministerio Público solicitó la modificación de la sentencia porque hubo concurrencia de la conducta de la víctima y la «falla del servicio» del municipio en la producción del daño. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 27 de enero de 2011 por Francisco Javier Polanco Leiva y Yamilet Rojas Sánchez en nombre propio y en representación de sus hijas Valentina Polanco Rojas, Daniela Chavarro Rojas 1 El proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá el 4 de agosto de 2016 en cumplimiento del Acuerdo PSAA16-10535 del 27 de junio de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura «Por medio del cual se adoptan unas medidas de descongestión para la Jurisdicción Contencioso Administrativa». 2Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA, los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $267.800.000.

En el caso concreto la cuantía superó dicho monto. 3Fl.320, cuaderno principal. 4 Fl.322, cuaderno principal. 5 Fls.333-356, cuaderno principal. 6 Fls.303-330, cuaderno principal. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 3 y Laura Daniela Polanco Chantre (en adelante, «los demandantes»)7.

Se dirigió contra el Municipio de Neiva para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por las lesiones que sufrió Francisco Javier Polanco Leiva (en adelante, «la víctima directa») en un accidente de tránsito ocurrido por la existencia de un hueco en una vía en reparación que no estaba señalizada. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: « i. Declaraciones Primera.- DECLARAR que EL MUNICIPIO DE NEIVA, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, por estar dentro de la zona urbana del municipio, le correspondía (para el mes de noviembre de 2008) y le corresponde el mantenimiento, la rehabilitación y conservación de la malla vial de la carrera 7ª entre calles 74 y 75 (…) de Neiva (…) Segunda.- DECLARAR que para el día 26 de noviembre de 2008, el MUNICIPIO DE NEIVA, incumplió con su deber de conservación, rehabilitación y mantenimiento de la malla vial de la carrera 7ª entre calles 74 y 75 (…) de Neiva, debido a que presentaba un estado grave de deterioro, sin señalización vertical ni horizontal, calzada en estado de reparación por reparcheo, con huecos en estado hemático (con agua), que la hacían peligrosamente transitable, dado que se le estaban realizando labores de conservación, rehabilitación y mantenimiento pero sin ningún tipo de señalización que advirtiera la ejecución de estas obras.

Tercero.- DECLARAR que el MUNICIPIO DE NEIVA, es administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios causados a la parte demandante tras el accidente de tránsito ocurrido al señor FRANCISCO JAVIER POLANCO LEIVA, por cuanto omitió su deber de mantener en perfecto estado de conservación, mantenimiento correctivo y preventivo la malla vial sobre la carrera 7ª entre calles 74 y 75, calzada que estaba en estado en reparación por reparcheo, sin señalización, con huecos hemáticos, tendiente a salvaguardar la integridad de todas las personas que transitan y recorren dicho sitio de la ciudad de Neiva. ii.

CONDENAS: Corolario de lo anterior, el MUNICIPIO DE NEIVA (…) deberá pagar a título de indemnización daños y perjuicios, actuales y futuros, causados a la parte demandante, según las siguientes pautas: I. Perjuicios Inmateriales: Para FRANCISCO JAVIER POLANCO LEIVA, en su condición de víctima, como perjuicios morales subjetivados, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para YAMILET ROJAS SÁNCHEZ, en su condición de compañera permanente, como perjuicios morales subjetivados, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7 Fls.1-13, C.1. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 4 Para VALENTINA POLANCO ROJAS;

LAURA DANIELA POLANCO CHANTRE y DANIELA CHAVARRO ROJAS, en su condición de hijos de la víctima, menores de edad, representados por su señor padre Francisco Javier Polanco Leiva y Yamilet Rojas Sánchez, como perjuicios morales subjetivados, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una.

II. Perjuicios a la Vida de Relación Para FRANCISCO JAVIER POLANCO LEIVA, en su condición de Víctima, como perjuicios a la vida de relación, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para YAMILET ROJAS SÁNCHEZ, en su condición de compañera permanente, como perjuicios a la vida de relación, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para VALENTINA POLANCO ROJAS; LAURA DANIELA POLANCO CHANTRE y DANIELA CHAVARRO ROJAS, en su condición de hijos de la víctima, menores de edad, representados por su señor padre Francisco Javier Polanco Leiva y Yamilet Rojas Sánchez, como perjuicios a la vida de relación, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o en su lugar, en la liquidación de perjuicios, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una.

III. Perjuicios materiales: a. Daño Emergente: Se pagará a mi mandante FRANCISCO JAVIER POLANCO LEIVA por concepto de perjuicios materiales (…) todos los costos o gastos en que incurrió por la reparación de su motocicleta de placas DNF-02B, y aquellos otros gastos que se llegaren a probar en el proceso, los que deberán ser debidamente actualizados a la fecha de su pago.

Se estima este perjuicio en la suma de $600.000. b. Lucro Cesante: Está representado por ciento cinco (105) días de incapacidad determinadas en los informes Técnico Médico Legales de lesiones no fatales expedidas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur, Seccional Huila, para lo cual, se tendrá en cuenta que Francisco Javier Polanco, al momento de los hechos, devengaba un salario mensual de dos millones cincuenta mil pesos ($2.050.000), producto de su labor como empleado de la empresa Weatherford en el cargo de Técnico PCP.

En consecuencia, como durante las incapacidades su empleadora tan solo le cancelaba el 75% de su salario, dejó entonces de percibir por causa de las lesiones sufridas en accidente de tránsito, el 25%, el cual equivale a $1’793.750 durante los 105 días» 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 5 3.1.- Los demandantes son la víctima directa, su compañera permanente Yamilet Rojas Sánchez, sus hijas Valentina Polanco Rojas y Laura Daniela Polanco Chantre y su hija de crianza Daniela Chavarro Rojas. 3.2.- La víctima directa trabajaba en la empresa Weatherford, donde devengaba un salario mensual de dos millones cincuenta mil pesos ($2.050.000). 3.3.- El 26 de noviembre de 2008, a las 8:12 de la mañana, cuando la víctima directa se desplazaba hacia su sitio de trabajo en su motocicleta, cayó en un hueco generado por las obras de reparcheo que había sobre la vía sobre la carrera 7ª entre calles 74 y 75 del municipio de Neiva.

Las obras no se encontraban señalizadas y la víctima directa no vio el hueco porque estaba lleno de agua debido a las lluvias. La caída en el hueco generó que perdiera el control de su motocicleta y se estrellara contra el sardinel de la vía. 3.4.- La vía donde ocurrió el accidente estaba en obras de mantenimiento y rehabilitación consistentes en la remoción de pavimento flexible.

Estas obras dieron lugar a la presencia de un hueco de aproximadamente 10 o 12 centímetros de profundidad y no tenían ningún tipo de señalización que advirtiera su existencia. 3.5.- Como consecuencia del accidente, la víctima fue remitida a la Clínica Medilaser S.A. donde le diagnosticaron «trauma craneoencefálico, edema cerebral y fractura de clavícula izquierda» y lo hospitalizaron hasta el 2 de diciembre de 2008. 3.6.- La víctima fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Huila en dos ocasiones (5 de diciembre de 2008 y 5 de enero de 2009).

Esta le determinó una incapacidad médico legal por 105 días. 3.7.- El daño es imputable al Municipio de Neiva porque la vía en la que ocurrió el accidente estaba a su cargo; era el dueño de las obras de reparación y no las señalizó. Además, en el informe del accidente de tránsito se consignó como hipótesis de causa probable la «presencia de hueco en la vía en reparación sin señalización». 3.8.- En relación con los perjuicios, los demandantes alegaron haber sufrido los siguientes: (i) perjuicios morales debido a las lesiones sufridas por la víctima directa en razón al parentesco que los une;

(ii) perjuicios por daño a la vida de relación porque su padre y compañero permanente «estuvo hospitalizado por cerca de quince (15) días (…) e incapacitado por espacio superior a los tres (3) meses, lapso dentro del cual (…) no podía realizar actividades que producen en la familia el goce y el disfrute de la vida»; (iii) la víctima directa sufrió perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los gastos en los que incurrió para reparar su motocicleta que estimó en seiscientos mil pesos ($600.000) y (iv) Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 6 perjuicios a título de lucro cesante porque durante su incapacidad dejó de percibir un 25% de su salario.

B.- Posición de la entidad demandada 4.- El Municipio de Neiva se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso la excepción de culpa de la víctima y, de manera subsidiaria, la concurrencia de culpas. Argumentó que: 4.1.- El daño tuvo origen en la negligencia e impericia de la víctima directa, quien con las infracciones de tránsito en las que incurrió, causó el accidente.

Su conducta rompió el nexo causal entre el daño y la supuesta omisión de la Administración. a.- Aunque el informe de tránsito no indica la velocidad a la que se desplazaba la víctima, era evidente que iba en exceso de velocidad, y que ello disminuyó su capacidad de controlar el vehículo. b.- El artículo 94 del Código Nacional de Tránsito prevé que los motociclistas deben transitar por la derecha de las vías, a una distancia no mayor de un metro de la acera, y la víctima no se desplazaba por el carril derecho como lo prevé la norma. c.- La víctima tenía la carga de demostrar que no infringió las normas de tránsito y no lo hizo. 4.2.- Si bien pudo haber responsabilidad del municipio por la falta de señalización de las reparaciones, se deduce que el demandante conducía a alta velocidad, pues las obras que se adelantaban correspondían al levantamiento de la carpeta asfáltica en un espesor de cuatro centímetros, lo cual no causaría un accidente en las proporciones señaladas en la demanda. 4.3.- Tampoco se probaron los perjuicios morales y materiales que se reclaman.

Las pruebas allegadas por los demandantes no eran suficientes para demostrar las consecuencias morales y económicas causadas con el accidente. C.- Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 12 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque estaba probada la «falla en el servicio» en que incurrió el municipio, consistente en tener las vías en mal estado y en la falta de señalización de las obras de reparación8.

Sus consideraciones fueron las siguientes: 8 Fls.295-308, cuaderno principal. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 7 5.1.- Estaba acreditado que las lesiones sufridas por la víctima ocurrieron debido a las condiciones en las que se encontraba la vía, que obligaron a realizar unas obras de reparcheo que no fueron debidamente señalizadas. 5.2.- La excepción de culpa de la víctima propuesta por el municipio no estaba acreditada porque no existía prueba alguna que demostrara que se desplazaba con exceso de velocidad y, contrariamente a lo que adujo el municipio, la parte demandante no tenía la carga de demostrar que no infringió normas de tránsito. 5.3.- Tampoco se podía tener en cuenta el argumento según el cual la víctima conocía las condiciones de la vía porque era usuaria frecuente de esta, pues evidentemente no debía conocer todas sus irregularidades; además, no estaba probado que la víctima conociera que la vía estaba en reparación antes del accidente. 5.4.- En cuanto a los perjuicios: (i) por concepto de daño emergente reconoció la suma de cuatrocientos noventa mil trescientos sesenta y dos pesos ($490.362) por los gastos en los que incurrió la víctima para reparar la motocicleta;

(ii) por concepto de lucro cesante reconoció la suma de un millón seiscientos cuarenta y un mil doscientos cuarenta pesos ($1.641.240) correspondiente a lo dejado de percibir por la víctima durante los 75 días que estuvo incapacitado, debido al porcentaje que se le descontó de su salario; (iii) por perjuicios morales reconoció el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) a favor de cada uno de los demandantes porque se acreditaron las calidades de compañera permanente, hijas e hija de crianza en las que demandaron y su dependencia económica de la víctima y (iv) por concepto de daño a la salud reconoció diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) a favor de la víctima directa porque no estaba probada la gravedad de la lesión. D.- Recursos de apelación 6.- El Municipio de Neiva apela9 y solicita que se revoque la sentencia porque alega que su responsabilidad no está demostrada; subsidiariamente, solicita que se modifique la sentencia para declarar la concurrencia de culpas.

Sus reparos son los siguientes: 6.1.- El perjuicio moral sufrido no está acreditado porque no hay pruebas que demuestren la afectación de la situación familiar causada por el accidente. Sostiene que este perjuicio debe ser debidamente probado y tasado conforme con los parámetros fijados por la jurisprudencia, y en este caso no existe prueba de la gravedad de la lesión o pérdida de capacidad laboral.

Y respecto de la hija de crianza de la víctima, el simple hecho de tener esta condición no acredita su sufrimiento ni la hace beneficiaria de la indemnización. 9 Fls.311- 315, cuaderno principal. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 8 6.2.- En la vía se realizaron trabajos de fresado que no generaban huecos, aunque, en lo posible, el terreno no debía transitarse y la víctima no tuvo en cuenta esta situación. 6.3.- El tribunal presume que la víctima se desplazaba a baja velocidad y no analiza su comportamiento, pues de haber conducido de manera correcta, no se habría caído y no habría sufrido lesiones.

El accionante no fue diligente porque no previó el peligro que se genera al desplazarse en este tipo de vehículo y en las condiciones húmedas de la vía. 6.4.- La víctima no portaba los elementos de seguridad exigidos por la ley. 6.5.- El daño a la salud sufrido por la víctima tampoco está acreditado, pues no existe prueba de la gravedad de la lesión. 7.- Los demandantes apelan parcialmente la sentencia de primera instancia10 porque no están de acuerdo con la tasación de los perjuicios morales.

Solicitan que se reconozca al menos el equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (20 SMLMV) a favor de cada uno de ellos, conforme con el grado de afectación que sufrió la víctima con las lesiones y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado. No comparten la consideración del tribunal según la cual sus lesiones no tuvieron mayor incidencia en el aspecto emocional de la familia.

Los testimonios practicados en el proceso demuestran que sí hubo afectación moral grave de su familia. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 8.- La sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA.

El daño ocurrió el 26 de noviembre de 2008, fecha en la que aconteció el accidente11. El término de caducidad empezó a correr a partir del 27 de noviembre de 2008 y vencía el 29 de noviembre de 2010, toda vez que el 27 de noviembre de 2010 no fue día hábil. Los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 25 de noviembre de 201012, la audiencia se celebró el 26 de enero de 2011 y se declaró fallida en la misma fecha13.

Por lo tanto, la demanda presentada el 27 de enero de 2011 fue oportuna. 10 Fls.326-332, cuaderno principal. 11 Según consta en el informe de policía del accidente de tránsito obrante a fls.26-27, C.1. 12 El término de caducidad se suspendió cuando faltaban 4 días para su vencimiento y se reanudó el 27 de enero de 2011, fecha en la que se presentó la demanda. 13 Según constancia expedida por la Procuraduría 34 Judicial Administrativa, obrante a folios 88-93,C.1.

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 9 F. Decisión a adoptar 9.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque está probado que la causa del accidente en el que se lesionó la víctima fue el mal estado de la vía a cargo del municipio demandado.

Los hechos de la demanda no se enmarcan en el régimen de responsabilidad objetiva por actividades peligrosas, como la conducción de vehículos, debido a que la responsabilidad de la entidad demandada se atribuyó a un accidente causado por el mal estado de la vía y a la falta de señalización de las obras de reparación de la misma. 10.- En relación con la indemnización de perjuicios, la sala: (i) actualizará a valor presente las condenas impuestas en primera instancia por concepto de daño emergente y lucro cesante porque no fueron objeto de apelación y (ii) confirmará las condenas por concepto de perjuicios morales y de daño a la salud porque las pruebas obrantes en el expediente no evidencian que la gravedad de la lesión fuera suficiente para incrementar el monto reconocido por el tribunal. 11.- Los accionantes acreditaron la existencia del daño y que este fue causado por la omisión de la entidad demandada al no señalizar los trabajos de reparación que estaba realizando sobre la vía, pese a la presencia de huecos en la misma. 12.- Para probar lo anterior, la parte demandante aportó los siguientes medios de prueba: (i) la historia clínica de la Clínica Medilaser14;

(ii) el informe o croquis del accidente de tránsito15; (iii) el testimonio de Yadira Astrid Díaz Mosquera, compañera de trabajo de la víctima16; (iv) la certificación expedida por la Dirección de Planeación Municipal de Neiva17; y (v) la certificación expedida por la Secretaría de Vías e Infraestructura de Neiva18. 13.- La historia clínica de la Clínica Medilaser19 acredita que la víctima ingresó el 26 de noviembre de 2008 a las 10:45 de la mañana, «remitido de la ESE Granjas por accidente de tránsito».

En ella consta que presentaba «trauma craneoencefálico con pérdida del conocimiento y dolor en hombro izquierdo» y que le diagnosticaron «trauma craneoencefálico, edema cerebral y fractura de clavícula izquierda». Con este medio de prueba están demostradas las lesiones sufridas por la víctima como consecuencia del accidente de tránsito. 14.- El informe o croquis del accidente de tránsito20 fue realizado por el agente Nelson Sánchez López el 26 de noviembre de 2008 a las 8:35 de la mañana.

En este documento consta que el accidente en el que se lesionó la víctima ocurrió a 14 Fls.37-86, C.1. 15 Fls.26-27, C.1. 16 Fls.185-188, C.1. 17 Fl.216, C.2. 18 Fl.153,C.1. 19 Fls.37-86, C.1. 20 Fls.26-27, C.1. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 10 las 8:12 de la mañana sobre la carrera 7 entre calles 74 y 75 de Neiva.

También registró que el accidente consistió en la «caída ocupante» que se desplazaba en una motocicleta. 14.1.- En cuanto a las características del lugar, registra que se trataba de una zona urbana, comercial, que el accidente ocurrió en un tramo de la vía y que en ese momento estaba lloviendo. 14.2.- En relación con el estado de la vía, consta que tenía una calzada, dos carriles «con huecos», que estaba en reparación e inundada y, en cuanto a sus condiciones, indica que estaba húmeda.

