23001233300020120001302 — Consejo de Estado

Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011.

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Tema: Se modifica la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda principal, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención y negó la cláusula penal por considerar que esta debía imponerse dentro de la ejecución del contrato. La Sala confirmará el rechazo de las pretensiones de la demanda principal porque la contratista no demostró que el contrato se hubiese afectado por causas imputables a la entidad o por hechos externos relacionados con la creciente del río Sinú. Y, en la medida en que el contrato fue incumplido de manera definitiva, era procedente la condena al pago de la cláusula penal reclamado en la demanda de reconvención. El llamamiento en garantía se planteó respecto de las pretensiones de la demanda principal y no para que la aseguradora respondiera por las condenas de la demanda de reconvención. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda principal y concedió algunas de las pretensiones de la demanda de reconvención. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es del siguiente tenor: <<Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Invias en la demanda inicial, por lo dicho en la motivación. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 2 Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda principal propuestas por el Consorcio Valencia 2010- 2011 contra el Invias, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.

Tercero: Declárese que el Consorcio Valencia 2010-2011, incumplió el contrato de obra No. 3381- 2009 celebrado con Invias, cuyo objeto fue “Mejoramiento de la vía Tierralta- Valencia sector los Morales Valencia mediante los estudios, diseños y construcción del puente valencia sobre Río Sinú, Municipio de Tierralta Departamento de Córdoba”.

Cuarto: Como consecuencia del incumplimiento, el Consorcio Valencia 2010- 2011, pagará al Invias la suma de $3.512.427.831,02 por concepto de anticipo no amortizado y la suma de $2.192.547.992,9 por concepto de intereses moratorios, por lo dicho en la parte considerativa. Quinto. Denegar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído>>.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el Tribunal Administrativo de Córdoba era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue admitido en providencia del 19 de abril de 2018. Mediante providencia del 20 de marzo de 2019 se rechazó la petición de pruebas de segunda instancia. En el auto del 24 de abril de 2019 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindió concepto.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 30 de julio de 2012 SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011 (en adelante, <<las demandantes>> o el <<contratista>>) presentaron demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vias-INVÍAS (en adelante <<INVÍAS>> o la <<demandada>>).

La demanda fue reformada el 30 de octubre de 2012 y en la misma se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: << PRIMERA: Que se declare y reconozca que el Consorcio Puente Valencia 2010- 2011 Sí cumplió el contrato 3381 de 2009. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 3 SEGUNDA: Que se declare y reconozca que las demoras sufridas por EL CONSORCIO PUENTE VALENCIA 2010-2011 en la ejecución del contrato 3381 de 2009, obedecieron a circunstancias exógenas y fuera de la voluntad del contratista.

TERCERA: Que se adopte como liquidación definitiva del contrato 3381 de 2009, la que se adjunta en el presente escrito y que se resume en: Descripción Valor Pagado Valor total Valor total ejecutado por actas parciales de obra $3.900.793.505,93 Valor total pagado por actas parciales de obra $3.572.835.860,40 Valor Pérdida por experiencia $200.000.000 Cláusula penal (10% vr del contrato por ejecutar) $438.471.899,50 Anticipo en cuenta corriente Banco de Bogotá Valor correspondiente al IVA $83.6000.085,00 Sanción por pago extemporáneo impuesto timbre $3.303.360,00 Valor por mayor permanencia de obra (1) $479.326.009,00 Valor por mayor permanencia de obra (2) $256.278.207,00 Perjuicios ocasionados por la contratación de los carros de avance $557.339.340,00 Utilidades dejadas de recibir $196.845.748,00 Valor pendiente de pago al contratista $2.483.893.941,00 Sumas iguales $6.2140.329.886,40 $6.410.329.886,40 (1) Mayor permanencia en obra durante el periodo del 15 de Marzo al 10 de Agosto de 2010, generada por falta de aprobación de precios no previstos en aprobación de estudios, falta de planeación de Invias, incorrecta aplicación de los resultados de los estudios efectuados por el Contratista.

(2) Mayor permanencia en obra durante el periodo del 15 de diciembre de 2010 al 15 de febrero de 2011. Por fenómenos naturales avalancha, crecida del río Sinú. Se tomó para el cálculo, el 50% del valor, toda ve que este riesgo en la matriz, es compartido Invias- Contratista. Saldo a favor del contratista $2.483.893.941,00 Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 4 El Consorcio tiene certificación del Banco de Bogotá en el que certifica que existe a la fecha un valor de $710,691,869,10 ó la suma que en su momento se encuentre en el Banco de Bogotá, correspondiente al anticipo entregado y no utilizado, se declare al contratista a paz y salvo por este concepto.

CUARTA: Que, con la entrega de $710,691,869,10 ó la suma que en su momento se encuentre en el Banco de Bogotá, correspondiente al anticipo entregado y no utilizado, se declare al contratista a paz y salvo por este concepto. QUINTA: Que se paguen los valores relacionados en el acta de liquidación, dentro del plazo que establezca el juez, o dentro del término legal, junto con las actualizaciones a que haya lugar.

SEXTA: Que, se condene en costas a la demandada. SÉPTIMA: Que la condena respectiva sea actualizada y pagada en términos de artículo 192 de la ley 1437 de 2011>>. 2.- Las demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de diciembre de 2009 se suscribió el contrato No. 3381 de 2009 entre el Invías y el Consorcio Puente Valencia 2010-2011, el cual tenía por objeto el mejoramiento de la vía Tierra Alta - Valencia sector Los Morales, mediante los estudios, diseños y construcción del puente Valencia sobre el río Sinú, por valor de ocho mil setecientos sesenta y nueve millones cuatrocientos treinta y siete mil novecientos noventa pesos ($8.769.437.990) y plazo de ocho meses. 2.1.1.- La forma de pago se pactó así: cincuenta por ciento (50%) a título de anticipo y el cincuenta por ciento (50%) restante mediante actas parciales de avance. 2.2.- Los requisitos de ejecución del contrato (póliza y registro presupuestal) se cumplieron el 6 de enero de 2010; sin embargo, la entidad dio la orden de inicio de la obra el 15 de marzo de 2010, después de haber suscrito el contrato de interventoría el 17 de febrero de 2010. 2.3.- La demora en la orden de inicio de la obra tuvo como consecuencia el retraso en el desarrollo de la misma, ya que no fue posible adelantar trabajos durante los primeros meses del año, en los que se presenta clima seco. 2.4.- La ejecución del contrato se vio afectada por factores climáticos consistentes en lluvias de un nivel superior al normal, que llevaron a que se diera una creciente del río Sinú entre los meses de agosto y diciembre de 2010, situación externa e imprevista que afectó el equilibrio del contrato. 2.5.- Además, la entidad se demoró en la adquisición de los predios necesarios para la construcción del puente.

Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 5 2.6.- El contrato fue prorrogado en tres oportunidades en virtud de la situación de creciente del río Sinú. El plazo venció 31 de marzo de 2011, fecha en la que se estaba tramitando una nueva prórroga por 7 meses con adición en dinero. Esta adición no fue suscrita pese a estar avalada por el interventor y los supervisores del INVÍAS. 2.6.1.- La decisión de no continuar el contrato fue caprichosa y frustró la concreción de su objeto, lo que ocasionó perjuicios al contratista, que había incurrido en costos para la terminación de las obras. 2.7.- A la terminación del contrato se había realizado el pago del anticipo por parte de la entidad.

De esta suma, el contratista no había amortizado setecientos diez millones seiscientos noventa y un mil ochocientos sesenta y nueve pesos con diez centavos ($710.691.869,10). 2.8.- La entidad no realizó los trámites necesarios para adelantar la liquidación del contrato. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Invías solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- Durante la ejecución del contrato se presentaron hechos relacionados con la creciente del río Sinú; sin embago, los mismos no fueron de tal envergadura que la obra no se pudiera ejecutar.

Además la entidad siempre buscó soluciones contractuales, a tal punto que, para mitigar las demoras que se pudieron presentar por la creciente del río, suscribió las prorrogas número 2 y 3, respecto de las cuales no existe prueba de que hubiesen generado mayores costos al contratista. 3.2.- El INVÍAS se negó a suscribir la cuarta prórroga solicitada por el contratista porque determinó que las condiciones propuestas por éste, el atraso en el cronograma y el valor de adición no permitían que con el otorgamiento de la ampliación del plazo se terminara la obra.

La anterior determinación se sustentó en la revisión técnica de la subdirección de red terciaria. 3.2.1.- El hecho de que la interventoría y la supervisión hubiesen dado visto bueno a la solicitud de prórroga no generaban la obligación de suscribirla, pues tal determinación era de la competencia del ordenador del gasto. 3.3.- El contratista al incumplió el contrato, pues no hizo entrega del objeto, no alcanzó las metas fijadas, ni contó con los equipos requeridos, todo lo cual quedó evidenciado en las actas que se levantaban en los cómites de obra. 3.3.1.- Ejemplo de ello es que el contratista llevó al sitio de obra de manera tardía la piloteadora necesaria para la construcción de los pilotes del puente.

Además, una Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 6 vez puesta en la obra, la máquina presentó defectos que no le permitieron funcionar normalmente. 3.4.- La entidad desembolsó la totalidad del anticipo por valor de cuatro mil trescientos veintisiete millones doscientos ochenta y dos mil ochocientos sesenta y un pesos con noventa y ocho centavos ($4.327.282.861,98).

Sin embargo, el contratista sólo amortizó mil seiscientos ochenta y un millones ciento setenta y ocho mil ciento sesenta y nueve pesos ($1.681.178.169). Es decir, faltó por amortizar un total de dos mil seiscientos cuarenta y seis millones ciento cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos con noventa y ocho centavos ($2.646.104.692,98). 3.5.- El INVIAS llamó en garantía a la Aseguradora del contrato de obra y a la firma interventora.

Lo anterior, sustentado en que debían responder por cualquier eventual condena que se emitiera contra la entidad. 4. Contestación del llamamiento en garantía. 4.1.- Seguros del Estado se opuso al llamamiento, pues no expidió a favor del INVÍAS una póliza que la obligara a cubrir una eventual condena por los hechos que se alegan en la demanda. 4.1.1.- Su relación con el contrato correspondió a la expedición de la póliza de cumplimiento del contratista, por lo que su calidad de garante corresponde a condenas o declaratorias de incumplimiento de este y no de la entidad. 4.2.- El interventor Disconsultoría no contestó el llamamiento.

C.- Demanda de reconvención 5.- El 10 de noviembre de 2012 el INVÍAS presentó demanda de reconvención contra SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: << 3.1.

Que se declare que las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, suscribieron con el Invias el contrato No. 3381 del 2009, cuyo objeto fue el mejoramiento de la vía tierra alta- valencia sector los morales, mediante los estudios, diseños y construcción del puente valencia sobre el río Sinu, Municipio de Valencia- Departamento de Cordoba, del cual nacieron obligaciones para los celebrantes. 3.2.

Que se declare que las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 7 Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011 incumplimieron el contrato No. 3381 del 2009, cuyo objeto fue (…) 3.3.

Que se declare que las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011 incumplimieron el contrato No. 3381 del 2009, cuyo objeto fue (…), y que dicho incumplimiento les obliga a devolver lo no ejecutado del anticipo recibido y no amortizado o legalizado, sanción por el mal manejo o inversión incorrecta del anticipo, pago de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento en la ejecución de las obras contratadas e incumplimiento en el plazo inicialmente pactado, actualizacón de las sumas debidas o que se logren probar en el curso del proceso, intereses moratorios de las sumas deprecadas a la tasa más alta permitida por la ley, conforme a la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994 y resarcimiento de perjuicios causados al Instituto Nacional de Vias- Invias, por la no ejecución del contrato No. 3381 de 2009, e indemnizar los perjuicios infringidos al Invias. 3.4.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene y ordene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a devolver al Instituto Nacional de Vías- Invias, el anticipo recibido y no amortizado por capital en la suma de dos mil seiscientos cuarenta y seis millones ciento cuatro mil seiscientos noventa y dos millones de pesos con noventa y ocho centavos ($2.646.104.692,98). 3.5.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad, a las Sociedades sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, por capital la suma antes deprecada de dos mil seiscientos cuarenta y seis millones ciento cuatro mil seiscientos noventa y dos millones de pesos con noventa y ocho centavos ($2.646.104.692,98), debediamente actualizada desde el 01 de abril de 2011, hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de compra del peso colombiano, índice de precios al consumidor IPC, al momento de la expedición de la sentencia, más los intereses moratorios, conforme la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994, desde la misma fehca hasta cuando se haga efectivo el pago a la entidad pública demandante en reconvención. Suma que a 31 de octubre de 2011, estimo en tres mil quinientos treinta y ocho millones de pesos con cero tres centavos ($3.316.329.538,03), distribuida así (…).

Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 8 3.6. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene y ordene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias la sanción del 5% del valor total del contrato, por el mal manejo o inversión incorecta del anticipo (artículo 2 numeral 6 Resolución 3662 de 13 de agosto de 2007), recibido y no amortizado, por capital en la suma de cuatroscientos treinta y ocho millones cuatroscientos setenta y un mil ochocientos noventa y nueve pesos con cincuenta centavos moneda legal colombiana ($438.471.899,50). 3.7.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, por capital la suma antes deprecada de cuatroscientos treinta y ocho millones cuatroscientos setenta y un mil ochocientos noventa y nueve pesos con cincuenta centavos moneda legal colombiana ($438.471.899,50), debidamente actualizada desde el 01 de abril de 2011, hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de compra del peso colombiano, índice de precios al consumidor IPC, al momento de la expedición de la sentencia, más los intereses moratorios, conforme la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994, desde la misma fehca hasta cuando se haga efectivo el pago a la entidad pública demandante en reconvención. Suma que a 31 de octubre de 2011, estimo en quinientos cuarenta y nueve millones quinientos treinta y cinco mil cuatroscientos ochenta y cuatro pesos con ochenta y cuatro centavos ($549.535.438,84), distribuida así (…). 3.8.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene y ordene de acuerdo con su responsabilidad a las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011 a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, la sanción del 10% del valor total del contrato (cláusula penal pecuniaria) por el incumplimiento general del contrato No. 3381 de 2009, por la suma de ochocientos sententa y seis millones novecientos cuarenta y tres mil setecientos noventa y nueve pesos ($876.942.799). 3.9.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, por capital la suma antes deprecada de ochocientos Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 9 sententa y seis millones novecientos cuarenta y tres mil setecientos noventa y nueve pesos ($876.942.799)., debidamente actualizada desde el 01 de abril de 2011, hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de compra del peso colombiano, índice de precios al consumidor IPC, al momento de la expedición de la sentencia, más los intereses moratorios, conforme la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994, desde la misma fecha hasta cuando se haga efectivo el pago a la entidad pública demandante en reconvención. Suma que a 31 de octubre de 2011, estimo en mil noventa y nueve millones setenta mil ochocientos setenta y siete pesos con sesenta y nueve centavos ($1.099.070.877,69), distribuida así (…). 3.10.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene y ordene de acuerdo con su responsabilidad a las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011 a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, la sanción del 1% del valor total del contrato por incumplimiento en el plazo inicialmente pactado del contrato No. 3381 de 2009, por la suma de cuarenta y nueve mil millones ochenta y cinco millones setecientos noventa y seis mil quinientos cuarenta y tres pesos ($49.985.796.543). 3.11.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, por capital la suma antes deprecada cuarenta y nueve mil millones ochenta y cinco millones setecientos noventa y seis mil quinientos cuarenta y tres pesos ($49.985.796.543)., debidamente actualizada desde el 01 de abril de 2011, hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de compra del peso colombiano, índice de precios al consumidor IPC, al momento de la expedición de la sentencia, más los intereses moratorios, conforme la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994, desde la misma fehca hasta cuando se haga efectivo el pago a la entidad pública demandante en reconvención. 3.12.

Que se declare que las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, son responsables de los perjuicios en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, probados y causados al Instituto Nacional de Vias- Invias, en la ejecución del contrato No. 3381 de 2009, (…) 3.13.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 10 Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, a pagar al Instituto Nacional de Vías- Invias, por capital la suma antes deprecada, debidamente actualizada desde el 01 de abril de 2011, hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de compra del peso colombiano, índice de precios al consumidor IPC, al momento de la expedición de la sentencia, más los intereses moratorios, conforme la Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994, desde la misma fecha hasta cuando se haga efectivo el pago a la entidad pública demandante en reconvención. 3.14.

Que se condene de acuerdo a su responsabilidad a las Sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, además a todo aquello que resulte probado en el transcurso del proceso y a favor del Instituto Nacional de Vias- Invias, con la actualización antes solicitada, en la pretensión 3.13, de la demanda, desde el 01 de febrero de 2011, hasta cuando se haga el pago real al INVÍAS. 3.16.

Que se liquide en sede judicial el contrato No. 3381 de 2009, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías- Invias y las sociedades SYM Ingenieria Ltda, hoy SYM Ingenieria S.A.S., Cortazar y Gutierrez Ltda., Global Valor S.A. y Efrain Antonio Barros Cabas, todos integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010- 2011, con el objeto de establecer activos y pasivos a favor y en contra de los celebrantes>>. 6.- La demandante en reconvención fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 6.1.- El consorcio contratista incumplió sus obligaciones contractuales, pues no entregó la obra objeto del contrato al vencimiento del plazo. 6.2.- Los incumplimientos del contrato se dieron durante todo el cronograma, esto es, tanto en la etapa de preparación, como en la de ejecución de la obra. 6.2.1.- Prueba de lo anterior es la entrega tardía de las fichas prediales necesarias para definir qué predios debían ser adquiridos para la ejecución de la obra, así como el retraso en tener a disposición la maquinaria y que la misma no estaba en las condiciones necesarias para su correcto uso.

Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 11 6.3.- A pesar de los retrasos en la obra, el INVÍAS concedió tres prórrogas del contrato para que se concretara el objeto del mismo. 6.4.- Si bien existieron hechos de la naturaleza, no fueron de tal envergadura que impidieran la ejecución de la obra. 6.5.- El INVÍAS cumplió la totalidad de sus obligaciones, incluyendo el giro del anticipo por cuatro mil trescientos veintisiete millones doscientos ochenta y dos mil ochocientos sesenta y un pesos con noventa y ocho centavos ($4.327.282.861,98), de los cuales el contratista dejó de amortizar dos mil seiscientos cuarenta y seis millones ciento cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos con noventa y ocho centavos ($2.646.104.692,98), que deben ser devueltos a la entidad.

D.- Posición de las demandadas en reconvención 7.- SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011, contestaron la demanda y se opusieron a las pretensiones con base en lo siguiente: 7.1.- Los atrasos en la obra se debieron a la falta de planeación de la entidad que tardó en dar la orden de inicio de la obra y en la adquisición de los predios necesarios para la ejecución. 7.2.- La entidad no tuvo en cuenta los hechos imprevistos correspondientes al factor climático de la creciente del río Sinú, los cuales afectaron la ejecución de la obra. 7.3.- La obra no fue entregada porque la entidad no admitió la cuarta prórroga al contrato, aunque la misma estaba avalada por el interventor.

E.- La sentencia recurrida 8.- En sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda principal y del llamamiento en garantía formulado en relación con la misma. Respecto de la demanda de reconvención: (i) declaró el incumplimiento del contrato por parte del consorcio contratista;

(ii) condenó a la devolución del anticipo no amortizado más la actualización y los intereses moratorios y (iii) negó las demás pretensiones. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 8.1.- En relación con la demanda principal, determinó que no se demostró que la obra se hubiera afectado por factores climáticos. Por el contrario, estaba demostrado que la temporada de lluvia fue normal y que por lo tanto era un factor que debió ser previsto por el contratista desde su propuesta.

Además de lo anterior, las prórrogas del contrato compensaron los tiempos que se pudieron llegar a perder por cuenta de la creciente del río. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 12 8.2.- En el proceso se demostró que los retrasos en la ejecución de la obra se debieron a situaciones imputables al contratista.

Se acreditó que entregó tardíamente las fichas prediales necesarias para definir los predios requeridos para la ejecución de la obra. 8.2.1.- Igualmente, el contratista no tuvo disponible a tiempo, ni en óptimas condiciones, la maquina piloteadora necesaria para la construcción del puente. Lo anterior se demuestra porque, pese a que el 1° de mayo de 2010 inció la etapa de construcción, la máquina piloteadora sólo llegó el 29 del mismo mes.

Por ello, la excavación del pilote central sólo inició el 22 de junio de 2010. 8.3.- En cuanto a la alegada demora en el inicio de la obra estableció que, de haberse presentado, no afectó el plazo de cumplimiento del contrato. Esto, por cuanto de conformidad con lo determinado por las partes, el término para la ejecución se computaba desde la fecha del acta de inicio.

Así, cualquier demora en la suscripción de la misma no disminuyó el plazo. 8.3.- Al no haber prosperado las pretensiones de la demanda principal, no era procedente el estudio del llamamiento en garantía formulado en la contestación por parte del INVÍAS. 8.4.- En cuanto a la demanda de reconvención, estableció que el contratista incumplió el contrato al no completar la obra contratada. 8.5.- En la etapa de ajustes, el contratista no entregó a tiempo la guía de manejo ambiental.

Si bien este adujo se debió a demoras en la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y de San Jorge -CVS-, no acreditó dicha situación y no evidenció que hubiese realizado los trámites a tiempo. Tampoco realizó la entrega a tiempo de las fichas prediales necesarias para la adquisición de los predios requeridos para la obra. 8.6.- Las demoras en la ejecución de la obra se debieron a la llegada tardía de la maquina piloteadora, la cual fue puesta en el proyecto un mes después de la fecha correspondiente.

Además, en las actas de avance de obra se encuentran las constancias de la entidad en el sentido de que la referida máquina no estaba en óptimas condiciones para el desarrollo del trabajo. 8.7.- Las crecientes del río Sinú se presentaron cuando el contratista ya había incumplido sus obligaciones. Además, los hechos imprevistos fueron compensados mediante las prórrogas para cumplir el contrato. 8.8.- En virtud de la declaratoria de incumplimiento, ordenó a los demandados en reconvención devolver el valor no amortizado del anticipo con la correspondiente actualización y los intereses moratorios causados desde el 1° de abril de 2011.

Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 13 8.9.- Negó la pretensión de pago de la sanción por mal manejo del anticipo, por que esta se encontraba prevista en el contrato como una multa, la cual debía imponerse dentro de la vigencia del mismo. 8.10.- Negó los demás perjuicios porque el INVÍAS no probó su existencia. F. Recursos de apelación 9.- En su escrito de apelación, SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011 solicitan que se revoquen todas las resoluciones adoptadas en la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones impetradas en la la demanda principal.

Formulan los siguientes reparos: 9.1.- La sentencia no tuvo en cuenta que los retrasos en la obra se debieron a la tardía contratación de la interventoría por parte del INVÍAS, lo que llevó a que el acta de inicio se suscribiera sólo hasta el 15 de marzo de 2010. Esto impidió que la obra se desarrollara en los primeros meses del año, en los que predomina el tiempo seco. 9.2.- Está probado que por el fenómeno de La Niña hubo mayores precipitaciones que llevaron a la creciente del río Sinú, lo que constityó una imprevisión contractual que derivó en el retraso de la obra. 9.3.- El objeto contractual no se completó porque, pese a que el interventor avaló la cuarta prórroga del mismo, la entidad no la admitió, desconociendo la labor de la interventoría y el carácter vinculante de sus conceptos. 9.4.- El valor no invertido del anticipo fue de setecientos diez millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos sesenta y seis pesos con setenta y ocho centavos ($710.574.966,78), lo cual se probó con las obras e inversiones certificadas por el contratista.

Esta es la suma que debe ser restituida en la liquidación del contrato. 10.- En su recurso de apelación el INVÍAS solicita modificar la sentencia en los siguientes aspectos: 10.1.- El tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión de la demanda de reconvención relativa a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria. Esta pretensión ha debido prosperar, pues en el contrato se pactó como sanción por incumplimiento definitivo del contratista, y dicho incumplimiento fue declarado en la sentencia de primera instancia. 10.2.

La sentencia no tuvo en cuenta que en la contestación de la demanda principal se solicitó que el garante respondiera por los incumplimientos del contratista. Al haber prosperado la pretensión de incumplimiento de la demanda de reconvención, Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 14 debió ordenarse la efectividad de la póliza, para que la condena fuera cubierta por Seguros del Estado en caso de que los demandados no la pagaran.

II. CONSIDERACIONES G.- Decisión a adoptar 11.- La Sala se pronunciará de fondo porque las demandas se presentaron dentro del término de caducidad. El contrato se terminó el 31 de 2011, por lo cual el plazo máximo de liquidación unilateral venció el 1° de octubre de 2011; teniendo en cuenta que la acción procedente era la de controversias contractuales, el término de caducidad de dos años vencía el 1° de octubre de 2013.

La demanda principal fue presentada el 30 de julio de 2012 y reformada el 30 de octubre de 2012 y la demanda de reconvención se presentó el 10 de noviembre de 2012. 12.- La Sala: (i) confirmará la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la negativa de las pretensiones de la demanda principal, porque no se probó que situaciones imputables a la entidad, o externas al contrato, afectaran la ejecución y generaran sobrecostos al contratista;

(ii) modificará la sentencia en relación con la demanda de reconvención, porque la declaración de incumplimiento del contrato conllevaba la imposición de la cláusula penal y (iii) confirmará la negativa de las pretensiones del llamamiento en garantía, pues el mismo se planteó respecto de la demanda principal y no de las pretensiones de reconvención. H. No se probó que la ejecución del contrato se hubiese afectado por hechos imputables al INVÍAS o por factores externos, por lo que las pretensiones de la demanda principal carecen de fundamento. 13.- La cláusula cuarta del contrato No. 3381 de 2009 estableció su plazo en ocho meses <<contados desde la orden de iniciación>> por parte del INVÍAS, acto para el cual no se previó un plazo perentorio.

Así las cosas, contrario a lo alegado por el contratista, no puede considerarse que el hecho de que la orden de inicio se diera el 15 de marzo de 2010 implicara el incumplimiento de una obligación a cargo de la entidad. 13.1.- En relación con la alegación consistente en que el hecho de que la orden de inicio se diera el 15 de marzo conllevó que el contratista no pudiera trabajar en la época seca del año, en el expediente no obra prueba que sustente que, en efecto, los meses en que no se ejecutó la obra eran meses sin lluvia. 13.2.- Además de lo anterior, aun si la orden de inicio se hubiese impartido antes de la referida fecha, las actividades de construcción no se hubieran adelantado en los primeros meses del año. Lo anterior, por cuanto, conforme a la cláusula cuarta del contrato, una vez iniciado el plazo, los primeros 60 días de ejecución se empleaban Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 15 para la elaboración y adaptación de la guía de manejo ambiental y en la obtención de los permisos ambientales y no para la ejecución de la obra. 13.3.- De otra parte, al proceso no se allegaron pruebas que demuestren que la fecha en que se impartió la orden de inicio conllevó mayores costos al contratista. 14.- En cuanto a que el contrato se viera afectado por el fenomeno de La Niña, lo primero que debe señalarse es que al expediente no se allegaron pruebas que demuestren que, en efecto, la temporada invernal afectó de manera inusual el sitio de la obra, ni que la misma impidiera su correcta ejecución. 14.1.- Si bien en el expediente obran algunas actas de avance de obra en donde las partes y la interventoría manifiestan que existen altos niveles del río, en ninguna de estas se señala que por ello las obras tuvieran que detenerse.

Por el contrario, en el acta No. 20 del 1° de septiembre de 2010, se señala al contratista que debía adoptar las medidas para evitar la parálisis de la obra. 14.2.- Lo que sí se acreditó en el proceso es que antes de la fecha en que se realizaron las constancias de creciente del río ya se presentaban atrasos en el cronograma de obra, imputables al contratista.

Así se puede evidenciar en distintas actas de obra: (i) en el acta No. 16 del 22 de julio de 2010 se estableció que el contratista llevaba una ejecución del 5% cuando de acuerdo con el cronograma debía ir en el 22%; (ii) en el acta No. 18 del 12 de agosto de 2010 se señaló que el contratista no cumplió con el Programa de Adaptación de la Guía de Manejo Ambiental y (iii) en el acta No. 19 del 20 de agosto de 2010 se indicó que existía un retraso originado en el bajo rendimiento de la máquina piloteadora del contratista. 15.- Contrario a lo afirmado por los demandantes, la existencia de un visto bueno de la interventoría para la cuarta prórroga del contrato no implicaba que la entidad estuviera obligada a suscribirla.

La entidad señaló que la prórroga no se suscribió porque los distintos incumplimientos del contratista evidenciaban que aun de concederse la ampliación del plazo, no se cumpliría el objeto contractual. Por eso se apartó de la recomendación del interventor, sin que ello pueda considerarse un incumplimiento contractual. I.- El valor probado de amortización del anticipo 16.- En cuanto al monto del anticipo que fue amortizado por el contratista, las partes admiten que la entidad entregó la totalidad del mismo por valor de cuatro mil trescientos veintisiete millones doscientos ochenta y dos mil ochocientos sesenta y un pesos con noventa y ocho centavos ($4.327.282.861,98).

En el expediente obran las actas parciales de obra 1 a 91, en las cuales consta que el contratista amortizó un total de mil seiscientos ochenta y un millones ciento noventa y ocho mil ciento setenta y un pesos ($1.681.198.171) del anticipo. En virtud de lo anterior, dejó de 1 Cuaderno No. 7 folios 495 a 539. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 16 amortizar la suma de dos mil seiscientos cuarenta y seis millones ciento cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos con noventa y ocho centavos ($2.646.104.692,98). 16.1.- De conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula novena del contrato, la amortización del anticipo se realizaba mediante la deducción en las actas mensuales de avance de obra, por lo que los valores que constan en estas son los que deben tenerse como amortizados.

Estos valores fueron los usados por el tribunal para determinar el monto a devolver. 17.- En el caso concreto, la devolución del anticipo corresponde a la consecuencia de su no amortización pese a haber sido cancelado en su totalidad y no a una indemnización de perjuicios por el incumplimiento contactual; no es una consecuencia de haber desatendido el cumplimiento de sus compromisos contractuales ni tiene por finalidad indemnizar los daños causados con tal incumplimiento.

