Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Tema: Tutela contra providencia judicial. Subtema 1: Defecto fáctico. Subtema 2: Desconocimiento del precedente. Subtema 3: Decisión sin motivación. Subtema 4: Requisito de subsidiariedad. Subtema 5: Relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 17 de febrero de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela El Ministerio de Defensa-Policía Nacional solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, junto con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que consideró lesionados, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de julio de 2021 que revocó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 9 de febrero de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 68001-33-33-004-2015-00268-02. 1.2.
Hechos 1.2.1. Elkin Fredy Hernández Quintero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el propósito de obtener (i) la nulidad del Acta 005 MEBUC SUBCO del 19 de marzo de 2015, expedida por la Junta de Evaluación y Calificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, que recomendó su retiro del servicio, y de la Resolución 143 del 26 del mismo mes y año, por medio de la cual el director de la institución dispuso su retiro, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 y, (ii) como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. 1.2.2.
La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y el proceso se identificó con el radicado núm. 68001-33-33-004-2015-00268-02. 1.2.3. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, con sentencia del 9 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de la resolución controvertida, pero negó el restablecimiento del derecho, al considerar que el hecho de que el demandante percibiera una asignación de retiro impedía el reintegro y el reconocimiento económico reclamado. 1.2.4.
Inconformes con la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que mediante sentencia del 8 de julio de 2021 revocó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó a la Policía Nacional reintegrar al señor Hernández Quintero, en el grado que ostentaba al momento de su retiro, teniendo en cuenta los ascensos correspondientes; además decretó que la entidad debía reconocer y pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se hiciera efectivo el reintegro, según el cargo al que hubiera lugar, y descontar las sumas canceladas en ese mismo período por asignación de retiro. 1.3.
Pretensiones de tutela La parte accionante solicitó (i) que se declara que la sentencia reprochada transgredió sus derechos fundamentales invocados y que (ii) se concediera el amparo, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, y (iii) se ordenara al tribunal que profiriera una decisión de reemplazo en la cual se acataran los argumentos jurídicos expuestos en la acción de tutela, y el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.4.
Argumentos de la solicitud de tutela La solicitante de amparo indicó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, era violatoria de sus garantías fundamentales, puesto que incurrió en un defecto fáctico, por valoración defectuosa de las pruebas aportadas al proceso, las cuales daban cuenta del cumplimiento de las exigencias definidas en los artículos 54 del Decreto 1791 de 2000 y 8 de la Ley 857 de 2003, para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por parte del director de la Policía Nacional y las fijadas en la sentencia SU-053 de 2015, relativas al mínimo de motivación de los actos administrativos expedidos en ejercicio de aquella.
Sostuvo que la corporación accionada no valoró el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga ni la Resolución 0143 de 2015, en las cuales se explicaron los motivos del retiro de Elkin Fredy Hernández Quintero. Adujo que tampoco se valoraron los Formularios de Seguimiento II y Trayectoria, en los que se registró el recorrido del agente y las anotaciones negativas que tuvo durante su permanencia en la institución, toda vez que del análisis de esos documentos se podía concluir que el retiro del señor Hernández Quintero obedeció a razones objetivas, fundadas en el mejoramiento del servicio y en que este no cumplía con las exigencias de credibilidad y confiabilidad necesarias, calidades especiales de todo servidor público y, de esta forma, no existía duda de la legalidad de las decisiones por las que ejerció la facultad discrecional.
Puso de presente que el tribunal accionado no analizó los testimonios de los coroneles Raúl Pico Poveda y Reinaldo Rojas Suárez, del teniente coronel Harold Mauricio Hincapié Medina, del mayor Carlos Andrés Manchola Prada y del subteniente Luís Francisco Vargas Bautista, miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, quienes detallaron todo el procedimiento que debía surtirse para recomendar el retiro de un funcionario de la Policía Nacional y las situaciones o condiciones que se evaluaban.
Adicionalmente, afirmó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, en la que hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública la regla sobre los límites indemnizatorios previstos en el fallo SU-556 de 2014, según la cual cuando se ordena el restablecimiento del derecho la indemnización no puede ser inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses de salario, con descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el exfuncionario durante el tiempo en que permaneció fuera del servicio activo.
Por último, advirtió que la sentencia reprochada carecía de motivación, dado que no evaluó la amplia motivación que se expuso en el acto de retiro ni las pruebas allegadas al proceso, las cuales dan cuenta de que se ejerció en debida forma la facultad discrecional y esta obedeció al mejoramiento del servicio. 1.5. Tramite de tutela e intervenciones 1.5.1.
El Despacho del magistrado ponente, con auto del 26 de enero de 2022, admitió la acción y vinculó al señor Elkin Fredy Hernández Quintero como tercero con interés. 1.5.2. Enviadas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes respuestas: 1.5.2.1. Elkin Fredy Hernández Quintero contestó la acción de tutela y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Advirtió que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados en la medida que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada ejerció su derecho de defensa, contestó la demanda, solicitó pruebas y contó con la oportunidad para controvertir las que aportó y requirió; asimismo, advirtió que el Ministerio Público intervino en el proceso y peticionó revocar parcialmente la decisión de primera instancia. Adicionalmente manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander explicó de manera suficiente las razones por las cuales debía anularse el acto administrativo por medio del cual había sido retirado del servicio y, a partir de los elementos probatorios, concluyó que el interés de la institución no fue el mejoramiento del servicio, sino entregar resultados positivos para una estadística. 1.5.2.2.
El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio a pesar de haber sido notificado en debida forma. 1.6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2022, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo en cuanto al desconocimiento del precedente constitucional y la negó respecto a la configuración de los defectos fáctico y decisión sin motivación. El juez constitucional de primera instancia indicó que el reparo relacionado con que la autoridad judicial accionada no atendió el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, en la que hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública la regla sobre los límites indemnizatorios previstos en el fallo SU-556 de 2014, no superó el requisito de subsidiariedad.
Lo anterior en la medida que la entidad accionante en su recurso de apelación, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no presentó su posición frente a la necesidad de aplicar los límites indemnizatorios fijados en las sentencias de unificación citadas. Sobre el defecto fáctico invocado, sostuvo que al revisar la sentencia del 8 de julio de 2021, se observaba, en primer lugar, que la autoridad judicial contra la que se dirigió la acción analizó el contenido del Acta de Evaluación de Trayectoria 005 MEBUC-SUBCO del 19 de marzo de 2015 expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, en la que se recomendó el retiro del intendente jefe Elkin Fredy Hernández Quintero, y la Resolución 0143 del 26 del mismo mes y año, al ser estos los actos administrativos demandados, y precisó que la razón por la cual se recomendó y decidió sobre la separación del funcionario del servicio fue la pérdida de confianza y, en particular, resaltó que en aquellas se hizo mención a una investigación disciplinaria que se adelantó contra aquel por una queja anónima.
Finalmente, respecto del defecto de decisión sin motivación, adujo que la declaración de nulidad de los actos administrativos obedeció a que el accionante logró desvirtuar que su retiro se debió a razones de mejoramiento del servicio, y que, en su caso, no se tuvieron en cuenta las calificaciones y anotaciones que certificaban el ejercicio sobresaliente de su función policial, por lo que no le asistía razón al demandante al afirmar que no se fundamentó jurídicamente la decisión al declarar la nulidad y ordenar el reintegro del señor Hernández Quintero. 1.7.
Impugnación 1.7.1. La accionante presentó escrito de impugnación el 7 de marzo de 2022, en el que reiteró los argumentos expuestos en su solicitud de amparo. 1.7.2. El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 14 de marzo de 2022, concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 333 de 2021, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2.
Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.
La legitimación en la causa por activa de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, se encuentra acreditada, puesto que fungió como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 68001-33-33-004-2015-00268-02 en el que se profirió la sentencia del 8 de julio de 2021 que acusó de vulnerar sus derechos fundamentales, cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Santander, en la medida en que fue la autoridad que dictó la sentencia del 8 de julio de 2021 que, según la entidad accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Respecto de la inmediatez, la Sala encuentra que la solicitud cumple con este requisito, pues la sentencia del 8 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander fue notificada el 21 de julio de 2021 y el escrito de tutela fue radicado el 21 de enero de 2022. 2.2.3.
El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991.
Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.
La Sala advierte que la sentencia de primera instancia declaró improcedente la acción por no satisfacer el requisito de subsidiariedad respecto al reproche alegado por el actor en cuanto, en su sentir, se desconoció el precedente por no haber aplicado la sentencia SU-053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, en la que hizo se extensiva a los miembros de la fuerza pública la regla sobre los límites indemnizatorios previstos en el fallo SU-556 de 2014, según la cual cuando se ordena el restablecimiento del derecho la indemnización no puede ser inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses de salario, con descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el exfuncionario durante el tiempo en que permaneció fuera del servicio activo.
En este punto, huelga decir que le asiste razón al juez de tutela de la primera instancia, en tanto el presente trámite no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto del desconocimiento del precedente invocado. En efecto, la parte actora aseveró, en su escrito de tutela, que la providencia censurada desconoció una sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional.
Sin embargo, al revisar el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se observa que, en el trámite del recurso de apelación interpuesto en el proceso y antes de que se profiriera la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional tenía la posibilidad de invocar como parte de su carga argumentativa, el desconocimiento del referido precedente (SU-053 de 2015).
No obstante, la actora omitió dicha actuación y redujo su inconformidad con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander. Adicionalmente, se observa que dicho precedente tampoco fue invocado en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión de ninguna de las dos instancias. En ese orden, la accionante no hizo uso del medio judicial que tenía a su disposición para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, y, en concreto, alegar el desconocimiento de las reglas de decisión previstas en la sentencia SU-053 de 2015.
De modo que los argumentos planteados en la solicitud de tutela, relacionados con el defecto por desconocimiento del precedente constitucional, buscan suplir una oportunidad procesal que no fue aprovechada por la demandada en el proceso ordinario. Situación que impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida que estaría invadiendo el ámbito de competencia del juez de la causa, y desconociendo el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado, respecto de las razones que fundamentan aquel defecto, por no superar el requisito de subsidiariedad. 2.2.4. Ahora bien, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión iusfundamental, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.
Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.
En este escenario es preciso hacer el análisis que demanda este requisito respecto de los reproches propuestos por la entidad tutelante en cuanto al defecto fáctico y el defecto por decisión sin motivación. 2.2.4.1. Defecto fáctico La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada no valoró el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga ni la Resolución 0143 de 2015, en las cuales se explicaron los motivos del retiro de Elkin Fredy Hernández Quintero.
Adujo que tampoco se valoraron los Formularios de Seguimiento II y Trayectoria, en los que se registró el recorrido del agente y las anotaciones negativas que tuvo durante su permanencia en la institución, toda vez que del análisis de esos documentos se podía colegir que el retiro del señor Hernández Quintero obedeció a razones objetivas, fundadas en el mejoramiento del servicio y que este no cumplía con las exigencias de credibilidad y confiabilidad necesarias, calidades especiales de todo servidor público y, de esta forma, no existía duda de la legalidad de las decisiones por las que ejerció la facultad discrecional.
Puso de presente que el tribunal contra el que se dirige la acción no analizó los testimonios de los coroneles Raúl Pico Poveda y Reinaldo Rojas Suárez, del teniente coronel Harold Mauricio Hincapié Medina, del mayor Carlos Andrés Manchola Prada y del subteniente Luís Francisco Vargas Bautista, miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, quienes detallaron todo el procedimiento que debía surtirse para recomendar el retiro de un funcionario de la Policía Nacional y las situaciones o condiciones que se evaluaban.
Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia reprochada, sostuvo que: “Mediante Resolución No. 0143 de 26 de marzo de 2015, el Comandante de Policía Metropolitana de Bucaramanga, ordenó el retiro del servicio activo de la Institución, por voluntad de la Dirección General, del Intendente Jefe ELKIN FREDY HERNANDEZ QUINTERO, de conformidad con el art. 62 del Decreto 1791 de 2000.
De la facultad discrecional: Sobre el retiro discrecional de los miembros de la Fuerzas Militares, la línea jurisprudencial sostenida por el Honorable Consejo de Estado hasta el momento, ha sido unificada y reiterada en el sentido de que no requieren motivación los actos administrativos fundados en la facultad discrecional que tiene la entidad para prescindir de los miembros de la Fuerza Pública, entendiéndose que el mismo se produce por razones del servicio, correspondiendo entonces al interesado, para la prosperidad de la pretensión de nulidad, demostrar que su retiro no obedeció a razones objetivas.
Al respecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha manifestado: (…) En esta dirección, lo primero que destaca la Sala es que evidentemente entre la fecha de formulación de la queja anónima -18 de marzo de 2015- que puso en tela de juicio la honestidad del Intendente Jefe ELKIN FREDY HERNANDEZ QUINTERO, y el retiro por facultad discrecional, 26 de marzo de 2015, hay una cercanía temporal; máxime si en cuenta se tiene que el Acta No. 005, por la cual se recomendó su desvinculación, data del 19 de marzo de 2015.
Este solo hecho, sin embargo, no acredita un vicio de nulidad del acto administrativo demandado por desviación de poder, en la medida en que dicha proximidad temporal bien puede obedecer a una simple coincidencia frente a una valoración que de cara a la buena prestación de servicio realizó la Policía Nacional en esos momentos y que condujo a considerar como necesario su retiro de la Institución. Con todo, si a dicha cercanía temporal se suma el hecho de que mediante el Acta 005 del 19 de marzo de 2015, la Junta de Evaluación recomendó igualmente el retiro del servicio de los otros dos uniformados implicados en las supuestas irregularidades denunciadas de forma anónima, señores SI CHRISTIAN FIGUEROA GELVES y PT JOEL DARIO AGUILAR FORERO, encontramos un indicio adicional que lleva a determinar que efectivamente dicha situación generó el retiro del servicio”.
De lo expuesto se infiere que el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia cuestionada, realizó un análisis coherente de las pruebas y de conformidad con los apartes citados, mencionó las pruebas que la parte actora alegó como desconocidas y las estudió con el fin de tomar una decisión en el asunto. No obstante, lo que se logra dilucidar de la solicitud de amparo es una inconformidad de criterio por parte de la entidad demandante, pues se concluye que con su escrito lo que busca es reabrir un debate probatorio que el juez de instancia ya resolvió y argumentó. Adicionalmente, en lo relativo a la omisión en la valoración de los testimonios rendidos por los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga que recomendaron el retiro del demandante, se advierte que la parte actora no explicó las razones por las que esas pruebas podían influir en la decisión pues en los términos en que lo enuncia la Policía Nacional, con estos medios de prueba pretendía describir el procedimiento que se debe seguir para el retiro de un agente de la institución, además de los criterios que se evalúan para emitir una recomendación de esa índole, circunstancias que por ser regladas no requieren ser demostradas, pues al juez le bastará con revisar el respeto por las disposiciones que lo contienen.
Acorde con lo anterior y teniendo en cuenta los argumentos transcritos de la providencia reprochada, es claro que la accionante disfraza su solicitud de amparo en el pedimento sobre el deber judicial de exponer siempre razonadamente el mérito que se le asigna a cada prueba, sin embargo desconoció que la autoridad judicial en la sentencia reprochada sustentó cada una de sus afirmaciones en el material probatorio, de donde se concluye que lo que se pretende es reabrir el debate jurídico y probatorio surtido ante el juez natural de la causa, buscando obtener una decisión judicial favorable a sus intereses, careciendo entonces el presente asunto del requisito general de procedencia de relevancia constitucional.
Lo anterior, sumado al hecho que los testimonios que la entidad actora afirmó que no fueron valorados por la autoridad accionada, tenían como finalidad, como ya se dijo, describir el procedimiento que debe seguirse para el retiro de un agente de la institución, situación que no guarda relevancia en el caso bajo estudio, debido a que se contaba con elementos probatorios como el Acta de la Junta y la hoja de servicios. 2.2.4.2.
Decisión sin motivación La solicitante Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional expresó que la sentencia del 8 de julio de 2021 carecía de motivación, puesto que no evaluó la amplia argumentación que se expuso en el acto de retiro, ni el contenido de las pruebas allegadas al proceso, las cuales daban cuenta de que se había ejercido en debida forma la facultad discrecional y que el retiro tenía como único fin el mejoramiento del servicio.
El Tribunal Administrativo de Santander, para tomar la decisión de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del señor Elkin Fredy Hernández Quintero, manifestó lo siguiente: “Analizados entonces en su conjunto los supuestos antes referidos, se concluye que es bastante razonable considerar que lo que motivó el retiro del servicio del actor fue la duda que se tejió en contra de su honestidad como consecuencia de la queja anónima formulada en su contra.
No obstante, dicha conclusión por sí sola no tiene la virtualidad de afirmar la configuración del vicio de desviación de poder respecto del acto demandado, pues lo sucedido en la denuncia anónima pudo generar, de un lado, desconfianza en sus superiores y, en consecuencia, determinar la decisión de removerlo efectivamente del servicio; y, de otro, una afectación tan en el servicio que justificara la decisión discrecional.
En este sentido y a pesar que la desconfianza en el funcionario por parte de sus superiores puede justificar en algunos eventos el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, en la medida en que interfiere en el buen desempeño de una función estatal, en el presente asunto debe analizarse si dados los antecedentes laborales del aquí demandante era razonable ejercer dicha potestad.
En este sentido, se resalta que el demandante durante su vinculación laboral, y más especialmente durante los años 2001 a 2014, fue considerado como una persona con virtudes policiales, siendo evaluado como clasificación superior, la cual denota la prestación de un servicio con un rendimiento sobresaliente, y que incluye, además del servicio esperado por parte de cualquier funcionario que le sirve al estado, actos sobresalientes.
Igualmente, como quedó anotado, se pudo evidenciar que el demandante fue merecedor de nueve (9) condecoraciones y ochenta y cuatro (84) felicitaciones. Concretamente se dejó consignado en la hoja de vida del demandante: (…) Estas probanzas llevan a cuestionarse si, en atención a un fin constitucionalmente relevante, como indiscutiblemente lo es la buena prestación del servicio público, con dichos antecedentes era razonable desvincular a un servidor que demostró durante el tiempo en que estuvo vinculado, virtudes policiales sobresalientes adecuadas al mejoramiento del servicio.
En otras palabras, teniendo en cuenta que la razón de la facultad discrecional es el buen servicio, no puede afirmarse que el servicio efectivamente se favorecía con el retiro inmediato de un funcionario en el marco que acaba de describirse y con un desempeño “superior”. Y es que en este punto es necesario incluso mencionar que si bien, el demandante en su hoja de vida tuvo algunas anotaciones negativas, las mismas tuvieron origen en aspectos que no guardan una relevancia mayor que justifique su retiro de la Institución. Ciertamente, en veintiún (21) años de servicios, el demandante solo tuvo las siguientes anotaciones negativas: 09/07/2006 ANOTACIÓN NEGATIVA.
Falta de compromiso, responsabilidad y cumplimiento en las órdenes emanadas por sus superiores al no asistir a la formación de las 08:00 a.m.. 16/04/2013. DISPOSICION PARA EL SERVICIO. Llegar tarde a instalar puesto de control. 12/08/2013. REGISTRO: Llamado de atención por falta de buena actitud para el servicio. 19/11/2013. REGISTRO: Se exhorta al uniformado para que realice las correcciones a los planes y estrategias implementadas en referencia con los resultados brindados frente a un hurto presentado en la estación que lidera. 19/11/2013 COMPORTAMIENTO PERSONAL: Bajos resultados operativos con relación a las capturas por orden judicial, siendo exhortado para el mejoramiento de los objetivos.
Finalmente, se dejó constancia sobre la existencia de dos investigaciones disciplinarias en contra del Intendente Jefe ELKIN FREDY HERNANDEZ QUINTERO. La primera iniciada el 27/07/2007 que finalizó con absolución, y la segunda iniciada el 29/08/2014 por presuntamente comercializar alucinógenos a unos retenidos, sin que exista decisión al respecto.
Aun cuando puede ser cierto que en la Institución puede generarse malestar a partir de las irregularidades denunciadas de forma anónima frente a la credibilidad y prestación del servicio público, lo que se cuestiona en esta oportunidad es si en aras de proteger dicho servicio era absolutamente necesario prescindir, por la vía de la facultad discrecional, de un funcionario que, se insiste, gozaba de excelente consideración dentro de la Policía Nacional.
(…) Así las cosas, acorde con los documentos aportados al expediente que dan cuenta de las calidades tanto humanas como de orden laboral del demandante, al no estar probada la afectación grave del servicio, esta Corporación llega a la conclusión que no existió justificación para que la Junta de Evaluación y Calificación, recomendara el retiro del servicio del demandante y su posterior desvinculación, infringiendo así la evaluación razonable a que estaba sometido, desconociendo de paso los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que contempla dicha medida”.
Así las cosas, se advierte que la argumentación de la accionante, lejos de cuestionar, en términos de los defectos previstos por la Corte Constitucional, las razones expuestas por la autoridad judicial demandada, se limita a plantear nuevamente su teoría del caso, es decir, que la decisión de desvincular al señor Elkin Fredy Hernández Quintero se ajustó al ejercicio de la facultad discrecional para el mejoramiento del servicio.
Esto, sin una exposición de las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en algún defecto. Lo que hizo la parte accionante para sustentar el reproche a la sentencia judicial fue reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Por lo tanto, este reproche que formuló la accionante a la providencia judicial proferida el 8 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 68001-33-33-004-2015-00268-02, también desconoce el requisito de relevancia constitucional, puesto que no muestra la posible vulneración de garantías iusfundamentales, a partir de la configuración de algún defecto.
Por el contrario, constituye una pretensión de legalidad dirigida a que el juez de tutela acoja la fórmula de resolución del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el accionante, hasta intentar modificar lo decidido, asunto que ya fue resuelto en las instancias ordinarias correspondientes; situación que torna improcedente la acción constitucional presentada por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela respecto el desconocimiento del precedente invocado, no obstante, revocará lo relativo a negar el amparo en cuanto a la configuración de los defectos fácticos y decisión sin motivación, para en su lugar declarar su improcedencia por no superar el requisito de relevancia constitucional.
III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022, por la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado la Cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, respecto de los defectos fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente