Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante INGRID LORENA CAMPOS VARGAS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Suspensión provisional. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del Oficio Nro. 100208192-154 del 5 de marzo de 2024, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), según la solicitud presentada por Ingrid Lorena Campos Vargas.

ANTECEDENTES Hechos. La DIAN expidió el Oficio Nro. 100208192-154 del 5 de marzo de 2024, que adicionó el Concepto General sobre el Régimen Simple de Tributación (en adelante Régimen Simple) con ocasión de la Ley 2277 de 2022 y de la Sentencia C-540 de 2023. En dicho acto administrativo, la autoridad tributaria indicó que las personas que prestan servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales libres, podrán pertenecer al Régimen Simple para el año 2023 si obtuvieron ingresos brutos, ordinarios o extraordinarios, superiores a 12.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT durante el periodo 2022, para lo cual deberán presentar la declaración anual consolidada en las fechas correspondientes, sin necesidad de liquidar anticipos.

Sustentó lo anterior en que la Sentencia C-540 de 2023 declaró inexequible el inciso 2 del numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2277 de 20221, con efectos inmediatos y hacia el futuro, de forma similar a lo expuesto en el Oficio Nro. 1870 de 2020. No obstante, precisó que la posibilidad de presentar la declaración consolidada por el año 2023, con fundamento en dicha providencia, no opera para quienes hayan obtenido ingresos iguales o inferiores a 12.000 UVT porque pudieron optar por el Régimen Simple en todo momento.

Luego, explicó que la Sentencia C-540 de 2023 dispuso la inexequibilidad de los numerales 4 y 5 y parte del parágrafo 4 (numerales 4 y 5) del artículo 908 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 2277 de 2022, que regulaban las tarifas 1 Que establecía un requisito especial para estas personas, que consistía en tener ingresos brutos inferiores a 12.000 UVT Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 aplicables para las actividades de i) educación y atención de la salud humana y de asistencia social y ii) servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales libres.

De igual modo, la Corte Constitucional ordenó la reviviscencia del numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021, el cual regulaba la tarifa para el segundo grupo referido, dentro del cual se entienden incluidas las actividades del primero. Por lo anterior, concluyó que, para el año gravable 2023 (que se liquida y paga en abril de 2024), es aplicable la tarifa del numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021, conforme la siguiente tabla: Ingresos brutos anuales Tarifa régimen simple consolidada Igual o superior (UVT) Inferior (UVT) 0 6.000 5,9% 6.000 15.000 7,3% 15.000 30.000 12% 30.000 100.000 14,5% Solicitud de suspensión provisional.

Ingrid Lorena Campos Vargas solicitó la suspensión provisional del Oficio Nro. 100208192-154 del 5 de marzo de 2024. Para estos efectos, expuso las normas que regulan esta medida cautelar (artículo 238 de la Constitución y artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011) y fundamentó su petición en los cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación, los cuales se resumen así: Expuso consideraciones generales sobre el principio de irretroactividad2 y los motivos por los que es aplicable a este caso.

Luego, afirmó que fue vulnerado por la DIAN porque la reviviscencia dispuesta en la Sentencia C-540 de 2023 solo podría surtir efectos a partir del periodo siguiente a su expedición, es decir, el año 2024. Indicó que los contribuyentes que optaron por el Régimen Simple en el año 2023 y que ejercían actividades de educación y de atención a la salud humana y de asistencia social, lo hicieron cuando eran aplicables las tarifas declaradas inexequibles de la Ley 2277 de 2022, las cuales eran más benéficas que aquel objeto de reviviscencia de la Ley 2155 de 2021.

Para demostrar la anterior afirmación, expuso las tarifas reguladas en ambas normas y destacó que para las personas que ejercían las actividades referidas, con ingresos brutos iguales o superiores a 30.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT, se les aplicaría una tarifa del 5.9% de haberse respetado el principio de irretroactividad, pero con la interpretación de la DIAN, la tarifa aplicable es del 14.5%, lo que supone un incremento del 146% del valor del impuesto.

Sostuvo que la posición de la DIAN beneficia a las personas que prestan servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales libres, diferentes a los indicados en el ejemplo anterior. Sin embargo, a su juicio, esto no es suficiente para 2 Hizo referencia a los artículos 338 y 363 de la Constitución; las Sentencias C-785 de 2012 y C-898 de 2011 de la Corte Constitucional, y los fallos del 4 de febrero de 2010, exp. 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 15 de octubre de 1993, exp. 4710, C.P. Consuelo Sarria Olcos, y 10 de julio de 1998, exp. 8730, C.P. Delio Gómez Leyva, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inaplicar el principio de irretroactividad3 porque el Consejo de Estado4 admite aplicar la norma tributaria más benéfica ante situaciones jurídicas no consolidadas.

De otro lado, consideró violado el principio de buena fe debido a que el Régimen Simple opera sólo para los contribuyentes que, además de cumplir los requisitos legales, lo adoptan voluntariamente. De esta forma, las personas que escogieron este régimen para el año 2023 lo hicieron confiando legítimamente en que les aplicarían las reglas entonces vigentes, incluyendo la tarifa, por lo que efectuaron las liquidaciones y pagos bimestrales de los anticipos conforme lo dispuesto en la Ley 2277 de 2022, en el entendido que la reviviscencia dispuesta por la Corte Constitucional operaría a partir del año 2024.

Afirmó que la DIAN tuvo la posibilidad de solicitar la aclaración de los efectos de la Sentencia C-540 de 2023, pero se desconoce si lo hizo. En todo caso, esa entidad sorprendió a los contribuyentes tres meses después de la expedición de dicha providencia con una interpretación que es lesiva e, insiste, desconoce el principio de irretroactividad.

Manifestó que la DIAN incurrió en una falta o falsa motivación porque consideró que la Sentencia C-540 de 2023 tendría efectos inmediatos y hacia el futuro porque en el Oficio Nro. 00870 de 2020 se aplicó esta misma tesis con relación a la Sentencia C-593 de 2019, la cual versó sobre el impuesto al consumo de bienes inmuebles. No obstante, adujo que esto era improcedente porque la providencia de 2019 estudió la constitucionalidad de un impuesto de causación instantánea, frente al cual no opera el principio de irretroactividad en los términos expuestos anteriormente.

Finalmente, sostuvo que el acto acusado desconoció los artículos 909 y 910 del Estatuto Tributario y el derecho al debido proceso, pues habilitó la presentación de la declaración anual consolidada sin el pago de anticipos, a pesar que las normas referidas exigen al contribuyente actualizar su responsabilidad en el Registro Único Tributario (en adelante RUT) al de Régimen Simple hasta el último día hábil de febrero del año gravable en que ejercerá la opción; así como el pago de un anticipo bimestral de forma obligatoria, a menos que se trate de una persona natural con ingresos brutos inferiores a 3.500 UVT.

Traslado. La DIAN se opuso a la solicitud de medida cautelar porque, a su juicio, no cumple los requisitos de los artículos 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011 ya que el acto acusado no crea ni modifica algún elemento del tributo, sino que se limitó a determinar cuál es la norma aplicable para el 2023 con fundamento en la Sentencia C-540 de 2023.

Indicó que la reviviscencia del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021 tiene que ser aplicada desde la expedición de la providencia por parte de la Corte Constitucional. Aseguró que la medida cautelar solicitada no es necesaria para garantizar el objeto del proceso ni la efectividad de la sentencia porque las declaraciones consolidadas 3 Sobre la inaplicación del principio de irretroactividad cuando la nueva norma es más beneficiosa para el contribuyente, citó la Sentencias C-527 de 1996 y C-878 de 2011. 4 Al respecto se refirió a la sentencia del 23 de noviembre de 2018, exp. 22392, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del Régimen Simple debían presentarse en abril, conforme el artículo 1.6.1.13.2.50 del Decreto 2229 de 20235. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional.

Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede a petición de parte debidamente sustentada, siempre y cuando se considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. Frente al cumplimiento de requisitos especiales del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante alegó la violación del principio de irretroactividad porque la reviviscencia de la Ley 2155 de 2021, dispuesta por la Sentencia C-540 de 2023, solo puede operar a partir del periodo 2024.

Explicó que esto es así porque dicha disposición contiene tarifas más gravosas para las personas que ejercían actividades de educación y de atención a la salud humana y de asistencia social, con ingresos brutos iguales o superiores a 30.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT, que la prevista por la Ley 2277 de 2022 declarada parcialmente inconstitucional.

Además, indicó que, si bien la reviviscencia referida puede resultar más benéfica para otros contribuyentes, no es necesario aplicar la reviviscencia para el periodo 2023 porque esas personas se pueden acoger al principio de favorabilidad. Sobre este punto, el despacho advierte que este cargo referido corresponde al fondo del litigio, cuyo análisis está reservado para la sentencia, pues para decidirlo no basta una confrontación normativa entre el acto acusado y las normas superiores.

El despacho destaca que, según lo afirmado por la actora, la reviviscencia ordenada en la Sentencia C-540 de 2023 supone un tratamiento más gravoso para algunos contribuyentes y más beneficiosa para otros, lo cual impide que, en un análisis prima facie de legalidad, se pueda determinar si debe operar para el año 2023 o solo a partir del año 2024.

Por lo anterior, este cargo de la solicitud de suspensión provisional, no prospera. Ingrid Lorena Campos Vargas también consideró que la DIAN incurrió en falta o falsa motivación porque sustentó que la Sentencia C-540 de 2023 tiene efectos 5 Invocó como antecedente el auto del 24 de abril de 2024, exp. 28426, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 inmediatos y hacia el futuro, para lo cual invocó el Oficio Nro. 00870 de 2020, que a su vez analizó la Sentencia C-593 de 2019, la cual declaró inexequible un tributo de causación instantánea y no de periodo.

Empero, este cargo tampoco puede ser en esta etapa del proceso, por lo que debe ser resuelto en la sentencia, pues no atiende a ninguno de los métodos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, según se explicó previamente. De otro lado, la actora afirmó que el acto acusado desconoció los artículos 909 y 910 del Estatuto Tributario y el derecho al debido proceso porque permitió que las personas naturales y jurídicas que prestan servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales y que obtuvieron ingresos brutos superiores a 12.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT durante el periodo 2022, pueden considerarse sujetos pasivos del Régimen Simple con la sola presentación de la declaración anual consolidada.

Las normas referidas consagran expresamente que el Régimen Simple solo opera para contribuyentes inscritos en el RUT siempre y cuando actualicen esta responsabilidad hasta el último día hábil de febrero del año gravable en que se acogen a la opción. Y, además, prevé que los pagos de los anticipos bimestrales son obligatorios, sin perjuicio de que exista un saldo por pagar o a favor al momento en que se presenta la declaración anual consolidada.

No obstante, como lo manifestó la actora, el concepto acusado permite que las personas que prestan servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales libres, que obtuvieron ingresos brutos superiores a 12.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT durante el periodo 2022, sean sujetos pasivos del Régimen Simple por el año 2023 sin que hayan optado por él mediante la inscripción o actualización del RUT, pues para la DIAN bastaría la sola presentación de la declaración anual consolidada, sin necesidad de liquidar anticipos bimestrales.

Esto significa que, vía un acto administrativo expedido en el año 2024, es decir luego de finalizado el año gravable correspondiente (2023), la DIAN permitió que algunos contribuyentes se acogieran al Régimen Simple sin el cumplimiento del requisito legal, que consiste en la inscripción o actualización del RUT durante dicho periodo. Además, la demandada consideró viable el incumplimiento de una obligación legal, que consiste en el pago de los anticipos bimestrales en las oportunidades dispuestas para hacerlo.

De forma similar al cargo anterior, la demandante sostuvo que la DIAN violó el principio de buena fe al considerar aplicables las tarifas de la Ley 2155 de 2021 para el periodo 2023, invocando la reviviscencia decretada en la Sentencia C-540, pues quienes optaron por el Régimen Simple confiaron legítimamente en que les sería aplicable la modificación dispuesta por la Ley 2277 de 2022.

Para decidir sobre estos puntos, se reitera que, según el artículo 909 del Estatuto Tributario, el Régimen Simple solo aplica para las personas naturales o jurídicas que opten por él, de forma voluntaria, al momento de la inscripción por primera vez en el RUT o mediante su actualización, en ambos casos, dentro del periodo correspondiente (en este caso 2023).

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) Demandante: Ingrid Lorena Campos Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sin embargo y respecto a la violación de los principios de irretroactividad, buena fe, el despacho advierte que son cargos que corresponden al fondo del litigio, cuyo análisis está reservado para la sentencia. Esto es así en la medida que, para verificarlos, no basta una confrontación normativa entre el acto acusado y las normas superiores, sino que es necesario determinar cuáles son los efectos en el tiempo de la Sentencia C-540 de 2023, el alcance de los principios referidos y su relación con los impuestos de periodo y de causación instantánea, y si la reviviscencia del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021 resulta beneficiosa o perjudicial para los contribuyentes.

De otra parte este despacho observa que la medida cautelar solicitada no es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia frente al cargo que consiste en la violación de los artículos 909 y 910 del Estatuto Tributario y del derecho al debido proceso. En efecto, como lo indicó la demandada, el artículo 1.6.1.13.2.50 del Decreto 2229 de 2023 (que estableció los calendarios para del cumplimiento de las obligaciones tributarias administradas por la DIAN) dispone que la declaración anual consolidada y el pago del Régimen Simple para personas naturales y jurídicas se efectuarían entre el décimo primer día hábil y el décimo quinto día hábil de abril de 2024 y de los años siguientes.

De esta forma, el acto acusado no produce efectos actuales con relación a la posibilidad de que las personas que presten servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluyendo los servicios profesionales libres, que obtuvieron ingresos brutos superiores a 12.000 UVT e inferiores a 100.000 UVT durante el 2022, puedan presentar la declaración consolidada por el año gravable 2023, durante el mes de abril de 2024.

Por lo expuesto, el despacho negará la petición de medida cautelar por el incumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedibilidad de los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional del Oficio Nro. 100208192-154 del 5 de marzo de 2024, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.

Reconocer a la abogada Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 18 de SAMAI. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador