REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 76001-23-33-000-2015-00317-01 (63.037) Demandante: PABLO ALBERTO MERINO SAA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión de fondo proferida por la Sala aclaro mi voto porque considero que i) el fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la parte demandada no es la falla del servicio, sino, el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política; ii) la indemnización por perjuicios morales debe ser mayor, pero, debe seguirse la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 y, iii) el daño al buen nombre es un perjuicio derivado de la privación de la libertad.

En efecto, en la sentencia se considera que existió una falla del servicio, sin embargo, disiento de lo anterior por estimar que solo es hasta luego de concluido el juicio que se evidenció que los testimonios carecían de credibilidad, de igual manera estimo que el juez de control de garantía sí justificó adecuadamente la medida, en consecuencia, por el hecho no existir una falla del servicio el fundamento para declarar la responsabilidad se encuentra en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996.

Sobre esto último, respecto del régimen de responsabilidad la Corte Constitucional con ocasión de declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 precisó y condicionó la decisión en cuanto a que la alusión a la responsabilidad por falla en el servicio no excluye ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia1, aspecto este que habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones o títulos de imputación jurídica diferentes a los de los artículos 65, 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996. 1 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 2 Expediente 76001-23-33-000-2015-00317-01 (63.037) Reparación directa Aclaración de voto En ese sentido, en el caso objeto de análisis al probarse que hubo un daño antijurídico existe responsabilidad de la Nación – Rama Judicial porque la entidad rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano por el hecho de generarse a los aquí demandantes un daño anormal, especial y grave que debe ser reparado, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 90 de la Constitución en armonía con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996.

De igual forma, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida en el expediente 46.681 por la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, debo indicar que, aunque participé en su discusión y aprobación de esa decisión, me aparté parcialmente por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartí los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial debe acatarse en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, aunque comparto la orden de disculpas públicas que se da en la sentencia por la vulneración del buen nombre, estimo que la denominada indemnización de bienes jurídicos especialmente protegidos por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye, no precisamente un perjuicio autónomo y diferente, sino, un recurso argumentativo para explicar y justificar, válida y oportunamente, la necesidad y la pertinencia de rebasar o superar los topes de indemnización de los perjuicios ya reconocidos por el daño causado, para el caso, la afectación del buen nombre es un perjuicio derivado de la privación injusta de la libertad.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia: la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. 3 Expediente 76001-23-33-000-2015-00317-01 (63.037) Reparación directa Aclaración de voto