CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05346-00 Accionante: Rosa Yodana Sierra Pinzón Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Rosa Yodana Sierra Pinzón, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La Señora Rosa Yodana Sierra Pinzón, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos “al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento del precedente judicial vertical”, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 11 de julio de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2022-00139-01, instaurado por la aquí demandante, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En amparo de los derechos invocados, solicita: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 7/11/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33-007-2022-00139-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” (sic). 2.
Hechos El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Expuso que la señora Rosa Yodana, inició a laborar con el Departamento de Boyacá con posterioridad al año de 1990, por lo que, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado, así como al reconocimiento de los respetivos intereses.
Manifestó que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, las cesantías que le correspondían por los servicios prestados en el año 2020. Advirtió que el 2 de agosto de 2021, solicitó el pago de sus cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Adujó que mediante oficio No. 1.2.5.1.1 – 38 de 26 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá, negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. Informó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió, en primera instancia, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja que, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.
Decisión que fue apelada y, posteriormente, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 11 de julio de 2023. Consideraciones de la parte actora La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulnero su derecho al debido proceso al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse; toda vez que con la decisión proferida el 11 de junio de 2023, i) no dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) omitió el principio de favorabilidad y iii) se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.
Relató que, en consonancia con lo dispuesto por sentencia de la Corte Constitucional SU 098 de 2018, los principios de igualdad e in dubio pro operario y por lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo, para garantizar el pago oportuno de la prestación social. 3.
Trámite e intervenciones Mediante auto de 2 de octubre de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; la Fiduciaria Fiduprevisora S.A; al Departamento de Boyacá y al Juzgado Séptimo Administrativo de Boyacá. 4.1 La Fiduciaria Fiduprevisora S.A, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, así como su desvinculación del proceso, argumentando la ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela.
Indicó que, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Explicó que ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, esta se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”; en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.
Advirtió que la parte actora señala equívocamente que se le transgreden sus derechos sustentando que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida, además de mantener la garantía para la protección de sus derechos fundamentales. 4.2 Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, concluyó que sostiene la decisión tomada en primera instancia, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en ese sentido afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales mencionados por la parte actora en la acción de tutela, ya que se basa en normativas aplicables y jurisprudencia precisa aplicables frente a este caso. 4.3 El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, en ausencia de vulneración de derechos fundamentales.
Agregó que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-573 de 2019, cambió su posición previa expresada en la sentencia SU-098 de 2018 en lo que respecta a las acciones de tutela interpuestas contra sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes oficiales. Explicó que el Consejo de Estado ha acogido este criterio y destacó que el caso que nos atañe no encaja dentro de los parámetros de los fallos en cita, conforme se expuso en la sentencia cuestionada, porque: Precisó que la parte actora no debe utilizar la tutela como una tercera instancia para discutir el mismo debate que se planteó ante la jurisdicción administrativa, al considerar que se resolvió de manera amplia y razonable. 4.4 El Departamento de Boyacá, solicitó que se niegue el amparo deprecado por la parte actora, pues manifestó que no existe vulneración de los derechos fundamentales conculcados.
Explicó que que para el pago de las cesantías el Fondo recibe recursos de diferentes fuentes, principalmente de la Nación, los cuales administra de acuerdo con un programa anual de caja (PAC); por lo tanto, en este régimen especial no se tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados, sino que los recursos, previamente incluidos en el presupuesto, ingresan al FOMAG mediante un giro global.
En cuanto las actuaciones adelantadas por el Departamento, indicó que a través de la Secretaría de Educación, atendiendo el requerimiento concerniente a la certificación de la consignación de las cesantías le advierte al requirente que la sectorial realizo el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad del Departamento de Boyacá, y una vez terminado dicho proceso se envió comunicación por correo electrónico a FIDUPREVISORA, S.A. el día 4 de febrero de 2021, es decir que una vez realizado el proceso de liquidación el fondo proceda a generar en línea el reporte de las cesantías del 2020 a través del Sistema Humano para su respectiva validación. Precisó que, se remitió a FIDUPREVISORA el día 4 de febrero de 2021 donde se informa que el FOMAG realizo la confrontación de los reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serán procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, igualmente se procedió a enviar el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico, según guía 700049474347 del 5 de febrero de 2021, allí se adjunta los soportes de la liquidación en 148 folios, en los que se relacionan 6775 docentes con el valor de las cesantías anuales, es decir que la entidad envió las cesantías del año 2020 dentro de la fecha establecida por la normatividad y el FOMAG.
Asimismo, informó que los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta de la entidad territorial, es decir que los aportes de salud, pensión y cesantías de las entidades territoriales del personal docente enviadas a FIDUPREVISORA S.A, es sin situación de fondos. En síntesis, argumentó que a sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías tanto la liquidación y el pago de intereses de la misma es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora S.A, por lo tanto, al Departamento de Boyacá - Secretaria de Educación en el ámbito de sus competencias no le corresponde resolver de fondo la reclamación de la parte demandante. 4.5 El Ministerio de Educación Nacional, no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 11 de julio 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, como de los principios de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante contra el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 3.2. Violación directa de la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.
Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 3.3 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que, si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, el principio de favorabilidad en conexidad con la perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica (sic), los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puso fin al proceso ordinario y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, esto es, la sentencia de 11 de julio de 2023, se notificó el 17 de julio de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 25 de septiembre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Rosa Yodana Sierra Pinzón, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 11 de julio de 2023, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.
En el asunto sub judice la parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 11 de julio de 2023, mediante la cual confirmó el fallo de 15 de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) El régimen de que es beneficiaria la parte demandante no contempla las penalidades que reclama. 55.
Esta Corporación considera que las normas que cobijan a la parte demandante no incluyen una sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas ni una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ni remiten a disposiciones que contemplen estas penalidades. 56. Al respecto, la Ley 6.ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios.
Normas posteriores como la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos y precisaron que el concepto tenía un carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado. 57. Posteriormente, el Decreto-Ley 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) y dispuso que debían vincularse a él los “empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional” (art. 3.º).
Además, este decreto cambió la forma de liquidar las cesantías para dichos servidores (a excepción de los que enlistó el artículo 4.º)9, pues prescribió que a partir del año 1969 estas debían liquidarse anualmente y que “[l]a liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador” (art. 27). 58.
Entonces, los empleados públicos del orden nacional pasaron a un régimen de cesantías anualizado, mientras que los empleados territoriales permanecieron con el régimen retroactivo. 59. Es en este contexto que el legislador expidió la Ley 91 de 1989, con la cual el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes oficiales quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag– (art. 4.º), el cual se constituyó en un nuevo fondo-cuenta del Estado, administrado a través de una fiducia mercantil (art. 3.º). 60.
Esta regulación determinó que los docentes nacionales y nacionalizados debían afiliarse forzosa y automáticamente al Fomag (art. 4.º) y también modificó el régimen prestacional de todos los educadores oficiales de la siguiente forma: (…) 61. En este orden de ideas, (i) los docentes nacionales, que para ese momento ostentaban un régimen anualizado de cesantías en virtud de su afiliación al FNA, permanecieron con él, pero a cargo del Fomag desde el año 1990 (art. 2.º); los docentes territoriales y los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantuvieron el régimen retroactivo de cesantías; y (ii) todos los docentes oficiales (sin distinción) que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990 quedaron con un régimen anualizado de cesantías (que era el que correspondía a los empleados del orden nacional).
(…) 66. Así las cosas, una conclusión parcial de este análisis consiste en que la Ley 91 de 1989 universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, pero respetó los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1.º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo. Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990.
(…) 69. Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior disposición, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías. 70. Con base en el anterior recuento normativo, esta Corporación considera que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes. 71.
En otras palabras, la aludida Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores. 72.
Lo anterior, sin perjuicio de precisar que, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000 con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, pero con efectos que solo cobijan a quienes se vincularon a partir de su expedición: (…) 73. Por su parte, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST, como puede leerse: (…) 75.
Incluso, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías: (…) 76. En consecuencia, como estas penalidades no pertenecen al régimen especial de los docentes, teniendo en cuenta la fecha en la que la parte demandante se vinculó al servicio de la educación, no resulta procedente su imposición. Además, aunque la vinculación se produjera después del 30 de junio de 2000, lo cierto es que los supuestos de hecho de las sanciones son de imposible ocurrencia para estos servidores.
Los supuestos de hecho de las penalidades son incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes 77. La Ley 50 de 1990 establece dos requisitos para que el pago de las cesantías no genere una penalidad, que son (i) que el empleador las consigne al fondo de cesantías respectivo, y (ii) que esta actuación ocurra antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación. Por su parte, la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”. 78.
En primer lugar, la Sala resalta que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones, cuyo incumplimiento genera las penalidades, no puede exigirse frente a los docentes vinculados antes del 30 de junio de 2000, porque no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, por las razones expuestas en el acápite inmediatamente anterior.
Este solo hecho desdibuja su aplicabilidad, pues no puede sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio. 79. Sin embargo, al ahondar en el asunto, el Tribunal encuentra que el requisito de consignación (para el caso de la sanción moratoria) en todo caso es incompatible con los procedimientos presupuestales que la ley prescribe para la financiación de las prestaciones sociales de los educadores.
(…) 85. Estas normas permiten colegir que el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa. 86.
Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa, más específicamente los 10 últimos días de cada mes (art. 29 L. 1176/2007). 87.
Entonces, frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. (…) 89. Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses.
Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag (principio de unidad de caja) y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías. La interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019 90.
El principal argumento de la apelación se refiere a la extensión de las penalidades gracias a los principios de favorabilidad e igualdad, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018. No obstante, esa providencia no constituye precedente para este caso y, además, la naturaleza meramente económica del asunto hace que no tenga trascendencia constitucional.
(…) 92. Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019. 93.
En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros. 94.
En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso). 95.
Estas diferencias tienen la suficiente relevancia como para descartar el carácter de precedente para este asunto, pues los hechos de los casos no son equiparables. 96. Adicionalmente, la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018 con la sentencia SU-573 de 2019, que ya se mencionó. Esta última decisión, para lo que interesa a este análisis, sostuvo que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 (i) versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, y (ii) no involucra la protección de derechos fundamentales (…)”.
Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, determinó que la señora Yodana Sierra Pinzón, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, para lo cual realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Al respecto, aseveró que la Ley 6ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios.
Relató que normas posteriores como la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos y precisaron que el concepto tenía un carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio con el último sueldo devengado. Ahora, indicó que los empleados públicos del orden nacional pasaron a un régimen de cesantías anualizado, mientras que los empleados territoriales permanecieron con el régimen retroactivo de conformidad con el Decreto-Ley 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro – FNA.
Bajo ese contexto, manifestó que con ocasión a la expedición de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes oficiales quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, el cual se constituyó en un nuevo fondo-cuenta del Estado, administrado a través de una fiducia mercantil.
Por lo anterior, concluyó que (i) los docentes nacionales, que para ese momento ostentaban un régimen anualizado de cesantías en virtud de su afiliación al FNA, permanecieron con él, pero a cargo del Fomag desde el año 1990; los docentes territoriales y los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantuvieron el régimen retroactivo de cesantías; y (ii) todos los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990 quedaron con un régimen anualizado de cesantías, que era el que correspondía a los empleados del orden nacional.
Luego de un recuento normativo amplio, precisó que a introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes.
Dicho de otro modo, aseveró que la a Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores.
Decantado este aspecto, sostuvo que los supuestos de hecho de las penalidades son incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes. Resaltó que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones, cuyo incumplimiento genera las penalidades, no puede exigirse frente a los docentes vinculados antes del 30 de junio de 2000, porque no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, por lo que esto ya le hace inaplicable y agregó que, no puede sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio.
Por su parte, precisó que o, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa. Frente lo anterior, aseveró que en cuanto los docentes, no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. Finalmente, respecto la aplicación de la sentencia SU-098 de 2018 precisó que, esta extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, sin pronunciarse acerca de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo que observó que las particularidades del caso no se compadecen con las que se presentan en el asunto en cuestión, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019.
Explicó que en la sentencia de unificación referida, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Relató que en este caso, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción, que en todo caso insistió que dicha situación si era clara en el caso de la SU que alega como desconocida.
Así las cosas, afirmó que dichas diferencias tienen la suficiente relevancia como para descartar el carácter de precedente para este asunto, entendiendo que los hechos de los casos no son equiparables. Agregó que, en todo caso, la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018 con la sentencia SU-573 de 2019, la cual sostuvo que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 (i) versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, y (ii) no involucra la protección de derechos fundamentales.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que la señora Rosa Yodana Sierra Pinzón, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, así como tampoco a una indemnización por el pago tardío de los intereses, toda vez que la normativa que conforma el régimen especial de los docentes oficiales, no las establece expresamente, ni existe norma especial que remita al régimen general, aunado a que los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demandante no son compatibles con el contexto legal y procedimental al que está sometido la actora, para el pago de sus cesantías. 4.2.1.
Alcance jurisprudencial entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docentes oficiales vinculados al FOMAG. Ahora bien, con el fin de examinar si el sustento argumentativo, normativo y jurisprudencial, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia acusada, es constitutivo de vía de hecho, al haber incurrido en los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: Con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los educadores del sector público, esta Corporación había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, pese a su carácter de servidores públicos, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se interpretó como una salvedad, en el entendido que lo previsto por dicha normativa no cobijó al personal docente.
Dicho criterio jurídico fue desarrollado por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta Fundamental; pues en la sentencia C-928 de 2006, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se debía hacer de la misma forma como lo dispuso la Ley 50 de 1990.
En aquella ocasión, puntualizó, además que de hacerlo, tal aspecto redundaría en una violación del derecho a la igualdad, porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado, en algunas oportunidades, que en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.
De igual manera, en la referida sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Concluyendo, entonces, lo siguiente: “(…) Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag. […]» (Resalta la Subsección) Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019 también concluyó que: “(…) 52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (…)” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, aplicó el anterior criterio para determinar si algunos docentes oficiales eran beneficiarios o no de la sanción pretendida. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo”.
Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018, no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG. En esa oportunidad sostuvo el alto Tribunal Constitucional que: “(…) 3.5.1.1.
El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.
Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.
Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.
Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.
(…)”. De acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que al interior de la jurisprudencia Constitucional no existe un pronunciamiento unificado en el que se analice la procedibilidad y reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.
Así pues, al interior de esta Corporación, los pronunciamientos jurisprudenciales entrono al tema no han sido unánimes, pues como se explicó en líneas anteriores, durante una primera etapa se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, bajo la tesis de que los docentes oficiales no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, vía amparo constitucional se accedía a este tipo de pretensiones, teniendo en cuenta entre otras, los fundamentos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, la cual como se indicó previamente, no hace referencia a un docente vinculado al FOMAG.
En tal virtud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, unificó su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en el sentido de indicar que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar las generalidades de las cesantías, los distintos regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos, destacó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado; por lo tanto, se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.
En este orden de ideas, es claro que conforme con el criterio contenido en la referida Sentencia de Unificación, las leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, en la medida que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
No obstante, la citada Sentencia de Unificación precisó que al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG, le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente. En cuanto a los efectos de aplicación del referido criterio, la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que la regla jurisprudencial fijada se aplicaría a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, salvo en aquellos casos en lo que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
Es así como, resulta importante mencionar, que la providencia del 11 de octubre de 2023 señaló que la tesis actual de la Corporación “(…) es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial”, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no es ajena o contraria al criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de octubre de 2023, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema del reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 11 de octubre de 2023, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones del accionante.
Así pues, en el sub-lite, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al examinar las particularidades del caso sometido a su consideración, evidenció que: La señora Rosa Yodana Sierra Pinzón se encuentra vinculado al servicio docente desde el año de 1990, afiliada al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.
De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.
Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG; y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.
La sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, no es aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que se refiere a supuestos fácticos y jurídicos distintos. En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 11 de julio de 2023, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa a la Constitución, ni desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso.
En efecto, se advierte que el Tribunal, explicó de forma suficiente y razonada, los motivos jurídicos y jurisprudenciales, por los cuales consideraba que al accionante no le eran aplicables las decisiones de la Ley 50 de 1990 para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización de intereses pretendidos, por lo que a juicio de la Sala, la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, ni en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por lo que debe concluirse que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.
Así las cosas, se concluye que la sentencia del 26 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.
DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 11 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Rosa Yodana Sierra Pinzón, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)