Sobre la presencia de señales en la vía se indicó «ninguna», «demarcación: ninguna». 14.3.- Y en cuanto a la causa del accidente, el agente de tránsito anotó «presencia de huecos en la vía en reparación sin señalización (…) la víctima se accidentó solo autolesionándose al coger un hueco sobre la vía, por lo tanto no se inmovilizó el vehículo (…)» 15.- El testimonio de Yadira Astrid Díaz Mosquera21 (compañera de trabajo de la víctima que lo auxilió al momento del accidente) fue solicitado por la parte demandante con el fin de acreditar las circunstancias en las que ocurrió el accidente de tránsito.

En su declaración la señora Díaz Mosquera manifestó que: «iba para el trabajo en moto, al salir a la avenida séptima entre calles 74 y 75, a lo que iba saliendo escuché un estruendo y vi que cayó Francisco al lado de la acera donde iba a pasar; en ese momento lo que hice fue pasarme a la otra calle para ayudarlo, porque era un compañero de trabajo que se había golpeado la cabeza y estaba convulsionando, en ese momento pedí ayuda e iba pasando otro compañero y con otros dos compañeros me ayudaron para pedir ambulancia para que lo llevara, tengo conocimiento que él estuvo bastante tiempo en la clínica por el golpe en la cabeza (…) El día del accidente estaba lloviendo muy duro (…) y los huecos estaban llenos de agua y no había ninguna señalización de que se estaban abriendo huecos para reparcheo (…) PREGUNTADO: Sírvase indicarle al despacho en qué lugar de la vía en que ocurrió el accidente quedó la moto en la que se transportaba Francisco Javier Polanco Leiva y su cuerpo.

CONTESTÓ: Él quedó (…) al lado derecho casi haciendo cruce con el espacio que hay para pasar de una avenida a otra; quedó lejos del reparcheo. La moto quedó al lado de él. PREGUNTADO: Puede precisar la hora en que ocurrió el accidente. CONTESTÓ: No tengo la hora exacta, pero eso fue entre siete y veinte (7:20) y siete y cuarenta (7:40) de la mañana; incluso íbamos tarde por el aguacero que estaba cayendo.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento que las autoridades de policía hubiesen levantado algún croquis acerca de las circunstancias de ocurrencia del accidente. CONTESTÓ: Cuando ya la ambulancia se llevó a Francisco, supe que había llegado el señor de seguridad de la empresa, pero no sé quién llamó a la Policía, pero sí tomaron fotos, pero no sé si hicieron el croquis (…) PREGUNTADO:Dígale al despacho qué proporción de la zona de reparcheo a que ha hecho referencia ocupaba la vía en la época del accidente.

CONTESTÓ: La vía de subida habían hecho un reparcheo, pero no estoy segura si abarcaba la mitad de la vía o un poquito de la vía, al lado de la vía estaba el reparcheo más grande, porque 21 Fls.185-188, C.1. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 11 no era el único que había. PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted observó alguna señalización de tránsito indicativa de los trabajos que se estaban realizando o de otra clase, en el lugar del accidente.

CONTESTÓ: No, no señor no vi ninguna señalización; tampoco había semáforos en ese sector (…) PREGUNTADO: Usted ha informado a esta audiencia que el día del accidente transitaba por la misma vía en la que lo hacía Francisco Javier. Indique al despacho si lo sabe, cuál fue la causa para que ocurriera el accidente. CONTESTÓ: Yo salía de una de las calles a tomar la misma vía, según lo que se habló en ese momento, porque no lo vi a mi no me consta, que los huecos que habían abierto para el reparcheo estaban llenos de agua por el aguacero que estaba cayendo en ese momento, al no haber señalización y por haber bastante tráfico, de acuerdo a lo hablado con él, el pierde el equilibrio al introducir la moto en un hueco, porque el hueco no se veía por estar lleno de agua (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor Francisco Javier Polanco el día del accidente portaba casco y en caso de llevarlo en qué sitio quedó el mismo.

CONTESTÓ: Sí señora, si llevaba el casco. El casco no estoy segura si quedó al lado de él o más cerca de la moto pero sí llevaba el casco; incluso cuando se fue a revisar a Francisco el casco se había rajado. PREGUNTADO:Sírvase manifestar si la vía se empezó a arreglar el día del accidente o ya llevaba varios días en reparación. CONTESTÓ: No tengo el dato exacto de los días, pero si estaban con anterioridad haciendo esa labor (…)» 15.1.- Esta declaración corrobora el contenido del informe de tránsito en cuanto al estado en el que se encontraba la vía. La declarante afirmó que debido a las obras de reparcheo que se estaban adelantando, la vía tenía huecos; también hace referencia a las condiciones climáticas existentes al momento del accidente, lo que confirma que, en efecto, debido a la lluvia la vía estaba inundada, lo que dificultaba advertir la presencia del hueco. 15.2.- Si bien la declarante no vio el momento exacto en el que ocurrió el accidente, sí da cuenta de que en la vía se adelantaban reparaciones desde días atrás y que estas no estaban señalizadas; e indica que la víctima sí portaba casco al momento del accidente. 15.3.- Aunque en la declaración hay inconsistencias respecto de la hora del accidente, ello no desvirtúa las manifestaciones de la declarante en cuanto a sus circunstancias, pues están respaldadas con el informe de tránsito y la certificación expedida por la Secretaría de Vías e Infraestructura de Neiva22, que dan cuenta de la existencia de obras de reparación en la vía para la fecha de los hechos.

Además, la declaración fue rendida cuatro años después de la ocurrencia de los hechos, por lo que es normal que la declarante no tenga claridad sobre la hora exacta del accidente. 16.- Con la certificación expedida por la Dirección de Planeación Municipal de Neiva23 está acreditado que el Municipio de Neiva tenía a su cargo la vía en la 22 Fl.153,C.1. 23 Fl.216, C.2.

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 12 que ocurrió el accidente y que esta se encontraba en reparación. En este documento consta que la «malla vial de la carrera 7 entre calle 74 y 75 (…) de Neiva está dentro del perímetro urbano de la ciudad de Neiva y el mantenimiento lo realiza la Secretaría de Infraestructura del Municipio». 17.- En la certificación expedida por la Secretaría de Vías e Infraestructura de Neiva24 consta que el 26 de noviembre de 2008, fecha del accidente, se estaban realizando obras de mantenimiento en la vía consistentes en «trabajos de fresado en la vía Alberto Galindo, el cual consiste en levantar una parte de la carpeta asfáltica en un espesor de 4 cm aproximadamente, no ocasionando huecos de mayor tamaño como para que se produzca un accidente según lo informa el afectado». 18.- En relación con el reparo según el cual la víctima se desplazaba en exceso de velocidad y no portaba los elementos de seguridad previstos en la ley, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite dichas afirmaciones.

Al contrario de lo señalado por el municipio demandado, los medios de prueba acreditan que la víctima portaba casco, tal como lo indicó la declarante Yadira Astrid Díaz Mosquera. Y el municipio no aportó algún medio de prueba para demostrar que la víctima iba en exceso de velocidad o que incurrió en alguna infracción de tránsito y que ello hubiese incidido en la causación del daño. Por lo anterior, no hay lugar a declarar la concurrencia de causas alegada por el municipio demandado.

G. Determinación y liquidación de perjuicios a) Daño emergente 19.- La víctima directa solicitó la indemnización de perjuicios por daño emergente por los gastos en los que incurrió para reparar su motocicleta. El tribunal le reconoció por este concepto la suma de cuatrocientos noventa mil trescientos sesenta y dos pesos ($490.362) resultantes de actualizar la suma de trescientos setenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($374.400) que pagó la víctima por la reparación de su motocicleta.

La sala confirmará dicha condena y la actualizará a valor presente con base en la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC Final (el último vigente al momento de proferirse esta providencia) IPC inicial Ra = $490.362 x 143,83 92,68 Ra= $760.992,30 24 Fl.153,C.1. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 13 b) Lucro cesante 20.- La víctima directa solicitó la reparación de perjuicios por lucro cesante por el porcentaje de su salario que dejó de percibir durante los 105 días que estuvo incapacitada.

El tribunal reconoció la indemnización por la suma de un millón seiscientos cuarenta y un mil doscientos cuarenta pesos ($1.641.240) porque, de acuerdo con los informes técnicos médico legales de lesiones no fatales elaborados por Medicina Legal25, estaba probado que la víctima solo estuvo incapacitado por 75 días. La sala confirmará dicha condena, pues en efecto la incapacidad correspondió al término definido por la primera instancia y no al alegado en la demanda.

Actualizará el valor a la fecha de esta providencia utilizando la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC Final (el último vigente al momento de proferirse esta providencia) IPC inicial Ra = $1.641.240 x 143,83 92,68 Ra= $ 2.547.038,72 c) La condena por perjuicios morales y daño a la salud 21.- El tribunal reconoció la indemnización por perjuicios morales en el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) a favor de cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta el mínimo que, según la jurisprudencia de unificación26, se reconoce por perjuicios morales en los casos de lesiones, y porque los demandantes no acreditaron el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sufrió la víctima como consecuencia del accidente.

Los accionantes solicitan que se aumente el monto de la indemnización reconocida en primera instancia por perjuicios morales y que se ajuste a los topes máximos establecidos por la jurisprudencia. El municipio demandado solicita que se niegue la indemnización por este concepto porque el perjuicio no estaba acreditado, en particular respecto de la hija de crianza de la víctima directa. 22.- La sala confirmará la condena impuesta en primera instancia, porque: (i) las pruebas obrantes en el expediente no son suficientes para evidenciar que la gravedad de la lesión que sufrió el señor Polanco justifica un incremento del monto reconocido en primera instancia y (ii) al contrario de lo afirmado en el recurso de apelación de la entidad demandada, está probado que las demandantes dependían económicamente de él, y también se demostró su 25 Fls.34-36, C.1 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, en la cual se reconoció y se liquidó el daño moral en caso de lesiones.

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 14 parentesco con la víctima directa, incluso el de su hija de crianza, Daniela Chavarro Rojas. 22.1.- En la historia clínica de la Clínica Medilaser27 consta que, al ingresar, la víctima presentaba «trauma craneoencefálico con pérdida del conocimiento y dolor en hombro izquierdo», que le diagnosticaron «trauma craneoencefálico, edema cerebral y fractura de clavícula izquierda» y que estuvo hospitalizada durante 6 días.

Sin embargo, en este documento no existen elementos que evidencien que la lesión fuera de tal gravedad que pudiera derivar una reparación mayor a la determinada por el tribunal. En efecto, en las anotaciones de evolución del paciente del 27 de diciembre de 2008 al 2 de diciembre de 2008 se registró que se encontraba en «buenas condiciones generales, consciente», «paciente en aceptable estado general (…) neurológico alerta-orientado, entiende y obedece órdenes, moviliza las 4 extremidades (…) se decide tomar nuevo TAC cerebral de control, se observa hematoma epidural (…) temporal izquierdo no hay crecimiento respecto de estudio de ingreso.

Edema cerebral difuso (…)», «paciente estable – no hay deterioro neurológico (…) evolución favorable» y «paciente en aceptable estado general (…) neurológico sin dificultad (…) evolución favorable, 1) salida, 2) incapacidad médica x 1mes, 3) recomendaciones, 4) control x c externa». 22.2.- En los resultados del TAC cerebral28 practicado a la víctima el día del accidente se evidencia la presencia de lesiones (fractura lineal simple y hematoma de tres centímetros).

Sin embargo ni dicha prueba ni los resultados del TAC cerebral de control practicado un mes después del accidente29 permiten inferir que la gravedad de las mismas fue mayor a la considerada por el tribunal, pues se concluyó que era un «estudio normal». 22.3.- En los informes médicos técnicos legales de lesiones no fatales elaborados por Medicina Legal30, que fueron aportados con la demanda, únicamente consta que la lesión sufrida por la víctima consistió en «1.Trauma craneoencefálico. 2.

Edema cerebral. 3. Hematoma epidural temporal izquierdo» y que fue incapacitado inicialmente por 30 días y luego por 45 días más, pero no establecen elementos que evidencien la gravedad de la lesión. En el expediente no obra un dictamen rendido por una junta calificación de invalidez ni otra prueba técnica que permita establecer dicho porcentaje. 22.4.- Los testimonios de Yadira Astrid Díaz Mosquera31 (compañera de trabajo de la víctima) y Ana de Jesús Campos de Ángel32 (vecina y amiga de los demandantes) dan cuenta de la afectación de la víctima y su grupo familiar por las lesiones sufridas.

Según las declarantes, la víctima estuvo preocupada a raíz 27 Fls.37-86, C.1. 28 Fl.31, C.1. 29 Fl.33,C.1. 30 Fls.34-36, C.1 31 Fls.185-188, C.1. 32 Fls.189-190, C.1. Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 15 de la lesión porque no estaba seguro de si podía volver pronto a su trabajo debido a que tuvo que asistir a varias terapias y él era quien mantenía a la familia; sobre su compañera permanente, dijeron que estuvo «angustiada y triste» porque la víctima quedó inconsciente al momento del accidente.

Sin embargo, no hicieron referencia a ninguna circunstancia particular que demuestre una gravedad mayor de la lesión. 22.5.- Las pruebas anteriores no permiten determinar la gravedad de la lesión sufrida por la víctima pues ni siquiera señalan que esta le hubiese generado secuelas significativas en su salud o que, más allá de los días que permaneció incapacitado, tuviese alguna secuela de carácter permanente.

Por lo anterior, la sala considera que el monto de la indemnización fijado en primera instancia por concepto de perjuicios morales es razonable y que el aumento de la misma según los parámetros de la jurisprudencia de unificación no es procedente. 23.- En relación con el reparo del municipio, en la demanda se solicitó la indemnización de este perjuicio a favor de la víctima directa, su compañera permanente Yamilet Rojas Sánchez, sus hijas Valentina Polanco Rojas y Laura Daniela Polanco Chantre y su hija de crianza Daniela Chavarro Rojas.

Dicha indemnización fue reconocida por el tribunal con fundamento en los criterios de la jurisprudencia de unificación33 para reparar los perjuicios morales en los casos de lesiones, para lo cual consideró que la relación de parentesco entre la víctima y las demás demandantes y su dependencia económica estaban probadas. Los medios de prueba allegados al proceso acreditan que las demandantes dependían económicamente de la víctima directa y también el parentesco existente entre estos y que Daniela Chavarro Rojas es su hija crianza. 23.1.- En la declaración extrajuicio aportada con la demanda34 consta que la víctima directa y la demandante Yamilet Rojas convivían desde hacía más de seis años atrás, que tenían una hija en común, que cada uno de ellos tenía una hija nacida antes de la convivencia y que todas dependían económicamente de la víctima. 23.2.- Lo anterior está ratificado con los testimonios de Yadira Astrid Díaz Mosquera35 (compañera de trabajo de la víctima) y Ana de Jesús Campos de Ángel36 (vecina y amiga de los demandantes) que fueron practicados en este proceso por solicitud de los demandantes.

Estas declarantes coinciden en señalar que la víctima directa convivía con Yamilet Rojas y sus tres hijas y que Daniela Chavarro Rojas era su hija de crianza. 23.3.- En ese sentido, Yadira Astrid Díaz afirmó que «sus niñas y todos dependen de él (…)» y que el grupo familiar de Francisco Javier Polanco Leiva estaba 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, en la cual se reconoció y liquidó el daño moral en caso de lesiones. 34 Fl.17,C.1. 35 Fls.185-188, C.1. 36 Fls.189-190, C.1.

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 16 conformado por «(…) La esposa, Yamilé (sic) y tres niñas (…) Francisco Javier era quien estaba a cargo del sustento de la familia (…)» y Ana de Jesús Campos manifestó que el grupo familiar de la víctima estaba conformado por «(…) Tres niñas, la esposa y él. La esposa se llama Yamilé (sic) Rojas y las niñas Daniela, Laura y el nombre de la pequeña se me olvidó. Una de las niñas es hija de ella, pero él la ha criado desde pequeña. Las edades de las niñas están entre 13 y 5 años.

La menor se llama Valentina (…) él trabajaba y trabaja todavía con las petroleras y ella en el hogar (…) El hogar lo sostiene Francisco Javier, porque ella no trabaja se dedica a las niñas». 24.- En cuanto a la indemnización por daño a la salud, el tribunal reconoció el equivalente de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) a favor de la víctima directa.

La sala confirmará la condena impuesta por este concepto por las mismas razones expuestas en los párrafos 22 a 22.5 de esta providencia, por lo que para la sala resulta razonable reconocerle el tope mínimo establecido en la jurisprudencia de unificación por este concepto, tal y como lo consideró el tribunal. H. Costas 25.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, la cual quedará así: « PRIMERO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al MUNICIPIO DE NEIVA, por las lesiones sufridas por el señor FRANCISCO POLANCO LEIVA, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar los perjuicios materiales, causados así: • Por concepto de daño Emergente a favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA la suma de setecientos sesenta mil novecientos noventa y dos pesos con treinta centavos ($760.992,30). • Por concepto de Lucro Cesante a favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA la suma de dos millones quinientos cuarenta y siete mil treinta y ocho pesos con setenta y dos centavos ($2.547.038,72).

Radicado: 410012331000201100077 01(60539) Demandantes: Francisco Javier Polanco Leiva y otros 17 TERCERO: CONDENAR al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar los perjuicios morales causados así: • A favor de FRANCISCO POLANCO LEIVA, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de YAMILET ROJAS SÁNCHEZ, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de VALENTINA POLANCO ROJAS la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de DANIELA CHAVARRO ROJAS, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de LAURA DANIELA POLANCO CHANTRE, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen».

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado