Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Caquetá Temas: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas para el personal docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Hernando Penagos Cerquera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2015RE609 del 5 de octubre de 2015, mediante el cual la jefe administrativa y financiera de la Gobernación del Caquetá negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, conforme con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; ii) el ajuste de valor sobre las sumas adeudadas por el anterior concepto; iii) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas que resulten; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Hernando Penagos Cerquera prestó sus servicios como «administrativo» al departamento del Caquetá, hasta el 10 de diciembre de 2013. 3.2. El 25 de febrero de 2014, bajo la solicitud con radicado 2014PQR3334, solicitó a la secretaría de educación departamental el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 3.3.
Mediante la Resolución 1191 del 17 de julio de 2015, la gobernadora del Caquetá ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por un valor de $67’171.272. Dicho pago se hizo efectivo el 21 de agosto de esa anualidad, pero se omitió el pago de la sanción moratoria. 3.4. El mencionado acto administrativo fue expedido 1 año después de haberse presentado la solicitud, es decir, por fuera del plazo máximo previsto por la ley para pagar dicha prestación. 3.5.
Presentó una petición ante la entidad demandada, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Dicha petición fue negada por la jefe administrativa y financiera de la Gobernación del Caquetá a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 3 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. La indemnización moratoria prevista por la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida para resarcir los daños causados por el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantías. 5.2.
Cuando la entidad no se pronuncia respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, el término para el cómputo de la indemnización moratoria comenzará a contarse a partir del día siguiente. 5.3. Comoquiera que, el acto de reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas fue expedido por fuera del plazo máximo previsto por la ley para pagar dicha prestación, la administración es responsable de la sanción moratoria prevista por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normativa que estableció un término perentorio para el reconocimiento de dicha prestación, esto es, 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Ministerio de Educación Nacional alegó su falta de legitimación en la causa, toda vez que no participó en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante, ya que de conformidad con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, quien debe reconocer y ordenar su pago son las secretarías de educación territoriales.
Además, precisó que el acto demandado fue expedido por la entidad territorial, comoquiera que «tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación del Tolima y no contienen la manifestación de la voluntad» (sic) de dicho ente ministerial. 7. Propuso las siguientes excepciones: i) buena fe; ii) régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006; iii) prescripción; iv) inexistencia de la vulneración de principios legales; v) falta de legitimación en la causa por pasiva; y vi) la genérica e innominada3. 8.
El departamento del Caquetá se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, comoquiera que, a su juicio, el pago de las cesantías definitivas de Hernando Penagos Cerquera se realizó dentro del plazo de los 45 días hábiles, a 2 Samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 01CuadernoPrincipal.pdf, folios 24 al 29. 3 Ibidem, folios 62 al 70. 4 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera partir de la ejecutoria del acto de reconocimiento. 9.
Por último, propuso las excepciones de: i) caducidad; ii) cobro de lo debido; iii) presunción de legalidad; y iv) la genérica4. 1.3. La sentencia apelada 10. El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del Oficio 2015RE609 del 5 de octubre de 2015 y, en consecuencia, ordenó a la nación, Ministerio de Educación y al departamento del Caquetá reconocer y pagar a Hernando Penagos Cerquera la suma de $37’350.117 «por concepto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas» (sic). 11.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 11.1. Mediante el convenio celebrado el 29 de diciembre de 1993, entre la nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación y el departamento del Caquetá se determinó el pago de las prestaciones sociales al personal administrativo nacionalizado por la Ley 43 de 1975, por parte de la gobernación del Caquetá, previa transferencia de los recursos de la nación. 11.2.
El pago de las cesantías definitivas reconocidas al actor no puede estar sometido a un turno, comoquiera que dicha prestación es un derecho económico reconocido legalmente al trabajador y no puede ser desconocido por el empleador. 11.3. La solicitud de liquidación de las cesantías se presentó el 25 de febrero de 2014, por tanto, la entidad contaba con un plazo de 15 días para expedir el acto de reconocimiento, el cual venció el 17 de marzo de 2014, sin que fuera expedido, lo cual solo ocurrió el 17 de julio de 2015 por medio de la Resolución 001191. 11.4.
Así las cosas, los 45 días, previstos por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 9 de junio de 2014 y la consignación solo se hizo efectiva el 11 de agosto de 2015. 11.5. En consecuencia, no hay duda de la mora en que incurrió la entidad demandada, la cual se contabiliza hasta el día anterior a la fecha en que la entidad puso a disposición de la docente la prestación, y se liquida con el salario percibido en el último año de servicio.
Es decir, que la mora se causó desde el 10 de junio de 2014 hasta el 10 de agosto de 2015, generándose un retardo de 427 días. 4 Ibidem, folios 81 al 88. 5 Ibidem, folios 185 al 197. 5 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 1.4. El recurso de apelación 12.
El departamento del Caquetá interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que los tiempos que tuvo el despacho para el reconocimiento de la sanción moratoria son incorrectos, pues «en la realidad son 420 días, de acuerdo con la operación aritmética que se realizó a través de la línea del tiempo desde el momento que se hizo exigible la obligación en reconocer y pagar la sanción por mora hasta el día en que se efectuó el pago de la prestación económica» (sic). 13.
Para tal efecto, precisó que el actor radicó la solicitud el «15 de febrero de 2014» y la entidad contaba hasta el 18 de marzo de esa anualidad para expedir el acto de reconocimiento, por tanto, una vez surtida la notificación personal, la ejecutoria del acto se extendía hasta el 2 de abril de 2014. De ahí que, los 45 días de que trata la Ley 1071 del 2006 iniciaban a partir del 3 de abril de 2014 y hasta el 10 de junio de esa anualidad6. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 14. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 15. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico 16. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico se circunscribe en determinar ¿en cuantos días de mora incurrió la entidad demandada en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de Hernando Penagos Cerquera? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 6 Ibidem, folios 208 al 215. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 17.
El artículo 38 de la Ley 91 de 19899 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 18.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 19.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría10. 20. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199011, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 21.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200512, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe 8 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 10 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 11 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 12 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 7 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200513. 22. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)14. 23.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos15. 24.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 25.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que 13 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 15 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 26. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201716, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 27.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201817, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales18, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 16 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 18 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 28.
De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 29. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 19 Artículo 69 CPACA. 10 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 30. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201720) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201821); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales22. 2.3.
Caso concreto 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 31.1. Hernando Penagos Cerquera se vinculó con la Secretaría de Educación municipal de Florencia desde el 1° de marzo de 197723 al 20 de diciembre de 201324. 31.2. Durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 20 de diciembre de 2013 devengó los siguientes factores salariales25: Concepto Enero – diciembre de 2013 Sueldo $ 1’177.209 Auxilio de transporte $70.500 20 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Según la certificación del 10 de junio de 2015, expedida por la asesora administrativa de la Secretaría de Educación municipal, visible en samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 02CuadernoPruebasActor.pdf, folio 13. 24 Según el Decreto 0027 del 10 de diciembre de 2013, por medio del cual el gerente de Desarrollo Humano del municipio de Florencia aceptó la renuncia presentada por el demandante, visible en samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 01CuadernoPrincipal.pdf, folios 14 y 15. 25 Samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 02CuadernoPruebasActor.pdf, folio 14. 11 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera Auxilio de alimentación $46.192 Bonificación por servicio 1/12 $49.050 Hooras extras 1/12 $1’129.384 Prima de servicio 1/12 $111.913 Prima vacacional 1/12 $60.800 Prima de navidad 1/12 $126.305 Total $2’71.353 31.3.
El 25 de febrero de 2014, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas por los servicios prestados como «administrativo al servicio educativo»26. 31.4. Mediante el Oficio 2014RE2282 del 6 de marzo de 2014, el jefe de la Dirección Administrativa y Financiera de la Gobernación del Caquetá le informó que «su liquidación de cesantías ya fue efectuada por parte de esta oficina (coordinadora de nómina), la cual será remitida a la sección de presupuesto para la viabilidad de la disponibilidad presupuestal para tal fin»27. 31.5.
Con el Oficio 2015RE3282 del 19 de marzo de 2015 el jefe de la Dirección Administrativa y Financiera de la Gobernación del Caquetá, en respuesta al Oficio con radicado SAC2015PQR5089 del 10 de marzo de 2015, le comunicó al demandante sobre el trámite impartido a su reclamación de cesantías definitivas y por último expresó que la entidad territorial se encontraba «a la espera de que el Ministerio de educación Nacional, nos informe sobre los avances de lo solicitado con respecto a las deudas que la Secretaría de Educación tiene con el personal administrativo, para poder cancelar lo adeudado» 28 (sic). 31.6.
Por medio de la Resolución 001191 del 17 de julio de 2015, la gobernadora del Caquetá reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante por el tiempo de servicios prestados en calidad de «administrativo nacionalizado por la Ley 43 de 1975»29. 31.7. A través del Oficio 2015RE8749 del 24 agosto de 2015, el jefe de la Dirección Administrativa y Financiera de la Gobernación del Caquetá, en respuesta al Oficio con radicado SAC2015PQR9655 del 15 de mayo de 2015, le informó al demandante que mediante la Resolución 001191 del 17 de julio de 2015 se ordenó el reconocimiento de sus cesantías definitivas30. 26 Ibidemf, folio 11. 27 Ibidem, folio 31. 28 Ibidem, folios 18 al 22. 29 Ibidem, folios 6 al 9. 30 Samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 01CuadernoPrincipal.pdf, folios 20. 12 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera 31.8.
El anterior reconocimiento quedó a disposición del actor, a partir del 11 de agosto de 201531. 31.9. Mediante el Oficio 2015RE10609 del 5 de octubre de 2015, la jefe administrativa y financiera de la Gobernación del Caquetá, en respuesta de una petición, le informó al demandante que dicho ente territorial «no es la encargada de reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas (…) la competencia del reconocimiento la debe dirigir al Ministerio de Educación Nacional, quien es el encargado de girar los recursos para realizar el pago de cesantías»32. 2.3.1.
Análisis sustancial del caso concreto 32. De acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, que delimitan el marco de la competencia del juez en segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, y de las pruebas citadas en precedencia, se desprende que (i) Hernando Penagos Cerquera se vinculó laboralmente con el municipio de Florencia entre 1° de marzo de 1971 y el 20 de diciembre de 2013;
(ii) radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 25 de febrero de 2014; (iii) reconocidas el 17 de julio de 2015 por la gobernadora del Caquetá, en uso de las facultades constitucionales, legales y en especial las que le confirió la Ley 715 de 2001, el Convenio Inter-Administrativo, «nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Caquetá»; y (iv) pagadas el 11 de agosto de 2015 conforme al régimen retroactivo. 33.
Ahora, a fin de establecer si en efecto la entidad demandada incurrió en la penalidad reclamada por Hernando Penagos Cerquera, del material probatorio allegado al proceso y de acuerdo con los términos previstos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad disponía de un plazo de 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, contado a partir del día siguiente al de la radicación de la petición, esto fue el 25 de febrero de 2015, de manera que feneció el 18 de marzo de esa anualidad, pero la Resolución 001191 que le reconoció el aludido auxilio solo fue expedida el 17 de julio de 2015, es decir, vencida la oportunidad que tenía para ello. 34.
En ese sentido, la Sala acoge la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, valga decir, cuando el acto que reconoce las 31 Según el comprobante de egreso SGP-002-00201500346 del 11 de agosto de 2015, visible, en samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 02CuadernoPruebasActor.pdf, folio 41. 32 Samai, índice 2, ED_18001233300020160010(.zip) NroActua 2, 4_180012333000201600100011EXPEDIENTEDIGI20230413105121, 01CuadernoPrincipal.pdf, folios 22. 13 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera cesantías se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiera; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 35.
Así las cosas, el plazo que tenía la accionada para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante era hasta el 18 de marzo de 2014 y el término de ejecutoria de 10 días venció el 2 de abril de ese año, lo que significa que, a partir del día siguiente, esto es el 3 de abril de 2014 comenzaron a correr los 45 días que tenía para el pago, los cuales vencieron el 11 de junio de 2014.
Por tanto, la mora se causó entre el 12 de junio de 2014 y el 10 de agosto de 2015, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte interesada el auxilio parcial de las cesantías. 36. De tal manera que, estima la Sala que se debe reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas reclamadas por el demandante, con arreglo a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, es decir de un día de salario por cada día de retardo. 37.
Ahora bien, descendiendo al problema jurídico planteado, la Sala encuentra que la parte demandada presentó su inconformidad respecto del tiempo en que tuvo el a quo el reconocimiento de la sanción moratoria, pues, a su juicio, corresponden a 420 días y no a 428. Al respecto, la Sala encuentra que, tal y como se afirmó en precedencia, la mora se causó entre el 12 de junio de 2014 y el 10 de agosto de 2015, lo cual generó un retardo de 1 año, 1 mes y 28 días. 38.
En consecuencia, con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 19 de abril de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se declarará que la mora se causó entre el 12 de junio de 2014 y el 10 de agosto de 2015, lo cual generó un retardo de 425 días. 39.
Por último, teniendo en cuenta que la asignación básica diaria recibida por el actor al momento de la finalización de la relación laboral en el año 2013 equivalía a $87.471, el total a reconocer por la sanción moratoria corresponde a $37’175.175. 2.4. Costas 40. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 14 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 42. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma33. 43.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 44. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 45. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que contrario a lo concluido por el a quo, la entidad demandada incurrió en una mora de 425 días en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de Hernando Penagos Cerquera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 33 En igual sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1° de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33- 000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado 18001-23-33-000-2016-00100-01 (2195-2023) Demandante: Hernando Penagos Cerquera F A L L A: Primero. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 19 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Hernando Penagos Cerquera contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Caquetá, el cual quedará así: «Cuarto: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al departamento del Caquetá al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 12 de junio de 2014 hasta el 10 de agosto de 2015, la cual equivale a la suma de $37,175,175, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia En el evento en que, con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, la entidad demandada haya pagado suma alguna por dicho concepto, deberán efectuarse las respectivas compensaciones, caso en el cual la indexación se hará hasta la fecha efectiva de pago».
Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DMGT