Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00962-00 Accionantes: Breidis Andrés González Pulecio y otros Accionados: Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá y otro Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1. El requisito general de relevancia constitucional. Subtema 2: El requisito general de subsidiariedad. Decisión: Declara improcedente la petición de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Breidis Andrés González Pulecio y otros en contra del fallo de primera instancia del 15 de enero de 2020 proferido por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, y de la sentencia del 5 de agosto de 2021 expedida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que lo confirmó, dentro del proceso de reparación directa radicado con No 11001334306020170024901.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Breidis Andrés González Pulecio, quien actúa en calidad de afectado directo; Elizabeth Pulecio Castro, como madre; Merly Giomar González Pulecio, Mirleydis González Pulecio y Bernardo Antonio González Pulecio, en su condición de hermanos y Gladis Ester Castro de Pulecio, en su posición de abuela, interpusieron acción de tutela en contra del Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que solicitaron la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad y al debido proceso, que consideraron vulnerados con las providencias dictadas en primera y segunda instancia por las autoridades judiciales accionadas, dentro del asunto de reparación directa con radicado No. 11001334306020170024901. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El señor Breidis Andrés González Pulecio se desempeñaba como patrullero adscrito al Escuadrón Móvil de Carabineros y Antiterrorismo – unidades especializadas en actividades de patrullaje y control del área rural, al servicio de la Policía Nacional. 1.1.2.- El día 12 de julio de 2015, mientras se encontraba desarrollando actividades de patrullaje propias de su cargo en el corregimiento el Mango, municipio de Argelia, Cauca, el antes referido fue atacado por miembros de las Farc, resultando lesionado y como consecuencia de ello con una pérdida de capacidad laboral del 76%. 1.1.3.- A causa de lo anterior, el accionante y su grupo familiar presentaron demanda en uso del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las lesiones sufridas. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 15 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que: “No se aportan medios de prueba que permitan tener certeza acerca del conocimiento por parte de los mandos a cargo del desarrollo de la orden de operaciones acerca de la existencia de conocimiento respecto de la inminencia o al menos alta probabilidad de que se produjera el ataque, siendo ello de necesaria demostración a efecto de acreditar la falla del servicio.

Las declaraciones rendidas por los otros uniformados que estuvieron en el lugar en que se produjo el ataque dan cuenta de varios hechos que en su criterio suponen una serie de fallas en las que habría incurrido el comandante a cargo en el sentido de mantener el personal en un solo lugar, lo que aumenta su vulnerabilidad, al tiempo que indican que solamente se contaba con un número limitado de cascos, así como un número reducido de centinelas.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que no existe controversia respecto de que el ataque se produjo con armamento improvisado denominado “tatucos”, correspondiente a cilindros bomba, los cuales son lanzados desde una distancia relativamente alta, de manera que no puede tenerse como demostrada la falla en cuanto que por su naturaleza, esta clase de armamento supone una práctica imposibilidad (sic) de defensa.

No se aportan al expediente los documentos que indiquen cuáles son los protocolos de defensa que deben adoptarse en esta clase de operaciones, destacándose que el Manual de Operaciones Especiales en sus páginas 25 y siguientes indica cómo debe realizarse la Matriz de Análisis de Riesgo, aspecto que debe ser aplicado en las operaciones de EMCAR, pues esta clase de unidades desarrollan operaciones especiales, tal como el mismo Manual lo define”. 1.1.5.- La decisión fue impugnada.

La alzada le correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 05 de agosto de 2021, confirmó la providencia atacada. Sostuvo que: “25. (…) (i) [L]a misión del patrullero González era prestar seguridad ante un posible ataque terrorista mientras se construía la nueva estación de policía, (ii) el lugar estaba afuera del casco urbano del corregimiento según se pactó con la comunidad, (iii) desde el 2 de julio de 2015 se ubicaron en esta locación y se adoptaron medidas de seguridad para el efecto y el ataque subversivo fue intempestivo. 26.

Empero, este panorama no agota el examen de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado porque debe verificarse “una conducta negligente de la administración que coloca al personal en situación de indefensión o cuando eleva los riesgos propios del servicio”. 27. Así las cosas, con las pruebas aportadas se evidencia que el escuadrón al que pertenecía la víctima directa, es una unidad táctica entrenada y especializada en actividades de patrullaje y control en el área rural que tiene por objetivo la recuperación y consolidación en esas zonas. 28.

De igual manera el ámbito de aplicación del escuadrón, entre otras, opera para (i) ofrecer respuesta a las necesidades de habitantes en materia de seguridad con presencia policial, (ii) desarrollar estrategias para neutralizar y desarmar grupos armados ilegales subversivos”. (…) “32. Se aprecia en este punto que no le asiste razón a la parte apelante en cuanto a la previsibilidad del ataque porque las pruebas no son conclusivas en el sentido de determinar que la entidad conocía que el ataque se efectuaría y no realizó gestión alguna para precaverlo”. 1.2.- Fundamentos de la solicitud de amparo 1.2.1.- Los accionantes manifestaron que las sentencias atacadas incurrieron en un defecto fáctico, así: “[S]e trata de un defecto f[á]ctico en el que han incurrido los despachos judiciales al no valorar la prueba debidamente practicada y aportada al medio de control de reparación directa y que dan cuenta de la falla en el servicio en la que incurrió la institución demandada.

En concreto, tanto el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, omitieron valorar no solo los testimonios de quienes presenciaron los hechos y narraron las irregularidades cometidas por su comandante para atender el riesgo inminente de ataque en su contra, pero también omitieron valorar el Manual de Operaciones de la Policía Nacional aportado con los anexos de la demanda (Oficio no. S-2017-00474/OFPLA-CENPO29.27 del 14/09/2017) y en el cual se establecen los pasos que se deben seguir para administración de riesgos en operaciones especiales”.

Finalmente manifestaron que: “En este caso se presenta una vulneración a los derechos fundamentales mencionados supra, debido a la omisión en el estudio integral de los elementos materiales probatorios, pues hay que tener claro, que al momento de la presentación de la demanda de Reparación Directa, era claro que el Comandante a cargo tenía pleno conocimiento del atentado que iba a ocurrir el día de los hechos 12 de julio de 2015, pues la misma comunidad ya había advertido a los uniformados las amenazas recibidas por parte de este grupo al margen de la Ley, para lo cual es importante dejar claro que este no fue el único atentado que había ocurrido en dicho corregimiento, pues el orden público en esta zona era de pleno conocimiento”. 1.3.- Pretensiones Se solicitó lo que sigue: “Tutelar los derechos fundamentales al efectivo acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso de los accionantes, declarando que en la providencia judicial del 05 de agosto de 2021 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, incurrió en defecto material o sustantivo al no haber realizado una interpretación con un enfoque fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales, por realizar una interpretación irracional de los elementos probatorios en el caso concreto y un estudio incompleto de los medios materiales probatorios.

Por último, por presentar en su fallo una incongruencia entre lo probado y lo resuelto; ya que, para este caso el superior tuvo la carga de estudiar las especificidades que rodearon el caso concreto tomando en consideración sus particularidades e indicios; en consecuencia, se requiere dejar sin efecto dicho fallo y disponer que se profiera nueva sentencia de segunda instancia en la que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda en su totalidad”.

(Negrillas del texto). 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 10 de febrero de 2022 el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las partes y a los terceros con interés. 2.2.- Posteriormente, el 15 de febrero de 2022, se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente del proceso ordinario, pedimento que fue satisfecho, parcialmente, por parte del Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, mediante un vínculo electrónico, el 15 de febrero de 2022. 2.3.- Finalmente, en auto del 9 de marzo de 2022, se requirió a la autoridad judicial para que enviara el expediente escaneado en orden.

Esto fue cumplido el 11 de marzo siguiente. 3.- Contestaciones 3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional, pues los argumentos expuestos fueron esgrimidos en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario y se resolvieron de manera desfavorable a los intereses del recurrente por parte de esa autoridad. 3.2.- La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional adujo que la tutela es improcedente, en tanto no existe un perjuicio irremediable, no se vulneraron derechos fundamentales y lo que pretende es convertirse en una tercera instancia del proceso ordinario pretermitiendo el recurso extraordinario de revisión. 3.3.- El Juzgado 60 Administrativo de Bogotá remitió el vínculo electrónico del proceso ordinario pero no presentó informe respecto de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Breidis Andrés González Pulecio y otros en contra del fallo proferido el 15 de enero de 2020 por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá y del que lo confirmó, dictado el 5 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Cuestión previa La parte actora adujo que las sentencias atacadas con la presente acción tuitiva incurrieron en un defecto fáctico al no tener en cuenta los testimonios obrantes en el proceso ordinario; y adicionalmente en el acápite de pretensiones, manifestó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados en tanto existe una falta de congruencia entre lo probado y lo fallado.

Así las cosas, el estudio del caso se llevará a cabo frente a las dos aristas mencionadas en precedencia. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, en concreto los de relevancia constitucional y subsidiariedad. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre el requisito anunciado, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales mas no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.2.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa, prima facie, suficiente, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por las autoridades judiciales accionadas, a los hechos y a las pruebas allegadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa de radicado No. 11001334306020170024901, como se procede a explicar. 5.2.1.- Al respecto, la Sala observa que el patrullero Breidis Andrés González Pulecio sufrió lesiones personales que se dieron como consecuencia de un ataque perpetrado por miembros del grupo armado Farc, mientras desarrollaba actividades propias de su servicio a favor de la Policía Nacional, lo cual desencadenó en una pérdida de su capacidad laboral del 76%.

Este hecho se acreditó dentro del proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrar demostrado el daño, sin embargo, no logró establecerse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada. 5.2.1.1.- En punto de lo último, en las sentencias atacadas se señaló que no era procedente declarar responsable a la Policía Nacional por las lesiones sufridas por el accionante y, en consecuencia, reconocer los perjuicios solicitados. 5.2.1.1.1.- De su lado, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá adujo que: “Los profesionales de la fuerza pública se encuentran amparados por un régimen especial que cobija el riesgo asumido al momento de su incorporación, otorgándoles unas prerrogativas de carácter prestacional y pensiona[l], a fin de que no queden desamparados o sus beneficiarios frente a la ocurrencia de un riesgo propio del servicio.

Ahora bien, la reparación directa tiene como finalidad indemnizar los perjuicios ocasionados como consecuencia de un daño antijurídico, en donde la indemnización propende por volver las cosas al estado en que se encontraban al momento del acaecimiento del hecho, y en el caso del personal de la Fuerza Pública al obtener la indemnización A FOR FAIT, no son merecedores de una indemnización de los perjuicios materiales por lucro cesante en un 100% de lo devengado con una pensión, por lo tanto, para efecto de volver las cosas al estado anterior en caso de resultar condenados, únicamente habría lugar al reconocimiento del porcentaje faltante para llegar al 100% de la pensión reconocida, y así cumplirse con el objetivo de restablecer las cosas al estado anterior”.

Adicionalmente el juzgado referido indicó que: “La presencia de las autoridades, especialmente las militares y de policía en zonas de orden público genera necesariamente un riesgo, pues por tales zonas se entiende aquellas en donde la situación de orden público no se encuentra totalmente bajo control y por el contrario el riesgo de que se produzcan enfrentamientos, ataques, atentados y emboscadas es elevado si se le compara con la situación de otras zonas del país. De esta manera, la calificación del riesgo para determinar si al accionante se le sometió a uno que no estuviera en obligación de soportar o superior al habitual, debe analizarse de conformidad con la naturaleza de la misión desarrollada y de la unidad a la que pertenecía el demandante.

En efecto, el demandante formaba parte del Escuadrón Móvil de Carabineros, unidades especializadas en actividades de patrullaje y control en el área rural, cuya finalidad es la recuperación y consolidación de la seguridad en estas zonas del territorio nacional”. 5.2.1.1.2.- Por su parte, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó el fallo apelado, bajo la argumentación que sigue: “33.

Y es que, aun cuando la prueba testimonial pareciera señalar lo contrario, esta no se corresponde con los demás medios probatorios porque ciertamente, al observar la bitácora que exhiben (sic) la trazabilidad de los hechos ocurridos el 12 de julio de 2015, nada se consagró frente al eventual conocimiento que se pudiese tener de un atentado. 34.

Máxime que no se puede desconocer que en el Informe suscrito el 23 de julio de 2015 por el comandante (E), del escuadrón al que pertenecía la víctima directa, se señaló que se trató de un ataque totalmente improvisto. 35. A su turno, aunque es cierto que con antelación se presentaron ataques en el corregimiento del Mango estos se generaron en escenarios distintos porque uno fue en el casco urbano del corregimiento (23 de junio de 2015) y el otro se produjo en la “patrulla el trapiche” (2 de julio de 2015)”.

(…) “41. Para el juez, de la responsabilidad resulta imperativo, cuando se sitúa en un marco de estudio propio del régimen subjetivo, contrastar la conducta reprochada en concreto a la luz del deber -en abstracto- dejado de cumplir, cumplido tardíamente o de manera ineficaz. 42. Ergo, como no se comprobó que, para la misión en la que se encontraba el patrullero González, se hubiese omitido alguna obligación consagrada en los protocolos o directivas, no puede estructurarse la responsabilidad patrimonial extra contractual del Estado en ese punto”.

Luego de lo relatado, se observa que en sede de tutela, los accionantes pretenden que nuevamente se valore la responsabilidad de la demandada dentro del proceso ordinario, con el fin de que se acceda favorablemente a sus pretensiones indemnizatorias, desconociendo el fundamento fáctico, jurídico y probatorio de las decisiones protestadas. 5.2.1.2.- De igual forma, frente al reproche relacionado con la omisión valorativa de los medios de convicción consistentes en los testimonios allegados, la Sala advierte que si bien se manifiesta que las decisiones atacadas ignoraron que el comandante de turno carecía de experiencia e inaplicó los manuales y protocolos establecidos para estos casos; lo cierto es que no se argumentaron las razones por las cuales los elementos arrimados resultarían determinantes para relegar el resto de pruebas obrantes en el asunto ordinario.

Por el contrario, las censuras planteadas por los interesados giran en torno al valor que los tutelados debieron darle a tales pruebas y la conclusión a la que debieron llegar a partir de ellas, pretendiendo que el juez constitucional emita un pronunciamiento sobre el asunto, como si se tratase de una instancia adicional al proceso de reparación directa.

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera. 5.2.1.3.- Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia. 5.2.1.4.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, se declara la improcedencia del cargo estudiado, por falta de relevancia constitucional. 6.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 6.1.- En el escrito de amparo también se alega que los fallos reprochados presentan una incongruencia entre lo probado y lo resuelto.

Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela están dirigidos a demostrar la mentada incongruencia de las providencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario. En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”. 6.2.- En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 6.3.- Así las cosas, el amparo tampoco cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, y ello impone su improcedencia, según se expuso. 7.- En suma, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional en lo relacionado con el defecto fáctico; y por falta de subsidiariedad, frente al alegato relacionado con la “incongruencia entre lo probado y lo resuelto”, que se expuso en el acápite de pretensiones por parte de los accionantes.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Breidis Andrés González Pulecio y otros, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00