Corresponde simplemente a la obligación de restituir una suma de dinero que debía ser amortizada en la forma pactada en el contrato. Es cierto que la cláusula penal no permitía cobrar perjuicios adicionales porque fue pactada como cláusula indemnizatoria en los términos del artículo 1600 del Código Civil; pero también es claro que la restitución del anticipo, más sus correspondientes intereses, no corresponde a una indemnización de perjuicios. 2 18.- El valor reconocido por concepto de anticipo será traído al valor correspondiente para la fecha de la presente sentencia, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de primera instancia. Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor reconocido en esta sentencia, el IPC inicial es el vigente al momento en que se dictó la sentencia de primera instancia (21 de septiembre de 2017) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (enero de 2022).

Ra = $ 5704975823.22x 113,2 96,36 Ra = $ 6705537170.38 J. La cláusula penal 2 Artículo 1600 del Código Civil: No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 17 19.- Probado como está el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales, debía imponerse la condena al pago de la cláusula penal, teniendo en cuenta lo estipulado en la cláusula décima quinta del contrato No. 3381 de 2010, que reza: <<(…) el INSTITUTO, podrá en caso de incumplimiento definitivo por parte del contratista, de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, imponer una penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato por el incumplimiento>>. 20.- Como en la cláusula se pactó que esta se podría cobrar ante el <<incumplimiento definitivo de cualquiera de sus obligaciones>>, es evidente que se habilitó su cobró total en eventos como el declarado en la sentencia de primera instancia y confirmado en la presente decisión. 21.- Así las cosas, teniendo en cuenta el valor del contrato, el monto de la condena al pago de la cláusula penal es de ochocientos setenta y seis millones novecientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y nueve pesos ($876.942.799), que corresponden al 10% del valor total del contrato. 22.- La cláusula penal constituye una estimación anticipada de los perjuicios que se pacta en el contrato y el hecho de que ella pueda ser impuesta mediante acto administrativo por la entidad Contratate no impide que esta solicite su imposición al juez del contrato, el cual debe imponerla cuando aparezcan demostrados el incumplimiento y su causacion en lo términos pactados.

El uso de las potestades excepcionales, que le permiten a la entidad ejercerlas sin acudir al juez del contrato no es obligatorio; la entidad puede imponer la cláusula penal mediante acto administrativo usando una competencia excepcional porque ella corresponde por regla general al Juez del contrato, o puede solicitarle al Juez que lo haga, lo cual no atenta de ninguna manera contra los derechos del contratista.

K.- El llamamiento en garantía no se efectuó respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención 23.- El Invías presentó llamamiento en garantía en la contestación de la demanda principal, el cual se fundamentó en los hechos y pretensiones de la misma. Si lo que pretendía la entidad era que la aseguradora respondiera por las eventuales condenas en contra del contratista, debió plantear su llamamiento en la demanda de reconvención, lo cual no se hizo.

L.- Condena en costas 24.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado por el INVÍAS prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de condenarlo en costas. 25.- Entretanto, en virtud de que el recurso interpuesto por SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011 no prosperó, la Sala Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 18 condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerá un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de INVÍAS. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 21 de septiembre de 2017, la cual quedará así. <<Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Invías en la demanda inicial, por lo dicho en la motivación. Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda principal propuestas por el Consorcio Valencia 2010- 2011 contra el Invías, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.

Tercero: Declárese que SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011, incumplieron el contrato de obra No. 3381- 2009 celebrado con Invías, cuyo objeto fue “Mejoramiento de la vía Tierralta - Valencia sector Los Morales Valencia mediante los estudios, diseños y construcción del puente Valencia sobre el río Sinú, Municipio de Tierralta Departamento de Córdoba”.

Cuarto: Como consecuencia del incumplimiento, SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011, pagarán al Invías la suma de $3.512.427.831,02 por concepto de anticipo no amortizado y la suma de $2.192.547.992,9 por concepto de intereses moratorios, por lo dicho en la parte considerativa.

Condena total que a valor presente corresponde a la suma de $6.705.537.170,38 Quinto: Como consecuencia del incumplimiento, SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Radicado: 23001-23-33-000-2012-00013-01 (61043) Demandante: SYM Ingeniería S.A.S. y otros 19 Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011, pagarán al Invías la suma de $876.942.799, por concepto de cláusula penal.

Sexto. Denegar las pretensiones de la demanda. Séptimo: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído>>.

SEGUNDO: CONDÉNASE a SYM Ingeniería S.A.S., Cortázar y Gutiérrez Limitada, Global Valor S.A. y Efraín Antonio Barros Cabas, integrantes del Consorcio Puente Valencia 2010-2011 en costas de segunda instancia a favor del INVÍAS. Por Secretaría, liquídense según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado