CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Demandante: Luis Fernando Gómez Suárez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990; ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 72 a 81). El señor Luis Fernando Gómez Suárez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 36215 de 3 de febrero de 2016, por la que Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación al actor; y GNR 132218 de 3 de mayo y VPB 27022 de 28 de junio, ambas del mismo año, por las cuales se confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la aludida pensión «[…] con la totalidad de los ingresos recibidos durante el último año de servicios, de conformidad con lo ordenado por la Ley 33 de 1985»; o, de manera subsidiaria, «[ ] teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% del salario [ ]»; en forma actualizada y junto con la indexación de la primera mesada; por último, condenar en costas a la demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que nació el 19 de mayo de 2 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones 1956 y empezó a efectuar cotizaciones en pensiones el 23 de enero de 1973, para un total de 1641,85 semanas acumuladas durante toda su vida laboral.
Que, a través de Resolución GNR 244392 de 12 de agosto de 2015, le fue concedida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 22 de julio de 2012. Dice que el 10 de diciembre de 2015 solicitó la reliquidación de su prestación, por lo que, a través de Resolución GNR 36215 de 3 de febrero de 2016, se modificó su ingreso base de liquidación, pero no la tasa de reemplazo; decisión confirmada por conducto de las Resoluciones GNR 132218 de 3 de mayo y VPB 27022 de 28 de junio, ambas de la misma anualidad. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 1º. de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto 2400 de 1968, 86 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 797 de 2003. Arguye que «[ ] la demandada, obrando en forma contraria a derecho, se ha negado a efectuar la reliquidación de la pensión del actor, desoyendo reiterada jurisprudencia que establece que se debe dar aplicación en su totalidad a la Ley 33 de 1985, ordenando su liquidación con el promedio salarial del último año de servicio». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 137 a 161).
Colpensiones, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Asevera que «[ ] el Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 203 a 209).
El Tribunal Administrativo de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el ente de previsión adecuó la situación fáctica del demandante al régimen pensional [del] artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [y] dio aplicación al monto de liquidación [ ] tomando lo devengado en los últimos 10 años de servicio [ ], con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, aplicándole una tasa reemplazo del 75% al IBL resultante», por ende, no hay evidencia de «[ ] la no aplicación de alguna de las sub-reglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado [en fallo de 28 de agosto de 2018] o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto por el Decreto 1158 de 1994».
Además, consideró que «[ ] tampoco hay lugar a acceder a las pretensiones subsidiarias; en primer lugar, [porque] media la inescindibilidad normativa, por lo tanto, no hay lugar a la aplicación más beneficiosa de las normas en las cuales opera la transición, por el contrario, corresponde en derecho la íntegra regulación al régimen de transición que le reconoció la pensión; en consecuencia, no le es dable al demandante predicar lo más favorable de uno y otro régimen, es decir, que se aplique los beneficios de los factores salariales por un lado y la tasa de reemplazo por el otro, pues esto desconocería el citado principio [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 217 a 219 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que «[ ] en virtud del principio de favorabilidad [ ] dando aplicación a la Ley 33 de 1985, la pensión [ ] se [debe liquidar] con base en el último año de servicios e incluyendo [ ] los factores que a pesar de no estar enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dada su condición de permanentes tenían el carácter de ser considerados como salariales [ ]».
De igual modo, afirma que «[ ] la jurisprudencia del Consejo de Estado para la época en que [el actor] adquirió el status pensional, era coincidente en afirmar que el IBL aplicable a los trabajadores públicos era el devengado durante el último año de servicios». Agrega que «[ ] a mayor número de semanas cotizadas, mayor es la tasa de reemplazo, así lo establecía el decreto 758 de 1990, por el cual se aprobó el Acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990, emanado del consejo nacional de Seguros Sociales Obligatorio [ ]» (sic).
Por tanto, «[ ] no es posible que el actor haya cotizado 1641 semanas, necesitando tan solo 1028 [sic] para acceder a su pensión de jubilación y que las otras 600 semanas restantes, no sean tenidas en cuenta para concederle el máximo del porcentaje a que tiene derecho». 4 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de febrero de 2021 (f. 221) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (ff. 225 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la parte demandante2 presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expuesto en su escrito de alzada.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para determinar su IBL pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo; o de ser cierta esta última hipótesis, (ii) si procede o no el reajuste de la tasa de reemplazo de dicha prestación para aumentarla al 90%, conforme al Decreto 758 de 1990, en consideración a las semanas por él laboradas. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 9. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la 9 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones República; en cuyo artículo 6º. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Asimismo, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otro lado, en lo atañedero a la pretensión subsidiaria de la demanda, la Sala precisa que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 20 (parágrafo 1º), estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y para su determinación fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 10 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones Números de semanas % INV. P. TOTAL % INV.
P. ABOLUTA % GRAN INV 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 En cuanto al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1º).
De igual modo, la Corte Constitucional7 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto. 7 Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional8 como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que 8 Ibidem. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el trabajador a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandante nació el 19 de mayo de 1956 (f. 85). b) Certificación expedida el 26 de noviembre de 2018, por el área de talento humano de la Caja de la Vivienda Popular de Bogotá, en la que informa que el actor trabajó en esa entidad como empleado público desde el 21 de mayo de 1987 hasta el 8 de julio de 2012 y al momento de su retiro del servicio era técnico operativo, código 314, grado 04 (f. 18). c) Certificado de información laboral expedido por la mencionada Caja de la Vivienda Popular de Bogotá, en el cual consta que el accionante efectuó aportes para pensión del 21 de mayo de 1987 al 30 de junio de 1995 a la Caja de Previsión Social del Distrito y entre el 1º. de julio de 1995 y el 8 de julio de 2012 en el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) [f. 46]. d) De conformidad con el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones el 5 de septiembre de 2019 (CD en f. 179), el demandante cotizó directamente en esa aseguradora 1218,57 semanas de manera interrumpida como empleado del sector privado del 26 de noviembre de 1973 al 1º. de marzo de 1987 y de la Caja de la Vivienda Popular de Bogotá desde el 1º. de julio de 1995 hasta el 31 de julio de 2012; asimismo, se registran 1292 semanas de «tiempos públicos no cotizados» al entonces ISS y un descuento de 862 semanas por el «tiempo público simultáneo con tradicional»; por ende, concluye la entidad que el trabajador acumuló 1648,57 semanas válidas y cotizadas para pensión. e) Mediante Resolución GNR 244392 de 12 de agosto de 2015 (ff. 6 a 10), Colpensiones reconoció al accionante «pensión mensual vitalicia de vejez» por 13 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y acreditar los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985; liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de trabajo, según lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 22 de julio de 2012 (fecha en la que adquirió el estatus por cumplir 55 años de edad). f) Resolución GNR 36215 de 3 de febrero de 2016 (ff. 17 a 24), con la cual Colpensiones al resolver la petición de reajuste prestacional, presentada por el demandante el 10 de diciembre de 2015, aumentó la cuantía del IBL y mantuvo los demás parámetros del reconocimiento inicial. g) Contra la determinación anterior el accionante interpuso recursos de reposición y apelación (ff. 26 a 28), en los que insistió en la cuantificación de su pensión con la «totalidad de lo devengado» en su último año de servicio y el aumento de la tasa de reemplazo al 90%; resueltos, en su orden, con Resoluciones GNR 132218 de 3 de mayo de 2016 (ff. 29 a 36), que la confirmó, y VPB 27022 de 28 de junio siguiente (ff. 58 a 62 vuelto), en la que únicamente se modificó para efectuar el pago de un retroactivo que se le adeudaba.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía más de 15 años de servicio (350 semanas en el sector privado, que equivalen a 7 años; y 8 años, 1 mes y 9 días como empleado público en la Caja de la Vivienda Popular de Bogotá).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 19 de mayo de 1956 y prestó sus servicios, como empleado público, en la Caja de la Vivienda Popular de Bogotá del 21 de mayo de 1987 al 8 de julio de 2012, es decir, durante 25 años, 1 mes y 17 días; por ende, mediante Resolución GNR 244392 de 12 de agosto de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 22 de julio de 2012, de conformidad con la Ley 33 de 1985, calculada con el 75% del promedio de lo aportado durante los 10 últimos años de servicios y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994; y a través de Resoluciones GNR 36215 de 3 de febrero, GNR 132218 de 3 de 9 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 14 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones mayo y VPB 27022 de 28 de junio, todas de 2016, la entidad mantuvo el régimen y la forma de liquidación de la prestación. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL fue calculado con «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» (artículo 21 de la Ley 100 de 1993).
Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la solicitud de reliquidación pensional con todo lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, respecto de la pretensión subsidiaria encaminada a obtener el reajuste de la prestación con una tasa de reemplazo del 90% de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, se advierte que, al aplicar dicha norma al caso en estudio, 15 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00956-01 (4131-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Fernando Gómez Suárez contra Colpensiones el demandante adquiriría el estatus pensional al cumplir 60 años de edad10, es decir, el 19 de mayo de 2016, fecha para cual, en virtud del artículo 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, ya se había eliminado la extensión de los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (se mantuvo «hasta el año 2014»); en consecuencia, tampoco le asiste derecho a tal reliquidación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Fernando Gómez Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 10 Según los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.