CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: MARIA DEL CARMEN GIL MOLINA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: CADUCIDAD – Solo puede computarse a partir de la fecha en que se conoció o debió conocerse la muerte del infante de marina / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE INFANTE MARINA – Resulta procedente en tanto la muerte del infante de marina fue clasificada como fallecimiento en misión del servicio, al haber sido sometido por sus superiores a un riesgo superior al que regularmente se encuentra expuesto un miembro de la Armada Nacional, por la inobservancia de las órdenes de operación y deberes que debían acatar los suboficiales operativos encargados de la operación. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Nación -Ministerio de Defensa - Armada Nacional, por los perjuicios causados a los accionantes por la muerte del señor Jesús Alfonso Gil Molina.

II.

ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 12 de enero de 2011 (fl. 393 c. ppal.), los señores Jesús María Gil Giraldo, Dora Molina Melo, Néstor Javier Molina, María del Carmen Gil Molina, María Ofelia Melo Mora y Ángel María Molina Barriga, por conducto de 2 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa apoderado judicial (fls. 1 a 5 c. ppal.), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 396 c. ppal.): I. Que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional de Colombia, reconozca (sic) su responsabilidad administrativa en los perjuicios Morales, materiales y el daño a la vida en relación, que le fueron ocasionados a los señores padres Jesús María Gil Giraldo y Dora Molina Melo, su hermano menor Néstor Javier Molina, de su hermana mayor María del Carmen Gil Molina, su abuela materna María Ofelia Melo Mora y su abuelo materno Ángel María Molina barriga, quienes actúan en las calidades que se detallan en el poder adjunto y las cuales me permito acreditar con los registros civiles de nacimiento, como consecuencia de la muerte del Infante de Marina Jesús Alfonso Gil Molina, en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 2008, en el municipio de Buenaventura, departamento del Valle del Cauca.

II. Que como consecuencia de lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional de Colombia, cancele a los señores Jesús María Gil Giraldo, Dora Molina Melo, Néstor Javier Molina, María del Carmen Gil Molina, María Ofelia Melo Mora y Ángel María Molina Barriga, la totalidad de los perjuicios de orden moral, material y el daño a la vida – relación, a que hubiere lugar, de acuerdo a la liquidación que de ellos se hiciere.

III. Que en caso de ser necesario, y a fin de primar el derecho sustancial sobre el derecho formal, solicito al señor juez dar aplicación al principio “iura novit curia” el cual le permite al juzgador establecer el régimen de responsabilidad, sobre la base de los hechos relatados en la presente demanda. IV. Que la condena respectiva, se actualice de conformidad a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., mediante la aplicación de mecanismos, el procedimiento y las fórmulas adoptadas por el honorable Consejo de Estado y se condene en costas a las partes demandadas.

V. Que se sirva dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: El señor Jesús Alfonso Gil Molina prestaba sus servicios como infante de marina en el Comando de Guardacostas Pacífico de la Armada Nacional -servicio militar obligatorio-, Unidad BP-437.

El 3 de noviembre de 2008 apareció el cuerpo sin vida del señor Gil Molina, quien antes de su deceso se encontraba dando cumplimiento a la orden de operación No. 122-CEGUB-JDOEGUB-08. El deceso del señor Jesús Alfonso Gil Molina ocurrió el 3 de noviembre de 2008, luego de que se encontrara a bordo de una embarcación de la Armada Nacional, cumpliendo las labores impartidas en la orden de operación No. 122-CEGUB-JDOEGUB-08 y recibiera una orden verbal de descender de la nave para desemplayarla.

Una vez cumplida tal orden, no fue llevado nuevamente a bordo de la nave, a pesar de que el 3 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa oleaje estaba alto y que había poca visibilidad, lo que causó su extravío y posterior fallecimiento. 2.- Trámite en primera instancia 2.1.

Mediante auto del 14 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda y requirió, entre otros documentos, la constancia de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial en el que se dejara constancia de la “fecha de solicitud de audiencia de conciliación y de declaratoria de fallida” (fl. 411 c. ppal.). 2.2.

Luego de haberse cumplido el anterior requerimiento, se admitió la demanda mediante auto del 28 de marzo de 2011 (fl. 421 c. ppal.). Posteriormente, la parte actora reformó su demanda en el acápite de petición probatoria (fl. 427 c. ppal.), actuación que fue admitida mediante proveído del 23 de septiembre siguiente (fl. 443 c. ppal.) y notificada en debida forma a la entidad accionada (fl. 445 c. ppal.). 2.3.

La Armada Nacional se opuso a las pretensiones por considerar que no estaban acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual, así (fl. 439 c. ppal.): [D]e igual forma dentro de la presente diligencia no existe prueba tan siquiera indiciaria de que el lamentable fallecimiento del IMAR Jesús Alfonso Gil Molina hubiese intervenido algún miembro de la institución. Así pues, dado que en estos eventos la falla del servicio no se presume, le corresponde la parte actora, demostrar los elementos indicados en precedencia, ello en virtud del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del C.P.C. (aplicable a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 267 del CCA) el cual dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto hecho de las normas que consagran el jurídico que ellas persiguen”.

En tales condiciones, considero señor juez que en el presente caso no se le puede imputar responsabilidad alguna a la Armada Nacional por la muerte del IMAR Jesús Alfonso Gil Molina, lo que da lugar a que se denieguen las súplicas de la demanda. 2.4. Mediante auto del 30 de abril de 2012 (fl. 448 c. ppal.), el a quo abrió a pruebas el proceso.

Posteriormente, en proveído del 6 de agosto de 2015 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 474 c. ppal.). 2.5. La Armada Nacional alegó de conclusión y solicitó que se negaran las pretensiones. Para el efecto, recalcó las consideraciones esgrimidas en la contestación de la demanda (fl. 475 c. ppal.). 4 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Los demás sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de agosto de 2015 (fl. 479 c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la caducidad de la acción. Para arribar a esta conclusión, consideró (fl. 483 c. ppal.): [L]os hechos que dieron lugar a la presente reclamación, ocurrieron el 3 de noviembre de 2008, consistentes en el día en que se encontró el cuerpo del joven Jesús Alfonso Molina y que los familiares tuvieron conocimiento del lamentable hecho1, conforme el informe administrativo por muerte realizado por el Teniente de Navío del Comando Guardacostas del Pacífico de las Fuerzas Militares de Colombia -Armada Nacional- visible a folio 7 del cuaderno principal.

Por tanto la oportunidad para incoar la acción fenecía el 04 de noviembre de 2010, salvo que se hubiere interrumpido dicho término con la solicitud de conciliación, la cual debe ser presentada dentro del término de caducidad de la acción de reparación directa. Bajo ese entendido, resulta claro que en este caso, desde la ocurrencia de los hechos (03 de noviembre de 2008) hasta la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial2 (09 de noviembre de 2010) lo anterior, conforme habían transcurrido 2 años y 6 días, esto es, por fuera del término legal establecido por el legislador para incoar la acción de reparación directa y en efecto el surgimiento de la caducidad de la acción. Se concluye entonces, que para el día de presentación de la solicitud de conciliación, 09 de noviembre de 2010 tal y como se observa en la constancia signada el 19 de enero de 2011 por el Procurador 60 Judicial I para asuntos administrativos, numeral 1 (folio 417 del cuaderno principal), ya había operado el fenómeno de caducidad, por lo cual dicha solicitud no interrumpió el fenómeno de caducidad de la presente acción de reparación directa y en ese orden la demanda que fue presentada el 12 de enero de 2011 fue interpuesta cuando la oportunidad para presentar la acción de reparación directa, había caducado. 4.- El recurso de apelación 4.1.

De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que adujo que no había operado la caducidad porque (i) la solicitud de conciliación en realidad fue presentada el 29 de octubre de 2010 y (ii) porque el cuerpo sin vida del señor Gil Molina fue hallado el 8 de noviembre de 2008, razón por la cual la caducidad corría hasta el 9 de noviembre de 2010.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 495 c. ppal.): 1 [Cita del texto original] Afirmado en la demanda por el apoderado de los demandantes. 2 [Cita del texto original] En el entendido, de que en aplicación de la Ley 640 de 2001, con la presentación de la solicitud de conciliación se interrumpe el término de caducidad. 5 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa La solicitud de conciliación prejudicial a la Procuraduría General de la Nación, fue radicada el 29 de octubre de 2010 a la Procuraduría delegada 60 de Cali por competencia, lo cual indica que la radicación en la Procuraduría General estaba realizada desde antes de la fecha de inicio de la caducidad.

Igualmente, de aceptarse la descabellada idea que se contabiliza a partir del 08 de noviembre de 2010, fecha en que llegó el proceso a Cali, remitido desde la Procuraduría de Buenaventura, el proceso no estaría a un (sic) con caducidad para esa fecha, pues el Registro Civil de defunción, se registró el 14 de noviembre de 2008, fecha en la cual se tuvo conocimiento del hecho, pues cabe recordar que el soldado Gil fue encontrado días después de haberse dejado abandonado en el islote, habiéndose únicamente realizado la necropsia el 8 de noviembre de 2008, fecha además en la que fue realizada la inspección técnica del cadáver por su aparición (folios 150 y 173 del cuaderno 2).

Habiéndose conocido la noticia solo hasta la aparición del soldado ahogado, pues él fue visto con vida la última vez que fue dejado en el islote, conlleva a determinar que el fenómeno de la caducidad opera desde el día siguiente de la aparición del cadáver y certeza de su fallecimiento es decir el 9 de noviembre de 2008. Mediante auto del 13 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación (fl. 500 c. ppal.). 5.- Trámite en segunda instancia 5.1.

La impugnación fue admitida por esta Corporación mediante auto del 28 de enero de 2016 (fl. 504 c. ppal.). Luego, en providencia del 18 de febrero siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 507 c. ppal.), pero guardaron silencio. 5.3. Mediante auto del 24 de septiembre de 2021 esta Subsección ordenó que se oficiara a la Procuraduría 60 Judicial I para Asuntos Administrativos ante los Juzgados Administrativos de Cali y a los Despachos de los Procuradores para Asuntos Administrativos ante los Juzgados Administrativos de Buenaventura para que remitieran en medio magnético una copia íntegra del expediente correspondiente a la solicitud de conciliación extrajudicial efectuada por la señora María del Carmen Molina y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional (fl. 510 c. ppal.).

Dicho requerimiento fue atendido mediante escritos remitidos los días 15 de diciembre de 2021 (SAMAI, índice 24) y 13 de enero de 2022 (SAMAI, índice 25), los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes el 31 de enero de 2022 (SAMAI, índice 28). 6 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa III.

CONSIDERACIONES 1.- Cuestión previa: valor probatorio de los medios de convicción obrantes en el plenario Previo a efectuar el análisis del recurso de apelación, se precisa que fue allegado al presente proceso copia de los expedientes D2008-008 y 003/09 correspondientes a la investigación disciplinaria y penal militar adelantadas por los respectivos despachos de la Armada Nacional, por los hechos ocurridos el 3 de noviembre de 2008, en los que fallecieron los infantes de marina profesional Jesús Alfonso Gil Molina y Rafael Espinoza Castañeda, y desaparecieron el infante de marina regular Dubán García y un civil.

De conformidad con lo señalado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil3, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho proceso, incluidos los testimonios, pues el traslado de los mismos fue solicitado por la demandante y fueron rendidos ante los órganos disciplinarios de la Armada Nacional, lo cual implica, naturalmente, que se recaudaron con audiencia y a instancia de la autoridad que hoy interviene como parte demandada en el presente proceso.

Lo anterior quedó establecido en el pronunciamiento de unificación de 11 de septiembre de 2013, proferido por la Sala de la Sección Tercera, que concluyó frente a casos como en el presente, que las pruebas testimoniales quedan válidamente incorporadas al proceso y debe dárseles pleno valor, por cuanto ha sido la misma persona jurídica demandada quien las recaudó, aunque en una sede procesal diferente, lo que implica que lo fueron con su audiencia y, por ende, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración4.

Así las cosas, resulta claro que en el sub examine son apreciables los testimonios y demás pruebas que hicieron parte de las actuaciones adelantadas con ocasión del deceso del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina, pues tales elementos probatorios fueron válidamente aportados a este proceso y cumplen los requisitos establecidos en las normas anteriormente citadas. 3 ARTÍCULO 185.

“Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. 4 Al respecto, se precisó: “(…) se unifican en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas.

En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas”.

Consejo de Estado, sentencia de septiembre 11 de 2013, expediente 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 7 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 2.- Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en la medida en que se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un proceso que tiene vocación de doble instancia. 3.- Ejercicio oportuno de la acción La oportunidad de la presentación de la demanda fue el aspecto en torno al cual gravitaron los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia, dada la declaratoria de caducidad dictada por el a quo.

Específicamente, en el recurso de apelación se adujo que no operó la caducidad (i) por cuanto la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 29 de octubre de 2010 y no el 9 de noviembre de esa anualidad y (ii) porque la muerte del señor Jesús Alfonso Gil Molina solo se conoció el 8 de noviembre de 2011. Para verificar lo alegado en el primer reparo, mediante auto del 24 de septiembre de 2021, esta Subsección ordenó que se oficiara a la Procuraduría 60 Judicial I para Asuntos Administrativos ante los Juzgados Administrativos de Cali y a los Despachos de los Procuradores para Asuntos Administrativos ante los Juzgados Administrativos de Buenaventura para que remitieran, en medio magnético, una copia íntegra del expediente correspondiente a la solicitud de conciliación extrajudicial efectuada por la señora María del Carmen Molina y otros contra la Nación -Ministerio de Defensa - Armada Nacional (fl. 510 c. ppal.).

Dicho requerimiento fue atendido mediante escritos remitidos los días 15 de diciembre de 2021 (SAMAI, índice 24) y 13 de enero de 2022 (SAMAI, índice 25), en los que se indicó que en los archivos de esos Despachos no se tenía constancia de la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, sino únicamente del acta de no acuerdo en la que se señala que la fecha de solicitud fue el 9 de noviembre de 2010.

Sin embargo, de acuerdo con el segundo reparo formulado en la apelación, se encuentra probado en el proceso que no operó la caducidad, debido a que, aunque en principio la desaparición del señor Jesús Alfonso Gil Molina ocurrió el 3 de noviembre de 2008, lo cierto es que su muerte -daño antijurídico-, solo pudo constatarse el 8 de noviembre siguiente, cuando fue hallado su cuerpo sin vida en altamar. 8 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Esto se desprende de la revisión integral de los documentos obrantes en el plenario que no fueron valorados por el fallador de primer grado.

Específicamente, en el Formato Único de Noticia Criminal diligenciado el 8 de noviembre de 2008, en el que se consignó el desarrollo de los actos urgentes relacionados con el hallazgo del cuerpo sin vida del señor Jesús Alfonso Gil Molina (fl. 159 c. pbas.). De esta diligencia se dejó constancia en el acta 761096001632200802246, así (fl. 173 c. pbas.): En Buenaventura siendo las 15:30 horas del día ocho (8) del mes de noviembre de dos mil ocho (2008) de conformidad con el contenido de los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Penal, los suscritos servidores de la Policía Judicial (…) se trasladaron al lugar ubicado en Altamar Bajo las coordenadas (…) con el fin de efectuar inspección técnica al lugar de los hechos y al cadáver (…).

Nombre del occiso: Gil Molina Jesús Alfonso (…), profesión Infante de Marina (…). Ese mismo día se entrevistó al señor Jhon Byron Valverde Figueroa, comandante administrativo del infante de marina profesional Jesús Alfonso Molina Gil, quien hizo una descripción de lo ocurrido el día que desaparecieron este infante de marina y otras personas, así como de las labores adelantadas y los resultados obtenidos.

En lo relevante para el presente asunto, en dicha entrevista se indicó (fl. 165 c. ppal.): (…) se continuó con la búsqueda del pescador y de los tres infantes ese día lunes, de igual forma el martes, el miércoles sin resultados positivos. Hasta el día jueves que encontraron un cuerpo sin vida flotando al frente del área general de las bocas del río Rasposo y el día de hoy sábado que encontraron el cuerpo del IMP Gil Molina Jesús. En ese contexto, como la muerte del señor Jesús Alfonso Gil Molina solamente se conoció el 8 de noviembre de 2008, día en que se encontró su cuerpo exánime en altamar, el término para presentar la demanda corría hasta el 9 de noviembre de 2010.

La solicitud de conciliación fue presentada el 9 de noviembre de 2010 y la respectiva audiencia se celebró el 12 de enero de 2011. Así las cosas, como la demanda se presentó ese mismo 12 de enero (fl. 393 c. ppal.), se entiende que el derecho de acción fue ejercido oportunamente y, en consecuencia, se revoca la decisión de declarar la caducidad de la acción adoptada en la primera instancia. 4.- Legitimación en la causa 9 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Los señores Jesús María Gil Giraldo (padre), Dora Molina Melo (madre), Nestor Javier Molina (hermano), María del Carmen Gil Molina (hermana), María Ofelia Melo Mora (abuela) y Angel María Molina Barriga (abuelo) se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que acreditaron su respectiva filiación con el fallecido Jesús Alfonso Gil Molina (fls. 8 y ss. c. ppal.).

En lo que respecta a la legitimación material en la causa por pasiva, la Sala efectuará el correspondiente análisis páginas más adelante. 5.- Caso concreto Hechas las precisiones sobre la caducidad en el caso concreto, corresponde a la Sala establecer si la Armada Nacional debe responder patrimonialmente por la muerte del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina. 5.1.- El daño La Sala encuentra acreditado el daño cuya indemnización se pretende, en tanto se probó que el señor Jesús Alfonso Gil Molina falleció durante una misión de servicio como infante de marina profesional, tal como se desprende del contenido de su registro civil de defunción (fl. 134 c. pbas) y del informe administrativo por muerte No. 604/MD-CG-CARMA-SECAR-JONA-COGAC-CGAPO-CEGUB, en el que se lee (fl. 16 c. ppal.): En cumplimiento de la orden de operaciones No. 122-CEGUB-JDO EGUB-08 el IMP Gil Molina Jesús Alfonso hacía parte de la unidad BP-437 que se encontraba realizando una maniobra en las bocas del río Raposo, de acuerdo con hecho sucedidos (sic) el día 03 de noviembre de 2008 que son materia de investigación. El día 081400R Noviembre de 2008 se encontró en coordenadas (…) el cuerpo sin vida del tripulante.

Clasificación de las circunstancias De acuerdo con el artículo 20 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, la muerte del Infante de Marina Profesional Gil Molina Jesús Alfonso ocurrió en misión del servicio. De acuerdo con el informe pericial de necropsia No. 20080101761909000298 del 9 de noviembre de 2008, se indicó que el cuerpo sin vida correspondía al de “un hombre de profesión soldado de la infantería de marina el cual (sic) su cadáver fue hallado en alta mar en estado avanzado de descomposición (…) con esfacelación completa de epidermis y dermis (…).

Causa básica de muerte: Inmersión” (fl. 239 c. ppal.). 10 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 5.2.- La Imputación Previo a efectuar el análisis sobre la imputación, la Sala precisa que, aunque en el hecho primero de la demanda se indicó que el señor Jesús Alfonso Gil Molina prestaba su servicio militar obligatorio al momento de su deceso en misión del servicio, lo cierto es que, de acuerdo con lo probado en el plenario, para el 3 de noviembre de 2008, el señor Gil Molina ya había cumplido con su deber constitucional y se encontraba vinculado a la Armada Nacional como infante de marina profesional desde el 18 de julio de esa anualidad5.

De acuerdo con los medios de prueba obrantes en el plenario, el 1° de noviembre de 2008 se presentó el hurto de una embarcación y el homicidio de algunos de sus tripulantes. Por eso, el 3 de noviembre siguiente, el señor Adolfo Martínez Flórez, comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 80 coordinó con el teniente Juan David Violet Osorio -comandante encargado de la Estación de Guardacostas de Buenaventura- el envío de un personal -entre civiles informantes y miembros de la fuerza pública- a las bocas del río Raposo, con el fin de verificar la posible ubicación de los cuerpos de las personas asesinadas.

En la declaración rendida ante la Oficina de Instrucción Disciplinaria, el comandante Adolfo Martínez Flórez explicó lo concerniente a la necesidad de la misión y precisó que la coordinación con el teniente Violet Osorio se hizo para que se transportara un personal hasta las bocas del río Raposo, así (fl. 76 c. ppal.): Teniendo en Cuenta los hechos ocurridos el día sábado uno de noviembre de 2008, con el robo de una metrera (…) que se dirigía a Puerto Saija y en donde se movilizaban 07 personas, de las cuales 3 fueron asesinadas y otra herida, el día lunes 3 de noviembre, en horas de la mañana me reuní en el muelle de La Pagoda aproximadamente con 10 familiares de las víctimas, el STCIM Tarazona Claro Miguel y personal de la Guardia del muelle La Pagoda, con el fin de informarles las acciones tomadas para la recuperación de los 3 cadáveres por parte de la fuerza pública (BRIFLIM2-GUARDACOSTAS- GAULA-BASFLIM1-BASFLIM4-BAFLIM80), a la vez que los familiares solicitaron desplazarse al lugar de la posible fosa en compañía del herido, el STCIM Tarazona Claro Miguel y 2 familiares más. Así mismo, en presencia de ellos, por vía celular procedí a coordinar un bote con el TN VIOLET, comandante encargado de la estación de guardacostas de Buenaventura para movilizar a este personal, teniendo en cuenta el compromiso de los botes del BAFLIM80 en el sector del río Raposo y Punta Soldado, comprometidos en la búsqueda de las 3 personas desaparecidas; de igual manera, se efectuaron coordinaciones con el Doctor Revelo Director del CTI en Buenaventura para el 5 Específicamente, en la ficha biográfica aportada por la entidad accionada, se observa que el señor Jesús Alfonso Gil Molina prestó su servicio militar entre el 19 de febrero de 2007 y el 5 de mayo de 2008, luego de cual entre el 6 de mayo y el 17 de julio de 2008 estuvo en curso de formación de “soldado profesional” y a partir del 18 de julio de 2008 y hasta la fecha de su retiro por muerte en misión del servicio se desempeñó como infante de marina profesional (fl. 248 c. pbas.). 11 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa envío al lugar de un funcionario de esa institución. Aproximadamente a los 15 minutos hizo presencia en La Pagoda un bote tipo Delfín, movilizando a estas personas hasta la entrada del río Raposo en donde serían recibidos por 02 botes tipo piraña pertenecientes al ECFP 80-3, llevándolos hacia el sector donde se encontraban enterrados los posibles cuerpos.

Dentro de las coordinaciones verbales hechas por el suscrito y el TN VIOLET era llevarlos y que el bote permaneciera en la Boca del rio Raposo hasta la salida del personal que cumplía esta misión (…). PREGUNTADO: Según lo manifestado anteriormente, sírvase informar cuál era el apoyo específico que le solicitó a guardacostas y que fue autorizado por el comandante encargado de la estación de Buenaventura.

CONTESTÓ: Movilizar un bote de guardacostas el día 03 de noviembre de 2008 a cuatro personas hasta las bocas del río Raposo, donde deberían tomar contacto con el ECFP 80-3 a órdenes del Cabo Segundo ROBERTO para que el personal fuera trasbordado a esta última unidad para llevar a cabo la misión de buscar unos cadáveres, mientras el bote de guardacostas permanecía en espera en las bocas esperando su posterior salida para trasladarlos a Buenaventura (…).

PREGUNTADO: Sírvase manifestar qué coordinaciones de comunicaciones se habían hecho para que las unidades del BAFLIM80 y el bote de guardacostas que iba a recoger al personal pudiera tomar contacto cuando salieran del río Raposo una vez se cumpliera la misión. CONTESTÓ: Lo coordinado consistía en que el bote de guardacostas debía mantenerse a la escucha para recibir un reporte final del ECFP 80-3 para tomar contacto cuando esta unidad fuera a salir del río por término de la misión. De manera concordante, el teniente Juan David Violet Osorio, jefe del Estado Mayor de Guardacostas del Pacífico y para ese entonces comandante encargado de la Estación de Guardacostas de Buenaventura, al rendir su testimonio relató haber coordinado con el comandante Adolfo Martínez Flórez -fuerza fluvial- la operación de transporte, con la salvedad de que los botes de guardacostas no podrían entrar a las bocas del río Raposo, sino que debía permanecer en la parte marítima, a lo cual accedió el comandante Martínez Flórez, quien señaló que las naves de la fuerza fluvial saldrían al encuentro de los guardacostas para hacer el trasbordo del personal.

De acuerdo con la declaración del teniente Violet, esta instrucción fue impartida con precisión a los suboficiales operativos Joel Leal Cuenca y Ludwig Zambrano Llorach, quienes tuvieron bajo su mando las naves en las que se realizó la operación. Esto se relató en los siguientes términos (fl. 69 c. ppal.): En horas de la mañana del día 03 de noviembre de 2008 recibí la llamada del comandante del batallón de Infantería de Marina No. 80 donde se le pedía apoyo para transportar a un personal del CTI de la Fiscalía, a un informante y a personal de esa unidad hasta las bocas del río Raposo quienes iban a buscar unos cadáveres que al parecer estaban enterrados en un sector del Raposo.

Le hice saber a mi coronel que mis unidades no podían entrar al Raposo y él me expresó que no tenían que hacerlo puesto que él sacaba una lancha de él hasta la parte marítima, recogía al personal y lo entraba al río. Procedí a llamar a la Guardia operativa al mando del S2 Leal para que efectuara este apoyo, y se alistará incluyendo chaleco salvavidas para el personal que iba a desplazarse y por ningún motivo fuera a entrar a la parte fluvial por las bocas 12 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa del río Raposo por considerarlo riesgoso y además las unidades de infantería se encargarían de realizar la actividad de entrar al interior del río. Inicialmente el apoyo estaba programada para las 10:00R pero por demoras en la llegada del personal el apoyo comenzó hacia el mediodía. Esta unidad se desplazó al área con el personal pero entraron a las bocas del Rio Raposo por indicaciones y decisión propia del suboficial contrariando la orden dada por mí al respecto.

Esta primera lancha no sufrió ningún percance en la entrada y dejaron al personal. Esta información es confirmada después de ocurridos los hechos. En horas de la tarde aproximadamente entre 14:00R y 15:00R recibí llamada de la estación de radio en la cual me transmitían la solicitud del S2 Leal que estaba bajo de combustible para su desplazamiento de regreso.

Al ver la situación, procedí a dar las órdenes de alistamiento a la Guardia operativa del MA2 Zambrano para que procediera a tanquear y procediera al área con las mismas órdenes de la otra Guardia para retirar al personal que se encontraba en el área. Una vez más el MA2 Zambrano ahora procedió hacia el área de operaciones. Al llegar al área tomó la decisión de entrar por la Boca del Río Raposo y se emplayó. Al intentar sacar la lancha bajó al IMP Gil y al IMP Espinosa al bajo donde se encontraba para que lo ayudaran a empujarla (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar qué documento ordenó el desplazamiento del bote BP-437 y su tripulación hacia el área del río Raposo y cuál era la misión que debía cumplir CONTESTO: El documento es una orden de operaciones permanente del Comando de la Estación de Guardacostas de Buenaventura cuya misión es conducir operaciones de interdicción marítima, efectuar patrullaje y registro, búsqueda de inteligencia y control marítimo, la cual se activa con una señal originada por el comandante de la Estación de Guardacostas de Buenaventura.

En este caso la señal en mención fue la 281800R-CEGUB-OCT-2008. Las misiones específicas del día 03 de noviembre de 2008 fueron ordenadas de manera verbal ya que es el procedimiento acostumbrado, a no ser que se trate de una operación específica de interdicción marítima de lanchas, buques o semisumergibles, a raíz de informaciones precisas de inteligencia. PREGUNTADO: En relación con las indicaciones que debía cumplir el BP-437 el día 03 de noviembre de 2008, qué instrucciones le impartió personalmente y de manera verbal al MA1 Zambrano Llorach Ludwig.

CONTESTÓ: Se le dijo vía telefónica o Avantel que tanqueara full de combustible y que procediera al área del río Raposo sobre la parte marítima con el fin de recibir al personal que había sido llevado en la mañana para que fuera traído de regreso a Buenaventura. El bote no debía ingresar a las bocas ya que debía recibir de parte de las unidades de Infantería de Marina del BAFLIM80 al personal a ser transportado en área fuera de las bocas, es decir sobre la parte marítima.

PREGUNTADO: Se ratifica en que el MA1 Zambrano Llorach Ludwig recibió la instrucción de no ingresar bajo circunstancia alguna por las bocas del río Raposo donde se llevaron a cabo los hechos del día 03 de noviembre de 2008. CONTESTÓ: Sí, me ratifico en la anterior. PREGUNTADO: Sírvase indicar si el MA1 Zambrano Llorach Ludwig conocía plenamente las normas de procedimiento operacional relativas a unidades de guardacostas que hacen ingreso por las bocas de los ríos en cumplimiento de determinadas operaciones.

CONTESTÓ: Afirmativo, a las tripulaciones le han sido impartidas instrucciones sobre dichas normas de procedimiento operacional. PREGUNTADO: Sírvase indicar si en desarrollo de la operación en la tarde del 03 de noviembre de 2008 en el río Raposo se recibió comunicación alguna de parte del MA1 Zambrano Llorach Ludwig solicitando instrucciones de procedimiento ante una supuesta carencia de contacto radial con las unidades del BAFLIM80 que iba a apoyar.

CONTESTÓ: Negativo, no se recibió comunicación alguna al respecto (…) PREGUNTADO: Tiene conocimiento si el MA1 Zambrano Llorach Ludwig llevaba consigo cartografía del área del río Raposo para el cumplimiento de la misión (…) CONTESTÓ: No 13 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa llevaba porque no era necesaria de acuerdo con las órdenes que le habían sido impartidas.

De acuerdo con las anteriores declaraciones, la coordinación de la operación entre los guardacostas y la fuerza fluvial era muy específica en la intervención que tendría cada uno, sobre todo en el sentido de precisar que las naves de los primeros no ingresarían a las bocas del río Raposo, sino que debían esperar en la parte marítima para efectuar allí el trasbordo del personal.

Esta conclusión se refuerza con la apreciación de los informes y declaraciones de los demás miembros de la armada que participaron en la operación, con excepción de lo expresado por el suboficial operativo Ludwig Zambrano Llorach, cuyas declaraciones se abordarán párrafos más adelante. Específicamente, en el informe de novedades No. 979/MD-CG-CARMA- SECAR.JONA-CFNP-CGAPO del 4 de noviembre de 2008 dirigido a la comandancia de la Fuerza Naval del Pacífico, el comandante de Guardacostas del Pacífico Luis Germán Borrero Quintero relató lo sucedido el 3 de noviembre y precisó que el ingreso por las bocas del río Rasposo no se encontraba autorizado en la operación, así (fl. 23 c. ppal.): De esta novedad me permito precisar lo siguiente: 1.

El apoyo al Batallón No 80 que autorizó el Sr. CEGUB consistía en el transporte de un Oficial y un particular desde Buenaventura hasta la Bocana de Raposo ida y regreso para la diligencia judicial de reconocimiento de tres cadáveres en tierra. 2. Manifiesta el Comandante que no ordenó ni autorizó el ingreso por la bocana hacia el río, ya que estas operaciones se hacen con participación de tropas de Infantería embarcadas y mínimo con dos unidades y que el compromiso con el Batallón era que las personas eran recogidas y embarcadas en el mar a través de botes propios del Batallón. 3.

Sin embargo esto no se cumplió y que (sic) para tener comunicaciones con las Unidades de Infantería para avisar que ya estaba listo para recibir a las personas era necesario entrar por la bocana, dado que en el mar no tenía comunicación. 4. Según información de RINPA la Isla Raposo y específicamente el sitio Papayal son de fuerte influencia del FUMCV6.

A pesar de que desde la coordinación misma de la operación entre el teniente Juan David Violet Osorio (guardacostas) y el comandante Adolfo Martínez Flórez (fuerza fluvial) era claro que las naves de los primeros debían permanecer en la zona marítima al frente del río Raposo debido a las condiciones de la zona, y que por tal motivo, 6 Esta versión de los hechos fue ratificada en la declaración rendida ante la Oficina de Instrucción Disciplinaria (fl. 63 c. ppal.). 14 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa correspondía a las embarcaciones de la fuerza fluvial salir hasta ese sector para efectuar el trasbordo del personal, dicha instrucción no fue acatada por los suboficiales operativos Joel Leal Cuenca y Ludwig Zambrano Llorach, quienes ingresaron por las bocas del río Raposo.

Concretamente, el suboficial operativo Joel Leal Cuenca, quien tuvo que transportar el personal en las horas de la mañana -ida-, relató que ingresó a las bocas del río Raposo por las condiciones del mar y por las dificultades en la comunicación con los efectivos de la fuerza fluvial, pero que le indicó a su relevo, el suboficial Ludwig Zambrano Llorach que la orden era la de no ingresar.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 360 c. ppal.): El día 03 de noviembre de 2008 me encontraba de guardia operativa a/b de la unidad ARC 437, en la mañana recibí la orden del señor CEGUB de efectuar un apoyo al BAFLIM80 que consistía en transportar un personal desde el muelle La Pagoda hasta las bocas del río Raposo, estando allí intenté comunicarme con el Sr CEGUB para informar la situación y solicitar ilustración para realizar el movimiento, ya que las pirañas del BAFLIM80 se encontraban adentro y el teniente del BAFLIM80 que me acompañaba me solicitó entrar a dejarlos hasta donde se encontraban las pirañas, a lo que yo le manifesté que la orden era transportarlos hasta las bocas del río Raposo, donde los recogería una piraña; siendo infructuosa la comunicación con el señor CEGUB para manifestarle la solicitud del Sr Oficial, procedí a prestar el apoyo e ingresar guiado por el personal que llevaba a/b. Llegué al punto donde me encontré con las pirañas y realicé el transbordo del personal y procedí a quedar esperando a que regresaran.

Luego aproximadamente a las 13:40 solicite al señor CEGUB para efectuar relevo y él autorizó, entonces procedí a salir de las bocas del río Raposo, procedí a esperar al MA1 Zambrano Ludwig quien venía en camino a relevarme, me movilice hacia punta soldado donde lo esperé hasta las 15 horas aproximadamente, cuando me encontré con él, le dije que tenía que esperar un personal del BAFLIM80 frente a las bocas del río Raposo y que se comunicara con el personal del BAFLIM80 y con el señor CEGUB, le comenté lo que me había sucedido del por qué había tenido que entrar, pero le informé que debía esperar afuera que la piraña del BAFLIM80 llegaría a dejarle el personal hasta ese punto y que la entrada a las bocas del río del Raposo era complicada, que el mar se encontraba bastante movido por la parte de afuera y que la marea estaba subiendo, le recalqué que las consignas del señor CEGUB era de esperar a afuera de las bocas del río Raposo y que estuviera siempre pendiente de las comunicaciones (…).

PREGUNTADO: Sírvase indicar si tenía usted la orden de ingresar a las bocas del río Raposo el día de los hechos y si lo hizo o no lo hizo. CONTESTÓ: No. La orden era llegar hasta las bocas del río Raposo y desembarcar allí el personal. Pero tuve que ingresar porque la piraña que los iba a recibir no podía salir, y el teniente del BAFLIM80 que llevaba a/b me solicitó que los entrara hasta el área para no perder tiempo esperando que recogieran al personal.

Además traté de comunicarme con el Sr CEGUB para comentarle la situación pero no fue posible la comunicación. El ingreso lo realicé guiado por el personal que llevaba a/b. PREGUNTADO: Sírvase manifestar que consignas le entregó al MA1 Ludwig Zambrano al momento del relevo del día 03 de noviembre de 2008. CONTESTÓ: Las consignas fueron que esperara al personal del BAFLIM80 frente a las bocas del río Raposo y que saldría una piraña a sacar el personal del BAFLIM80 y 15 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa que tuviera comunicación permanente con ellos y con el señor CEGUB, que el ingreso a las bocas eran complicadas y que yo había ingresado pero había sido guiado por el personal que llevaba a/b porque no tenía conocimiento del área7.

Por su parte, el señor Ludwig Zambrano Llorach, suboficial operativo que relevó al suboficial Leal Cuenca y que tenía a su cargo la labor de traer de regreso al personal, adujo que la misión se efectuó en cumplimiento de la orden de operaciones 122 de la Estación de Guardacostas de Buenaventura y relató su versión de los hechos ocurridos el 3 de noviembre de 2008, cuando ingresó a las bocas del río Raposo, encalló y luego ordenó a los infantes de marina profesionales Jesús Alfonso Gil Molina y Rafael Espinoza Castañeda que descendieran de la nave para que la empujaran, sin que pudiera establecer nuevamente contacto con los infantes de marina.

En su declaración, el suboficial Zambrano Llorach señaló (fl. 38 c. ppal.): En cumplimiento de la Oroper 122 de la Estación de Guardacostas de Buenaventura el día 3 de noviembre de 2008, venía desde Buenaventura a bordo de la lancha BP-437 (tipo delfín), con a bordo (sic) el IMP Gil Molina Jesús, el IMP Espinoza Castañeda Rafael, el IMR García Ballesteros Dubán con el propósito de recoger a un oficial de Infantería de Marina del BAFLIM80 y tres civiles que se encontraban haciendo la búsqueda de unas fosas comunes donde presuntamente se encontraban las víctimas del homicidio de los ocupantes de una embarcación tipo meterá que recientemente habían desaparecido en el área del río Raposo (…).

Venía abierto para posicionarme sobre la posible entrada a la boca del río Raposo. Cabe anotar que desde Buenaventura hacia la boca del Raposo las condiciones meteorológicas presentaban olas altas, de más o menos algo más de un metro afectadas por la fuerza del viento fuerte (…). Habiendo ubicado visualmente el aparente centro de la boca de raposo, bajé las revoluciones de la lancha cuando me encontré aproximadamente ubicado a la altura del punto “C” de acuerdo con el mapa anexo.

Como yo era el patrón y comandante de la lancha BP-437 decidí entrar a mínimas revoluciones, como a 3.000, para tratar de ingresar a la boca del Raposo (…). Como a las 17:45R del mismo día, aproximadamente, estaba tratando de entrar a la boca sobre la cresta de una ola y me emplayé donde se disipó o vacío la ola (…). Las condiciones del mar eran igual de malas y el viento era fuerte.

El bote quedó totalmente varado sobre un sector del bajo (…) su proa quedó como en dirección noroeste y el agua ingresando a la unidad por la aleta de babor; uno de los motores se había apagado, a pesar de lo cual se intentaba maniobrar con el que quedaba en funcionamiento lo cual no fue posible porque ya la lancha había perdido la potencia suficiente para poder salir del bajo e inclusive el agua ya me llegaba a los tobillos estando yo dentro de la cabina de mando de la unidad.

Viendo la magnitud del problema del bote que se escoraba cada vez más a estribor y entraba cada vez más al bajo en dirección este (…), le indiqué al IMP Gil Molina Jesús que por favor se colocara en pantaloneta y con el chaleco salvavidas con el fin de tratar de empujar la lancha hacia afuera del bajo en dirección aproximada noroeste.

El IMP Gil Molina Jesús se bajó de la lancha y comenzó a tratar de empujar cada vez que la ola llegaba a la lancha. Su esfuerzo fue insuficiente, por lo cual se bajó en pantaloneta y chaleco salvavidas el IMP Espinoza Castañeda Rafael. Resalto 7 Esta declaración fue ratificada integralmente cuando se le llamó a declarar durante la investigación disciplinario No. 003/09 seguida contra los señores CC Juan David Violet y MA1 Zambrano Llorach Ludwig (fl. 384 c. ppal.). 16 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa que las instrucciones fueron dadas de manera clara (…).

Ya con el apoyo de los IMP Gil y Espinoza logró mover un poco la lancha en dirección noroeste y fue posible encender el otro motor, quedando con ambos en aparente funcionamiento y mejorando la potencia de la lancha. Teniendo yo siempre la visual para sacar la lancha con rumbo noroeste intento achicar la lancha con la bomba de achique de la unidad la cual hasta el momento no había funcionado.

Decido verificar cual era el problema de la bomba de achique por lo cual opto por verificar los cables del encendido y viendo que ese podía ser el problema de la bomba decido cortar los cables del encendido para conectarlos directamente a la batería para tratar de encender la bomba. Después de haberlo hecho, la bomba encendió. Basta agregar que el IMR GARCIA BALLESTEROS no tenía el conocimiento suficiente para apoyarme en esa situación por lo cual me tocó atender al mismo tiempo tanto la situación de la bomba de achique como la sacada de la lancha.

En poco tiempo se logró achicar la lancha y decidí salir en dirección siempre noroeste para tratar de buscar aguas profundas para maniobrar con la lancha. De manera rápida con propulsión propia y con lo que me habían alcanzado a empujar logré sacar el bote (…). A partir del momento le di las indicaciones al IMR GARCIA DUBAN para que sondeara la profundidad con una vara con que contaba el bote en ese momento.

Salimos del punto aproximado (…) hacia el este sondeando y bordeando el bajo para asi visualizar la posición donde habían quedado los dos infantes de marina que se habían bajado a empujar la lancha. Llegamos navegando con las mínimas revoluciones, es decir 1,500, hacia un punto aproximado (…) mientras el IMR GARCIA DUBAN y yo les gritábamos, les silbábamos y les llamábamos por su nombre, momentos en que eran como las 18:10R y ya estaba cayendo la noche.

En esos momentos divisé a un pescador de la zona que venía en un bote de madera pequeño con motor de 15 caballos marca Yamaha, a bordo del cual venían tres niños con edades aproximadas entre 9 y 12 años. Le pido que me apoye con el fin de ubicar a los infantes de marina que habían quedado atrás. La persona en mención respondió que me iba a apoyar y que si era posible que me quedara con los niños a bordo de la nave Delfín. Le entregué al pescador un chaleco salvavidas y le dije al IMR GARCIA BALLESTEROS DUBAN que se fuera con él en su bote para que le indicara la ubicación aproximada donde habían quedado los IMP GIL MOLINA JESUS y ESPINOZA CASTAÑEDA RAFAEL.

Por mi parte le dije al pescador que me iba a quedar con sus niños en la posición actual (…). Iniciaron el desplazamiento el pescador y el IMR GARCIA DUBAN para ir a buscar los IMP que habían quedado atrás y siempre tuve visual sobre el bote del pescador mientras observaba que estaba verificando la zona que se le había pedido. Después vi que se desplazó un poco más hacia la boca de Papayal e ingresó por la misma.

Para ese momento eran aproximadamente como las 19:00R y ya estaba oscuro. El tiempo se terminó de complicar y empezó a llover. Cabe anotar que antes de haber llegado (…) donde tomé contacto con el mencionado pescador, ya yo le había pedido apoyo vía radio VHF de red digital al elemento de combate que se encontraba operando dentro de uno de los brazos del rio Raposo.

También me había comunicado con la estación de Guardacostas de Buenaventura para informar la novedad. Como a las 19:30R llegó a donde yo estaba un bote del elemento de combate fluvial mencionado, iniciamos nosotros también una búsqueda con reflector por la costa norte del extremo sur de la boca del Raposo, es decir, el sector norte de la denominada Isla Raposo.

Cada vez llovia más fuerte y ya ni siquiera divisábamos la costa, por lo cual tratamos de evitar un nuevo incidente de varada por lo cual se decidió salir de la boca y buscar mar abierto. Con esa intención se logró salir de la boca y llegar a un punto (…) desde donde establecí comunicación con el Comandante de la Estación de Guardacostas de Buenaventura por medio de teléfono celular para 17 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa actualizar la información ya que se había agotado la carga de la batería del radio VHF con que contaba.

En la misma diligencia, se inquirió al suboficial Ludwig Zambrano Llorach sobre su conocimiento de la zona en la que ingresó, si llevaba consigo cartografía del sector, si sabía si los infantes de marina que hizo descender sabían nadar y sobre varios aspectos de las decisiones que tomó como patrón de la embarcación BP-437, así (fl. 42 c. ppal.): PREGUNTADO: Conocía usted el área de la boca del rio Raposo o había ingresado alguna vez como patrón de un bote motor? CONTESTO: La conocía de paso porque he transitado por el sector durante muchas operaciones.

Como patrón de bote nunca había entrado por la misma. PREGUNTADO: Qué información geográfica o cartográfica tenía consigo o había estudiado previamente a la operación para tratar de ingresar de manera segura por la boca del río Raposo? CONTESTO: No llevaba conmigo carta o mapa alguno. Sobre información previa se me dijo únicamente que llegara a las bocas del Raposo sin especificarme hasta dónde debía ingresar.

PREGUNTADO: Qué instrucciones contenía la orden de operaciones que le ordenaba hacer el desplazamiento hasta las bocas del Raposo? CONTESTO: No se me entregó orden de operaciones alguna. PREGUNTADO: En tal caso, quién le dio la orden y en qué consistía? CONTESTO: La orden me la dio de forma verbal el Comandante) de la Estación encargado, Teniente de Navío VIOLET y consistía en ir a relevar la lancha que se encontraba a la altura de Punta Soldado, la cual había transportado en horas de la mañana hasta el río Raposo a una comisión que iba a verificar una presunta fosa común donde se encontraban unas víctimas de homicidio.

PREGUNTADO: Por qué planeó el ingreso por la boca de Raposo como se muestra en el mapa anexo y no por un sector más hacia el norte? CONTESTO: Porque teniendo una visión de la boca de Raposo y sabiendo que existía un bajo (…), decido tomar esa dirección sin haber tenido en cuenta, porque no lo sabía, que existía otro bajo en la boca sur de Raposo (…).

PREGUNTADO: Qué información tenía sobre las habilidades de natación de los infantes de marina desaparecidos que iban con usted en el BP-437? CONTESTO: No tenía conocimiento sobre si los dos IMP sabían nadar o no. Sabía que el IMR GARCIA BALLESTEROS DUBAN no sabía nadar. Siempre presumí que los dos IMP, es decir GIL MOLINA JESUS y ESPINOZA CASTAÑEDA RAFAEL sabían nadar ya que recientemente habían llegado de curso de Guardacostas en Cartagena.

PREGUNTADO: Puede asegurar que durante el incidente los tres infantes de marina siempre portaron su chaleco salvavidas?. CONTESTO: Las indicaciones fueron claras antes de que se bajaran de la lancha a desencallarla. La orden era bajarse en pantaloneta y siempre con chaleco salvavidas. PREGUNTADO: Cuando se bajaron los dos IMP a empujar la lancha, quedando posteriormente rezagados, a qué altura del cuerpo les llegaba el agua? CONTESTO: Observé que el agua les llegaba a la rodilla.

PREGUNTADO: A partir de que se desemplayó del punto "D" y llegó al punto "E", cuánto tiempo transcurrió sin que tuviera a la vista a los dos infantes de marina profesionales que habían quedado en tierra? CONTESTO: Alrededor de veinte minutos ya que centré mi atención en la achicada de la unidad ante la falla de funcionamiento de la bomba de achique.

PREGUNTADO: Durante el desplazamiento del bote BP-437 entre los puntos "E" y "F", tuvo contacto visual en algún momento con los dos infantes de marina profesionales que habían quedado en tierra? CONTESTÓ: Para el momento ya no se tenía contacto visual con los mismos. PREGUNTADO: Al haber quedado rezagados los dos 18 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa infantes de marina que empujaban la lancha para desvararla en el bajo, alcanzó a impartirles alguna instrucción? CONTESTÓ: No ya que como llevaba el control de la embarcación centré mi atención en la maniobra para desvarar totalmente el bote, reparar la bomba de achique y evitar que le siguiera entrando más agua al bote.

PREGUNTADO: A qué distancia de tierra estima que quedaron los dos infantes de marina profesionales después de haber desembarcado del bote? CONTESTO: Aproximadamente como a trescientos metros de distancia. La declaración así rendida por el suboficial operativo Ludwig Zambrano Llorach fue reiterada posteriormente en el transcurso del proceso disciplinario -rad.

D2008-008- y de las investigaciones penales -rad. 7610960001632008-02222 (Fiscalía) y 003/09 (Penal Militar)- que se adelantaron posteriormente, y en las que indicó que recibió del suboficial Joel Leal Cuenca la consigna de entrar a las bocas del río Raposo a efectos de mejorar las condiciones de comunicación con los efectivos de la fuerza fluvial, que encalló y que luego perdió de vista a los infantes de marina fallecidos debido a que tuvo que encargarse, por su propia cuenta, de la labor de desencallar la embarcación y de reparar la bomba de achique (fls. 74 y 368 c. ppal. y 212 c. pbas.).

Visto lo anterior, la Sala destaca que, salvo la declaración rendida por el suboficial operativo Ludwig Zambrano Llorach, todas las declaraciones e informes en los que se efectuó una descripción de las órdenes impartidas para la operación del 3 de noviembre de 2008, son unívocas en especificar que la instrucción para las naves de los guardacostas era que no debían entrar a las bocas del río Raposo, sino que tenían que permanecer en la parte marítima a la espera del encuentro con las embarcaciones de la fuerza fluvial, para realizar allí el trasbordo del personal.

La orden a que se viene haciendo alusión quedó especificada desde el momento mismo en que se coordinó la operación entre el teniente Juan David Violet Osorio (guardacostas) y el comandante Adolfo Martínez Flórez (fuerza fluvial). Sin embargo, pese a la claridad y comunicación de la orden, los suboficiales Joel Leal Cuenca y Ludwig Zambrano Llorach la desatendieron, y con ello, se inobservó lo señalado en la orden de operación No. 122 que cubría la semana comprendida entre el 29 de octubre y el 5 de noviembre de 2008, y en virtud de la cual se dispuso activar la “orden permanente No. 001-CEGUB-JDO EGUB/06 unidades (sic) de guardia x fin efectuar operaciones ofensivas área de Buenaventura y zonas aledañas (…)” (fl. 260 c. pbas.).

Debe recordarse que, de acuerdo con la declaración rendida por el suboficial Ludwig Zambrano Llorach8, así como del informe administrativo por muerte No. 604/MD-CG- 8 A folio 38 del c. ppal. se lee en la declaración del MA1 Zambrano Llorach: “En cumplimiento de la Oroper. 122 de la Estación de Guardacostas de Buenaventura el día 3 de noviembre de 2008, venía desde Buenaventura a bordo de la lancha BP-437 (tipo delfín), con a bordo el IMP Gil Molina Jesús, el IMP Espinoza Castañeda Rafael, el IMR García Ballesteros Dubán con el propósito de recoger a un 19 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa CARMA-SECAR-JONA-COGAC-CGAPO-CEGUB9, la misión del 3 de noviembre de 2008 a que se viene haciendo alusión, se encontraba enmarcada dentro de las tareas inherentes a la orden permanente No. 001-CEGUB-JDO EGUB/06 -por remisión expresa de la orden de operaciones No. 122 de 2008-, cuya finalidad es la de “emitir las normas básicas de procedimientos establecidos para el desarrollo de las órdenes de operaciones de las Unidades de Guardia del Cuerpo de Guardacostas del Pacífico”, y en la que expresamente se ordenó (fl. 53 c. ppal.): Evitar operar en esteros de poca profundidad donde no sea posible la maniobrabilidad del bote para su libre navegación, de acuerdo a la situación solicita el empleo de 02 botes.

Adelantar un cuidadoso alistamiento sobre la condición de navegabilidad efectuando las coordinaciones pertinentes para el cumplimiento de la misión. La desatención de las órdenes aludidas implicó que al ingresar la embarcación BP- 437 por las bocas del río Raposo quedara encallada y, en consecuencia, se diera la orden a los infantes de marina Jesús Alfonso Gil Molina y Rafael Espinoza Castañeda para que descendieran de la nave y la empujaran, luego de lo cual fueron dejados en ese lugar, se dieron como desaparecido y posteriormente fueron hallados sin vida en altamar.

Para establecer si a partir de estos hechos hay lugar a imponer la condena deprecada, la Sala reitera que en los eventos en que se discute la responsabilidad estatal por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los miembros de la Armada Nacional, la jurisprudencia de esta Corporación -de forma constante y reiterada- ha considerado que, en principio, la misma no se ve comprometida, por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por tanto, se cubren con la indemnización a forfait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación. Sin embargo, la Corporación también ha reconocido que la reparación de esos daños resulta procedente en los casos en los que se encuentra probada una falla en el servicio o se acredita que la víctima fue sometida a un riesgo superior al que oficial de Infantería de Marina del BAFLIM80 y tres civiles que se encontraban haciendo la búsqueda de unas fosas comunes”. 9 A folio 16 del c. ppal. se lee en el informe: “En cumplimiento de la orden de operaciones No. 122- CEGUB-JDO EGUB-08 el IMP Gil Molina Jesús Alfonso hacía parte de la unidad BP-437 que se encontraba realizando una maniobra en las bocas del río Raposo, acuerdo hechos sucedidos (sic) el día 03 de noviembre de 2008 que son materia de investigación. El día 081400R Noviembre de 2008 se encontró en coordenadas (…) el cuerpo sin vida del tripulante”. 20 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa normalmente debía afrontar10, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado11.

Por otra parte, en la jurisprudencia de esta Sección se ha precisado que en relación con los miembros de las fuerzas militares “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir12.

Ahora bien, conviene precisar que al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo cual –según lo ha entendido la Sección Tercera del Consejo de Estado– no se refiere solamente a la causalidad fáctica, enfocada en la acción u omisión de las autoridades estatales, sino también a “otros eventos en los que el daño ocurr[e] por efecto de circunstancias fácticas desligadas físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que compromet[e]n su responsabilidad toda vez que obedec[e]n a causas que jurídicamente le son imputables”13.

En ese contexto, la Sala encuentra que sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada, en la medida en que la muerte del infante de 10 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.

Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de abril de 2018, exp.

No. 42.798. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 12 Ha dicho la Sección que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.

En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de abril de 2012, exp.

No. 21.515. M.P. Hernán Andrade Rincón. 21 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa marina Jesús Alfonso Gil Molina fue clasificada como fallecimiento en misión del servicio (fl. 16 c. ppal.), al haber sido sometido a un riesgo excesivo al que regularmente se encuentra expuesto un miembro de la Armada Nacional.

En efecto, tal como se explicó anteriormente, desde el momento en que se coordinó la operación del 3 de noviembre de 2008, quedó muy claro que las embarcaciones de los guardacostas debían permanecer en la zona marítima localizada al frente de las bocas del río Raposo. Sin embargo, los suboficiales operativos Joel Leal Cuenca y Ludwig Zambrano Llorach inobservaron dicha orden e ingresaron a las bocas del río Raposo, y con esto, también se incumplió la orden permanente No. 001-CEGUB-JDO EGUB/06 -remitida expresamente por la orden de operaciones No. 122 de 2008-, que establece que en las operaciones desplegadas por las unidades de Guardacostas del Pacífico se debe “evitar operar en esteros de poca profundidad donde no sea posible la maniobrabilidad del bote para su libre navegación, de acuerdo a la situación solicita el empleo de 02 bote” y se debe “adelantar un cuidadoso alistamiento sobre la condición de navegabilidad efectuando las coordinaciones pertinentes para el cumplimiento de la misión” (fl. 53 c. ppal.).

Para agravar la situación, y de acuerdo con las declaraciones ofrecidas por el teniente Juan David Violet Osorio14 y por el suboficial operativo Ludwig Zambrano Llorach15, el ingreso a las bocas del río Raposo efectuado por la embarcación BP-437 se hizo sin contar con instrumentos para la navegación -radar, ni cartografía- y sin que se tuviera un conocimiento previo de la zona específica por la que se navegó sin autorización. Como producto de la decisión de navegar por una zona en la que no debían hacerlo y sin contar con los medios logísticos necesarios, se expuso a la tripulación a una situación de mayor riesgo al normalmente permitido, al llevar la embarcación a un área de bajo calado en la que, desde la coordinación misma de la operación, se estableció que no podía ser navegada y que justificó que se ordenara realizar el trasbordo de 14 En su declaración el teniente señaló (fl. 72 c. ppal.): “PREGUNTADO: Tiene conocimiento si el MA1 Zambrano Llorach Ludwig llevaba consigo cartografía del área del río Raposo para el cumplimiento de la misión (…) CONTESTO: No llevaba porque no necesaria de acuerdo con las órdenes que le habían sido impartidas.

PREGUNTADO: Indique con qué equipos de navegación contaba el bote BP-437 para la operación en mención CONTESTÓ: Con ninguno. La BP-437 contaba únicamente con equipos de comunicación”. 15 En su declaración el suboficial indicó (fl. 42 c. ppal.): “PREGUNTADO: Conocía usted el área de la boca del rio Raposo o había ingresado alguna vez como patrón de un bote motor? CONTESTO: La conocía de paso porque he transitado por el sector durante muchas operaciones.

Como patrón de bote nunca había entrado por la misma. PREGUNTADO: Qué información geográfica o cartográfica tenía consigo o había estudiado previamente a la operación para tratar de ingresar de manera segura por la boca del río Raposo? CONTESTO: No llevaba conmigo carta o mapa alguno. Sobre información previa se me dijo únicamente que llegara a las bocas del Raposo sin especificarme hasta dónde debía ingresar”. 22 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa personal en la zona marítima y no en las bocas del río. Cuando la posibilidad de encallar en la zona de bajo calado se concretó como producto del desconocimiento de las órdenes en las condiciones a que se viene haciendo alusión, no solamente se ordenó a los infantes de marina que descendieran de la embarcación para que ayudaran desde el agua a desencallarla, sino que, cuando la nave pudo ponerse a flote gracias a la ayuda de ellos, el suboficial a cargo emprendió la marcha de la nave para ponerla a salvo, dejando atrás a esos tripulantes, que permanecieron en el agua por fuera del radio visual de ese suboficial, quien en lo sucesivo únicamente se ocupó de salvaguardar el bote, en franca inobservancia de su función de “velar por la seguridad del personal y el material a su cargo durante el desarrollo de las operaciones”16 (fl. 1086 c. pbas.).

Luego de estos hechos, a pesar de emprenderse tareas de búsqueda, los infantes de marina no fueron hallados y solo hasta el 8 de noviembre siguiente, se encontró el cuerpo sin vida del señor Jesús Alfonso Gil Molina. Para la Sala, una situación como la que se acaba de describir, en la que muere un infante de marina como producto del desconocimiento de las órdenes y deberes de los superiores que tenían bajo su mando la ejecución de la operación, no corresponde al riesgo al que normalmente se encuentran sometidos quienes voluntariamente deciden enlistarse en las fuerzas militares.

Y es que si bien la muerte en actos de servicio se enmarca en el riesgo propio de la actividad, quienes ingresan a la Armada Nacional no lo hacen con la previsión de que sus superiores van a obrar con tal grado de desapego a las órdenes y deberes a su cargo y, que con ello los van a poner en un riesgo de morir al que normalmente no estarían expuestos si tales órdenes y funciones se hubiesen cumplido.

Visto lo anterior, la Sala concluye que la muerte del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina ocurrió como resultado de una falla del servicio que consistió en la inobservancia de las órdenes y deberes aplicables que debían acatar los suboficiales a cargo de la misión desplegada el 3 de noviembre de 2008. Específicamente la falla tuvo lugar con el desconocimiento de la orden de no ingresar a las bocas del río Raposo, de la consecuente orden de descender de la embarcación para ayudar a desencallarla -orden que de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de 16 De acuerdo con lo señalado en el manual de funciones y requerimientos del personal de nivel oficial establecido para el cargo de teniente de corbeta que tenía en ese entonces el señor Juan David Violet Osorio. 23 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa la Ley 836 de 200317 debía ser acatada por el infante de marina- y del hecho de que el suboficial a cargo lo dejó atrás y por fuera de su radio visual, una vez que la embarcación se puso a flote, en franco desconocimiento de la orden permanente No. 001-CEGUB-JDO EGUB/06 -remitida expresamente por la orden de operaciones No. 122 de 2008- y del deber de velar por la seguridad del personal y el material a su cargo durante el desarrollo de las operaciones, aludidos previamente.

En consecuencia, se declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la muerte del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina. 6.- Liquidación de perjuicios En la demanda se pretendió el reconocimiento de “la totalidad de los perjuicios de orden moral, material y el daño a la vida – relación, a que hubiere lugar, de acuerdo a la liquidación que de ellos se hiciere”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 177 del CPC, en virtud del cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, se niega el reconocimiento del daño emergente, en atención a que en el plenario no existe medio de prueba alguno que permita acreditar la causación de ese perjuicio.

En relación con el lucro cesante, la Sala memora que en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 6 de abril de 201818, esta Corporación precisó que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres. 17 “Artículo 32.

Oportunidad de la orden. Las órdenes deben cumplirse en el tiempo y del modo indicado por el superior. Cuando al ejecutar la orden aparecieren circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que modificaren el tiempo o el modo previstos para su ejecución, su cumplimiento puede ser dilatado o modificado siempre que no pudiere consultarse al superior, a quien se comunicará la decisión tomada tan pronto como fuere posible”. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018. C.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente No. 46005. 24 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Sobre la prueba de los elementos antes mencionados, en la referida sentencia de unificación se precisó lo siguiente: Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.

No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.

En el caso concreto, está probado que, al momento de su fallecimiento, el señor Jesús Alfonso Gil Molina tenía 20 años19 y se encontraba laborando como infante de marina profesional en la Armada Nacional. Sin embargo, no se demostró que sus progenitores estuvieran desempleados, enfermos o que sufrieran alguna discapacidad que les impidiera proveerse los gastos necesarios para su sostenimiento.

Por ello, se concluye que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización de lucro cesante deprecada. Frente a los perjuicios morales, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que tienen una función básicamente satisfactoria20 y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor.

Por tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta los criterios generales contemplados por la Sala Plena de la Sección Tercera, en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales derivados de la muerte de una persona, proferidas el 28 de agosto de 201421.

Este entendimiento es congruente con la posición reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera, que ha recalcado en la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin obstáculo para que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse en ciertos casos -como por ejemplo en relación 19 De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, nació el 29 de abril de 1988 (fl. 248 c. pbas.). 20 En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que -por regla general- no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria.

Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. RENATO SCOGNAMIGLIO, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 26.251, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp.

No. 27.709, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa con lesiones y muerte de personas- con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan22.

La jurisprudencia de la Sección ha precisado que el daño moral es aquel producido generalmente en el plano síquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien23, que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño, esto es, que sea particular, determinado o determinable, cierto y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

Así mismo, la doctrina ha considerado que los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que, por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”24.

Para el caso concreto, la Sala acude a la regla de la experiencia25 que señala que el núcleo familiar cercano se aflige con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral, por lo que, tratándose del fallecimiento o de las lesiones graves de una persona es igualmente claro que el dolor moral se proyecta en su mayor intensidad en los miembros de dicho núcleo familiar.

Por lo anterior, y en aplicación del criterio unificado de la Sección, es procedente reconocer la suma de 100 SMMLV para los familiares en primer grado de 22 Sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. No. 1800-12-33-1000-1999-00454-01 (24392). 23 Sentencia del 10 de julio de 2003, exp. No. 14083. C. P: María Elena Giraldo Gómez, criterio reiterado por la Subsección B en sentencia de 30 de junio de 2011, exp.

No. 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 24 SCOGNAMIGLIO Renato. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46. 25 Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. – La acción humana va siempre acompañada de conocimiento.

El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente.

El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad.

La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana.

Reimpresión 2002. (Negrilla de la Sala) 26 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa consanguinidad y de 50 SMMLV a favor de los parientes en segundo grado de consanguinidad26.

En ese contexto, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a los señores Jesús Maria Gil Giraldo (padre) y Dora Molina Melo (madre) la suma de cien (100) SMLMV para cada uno, y a los señores Nestor Javier Molina (hermano), Maria del Carmen Gil Molina (hermana), Maria Ofelia Melo Mora (abuela) y Angel Maria Molina Barriga (abuelo) la suma de cincuenta (50) SMLMV para cada uno, por concepto de reparación de los perjuicios ocasionados por la entidad con la muerte del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina. 7.- Condena en costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle y, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional es patrimonialmente responsable de la muerte infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a los señores Jesús Maria Gil Giraldo (padre) y Dora Molina Melo (madre) la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y a los señores Nestor Javier Molina (hermano), Maria del Carmen Gil Molina (hermana), Maria Ofelia Melo Mora (abuela) y Angel Maria Molina Barriga (abuelo) la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, por 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp.

No. 26.251, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 27.709, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 27 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00019-01 (55933) Actor: María del Carmen Gil Molina y otros Demandado: Nació – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa concepto de reparación de los perjuicios morales ocasionados por la muerte del infante de marina Jesús Alfonso Gil Molina.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento parcial y aclaración de voto VF