Radicado: 15001-23-33-000-2018-00292-01 (25637) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00292-01 (25637) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. Comparto el sentido de la sentencia dictada en el proceso de la referencia, porque se fundamenta en los precedentes de la Sección sobre la materia y porque los hechos juzgados son anteriores a que entrara en vigor lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019.

Con todo, procedo a aclarar mi voto manifestando las razones por las que considero que se pudo haber resuelto el caso precisando la jurisprudencia relativa a la institución del silencio administrativo positivo en el procedimiento tributario y sus efectos: 1- Se pronunció la Sala respecto de los actos administrativos por los cuales el municipio de Nobsa sancionó a la actora por no declarar retenciones en la fuente del impuesto de alumbrado público en el año gravable 2015.

Dichos actos fueron anulados porque se reconoció la configuración del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración, habida cuenta de la notificación extemporánea de la resolución que lo decidió. 2- En lo que a mí respecta, considero que el ordenamiento no contempla la causal de nulidad del acto recurrido, tampoco de la totalidad de la actuación, en eventos como el mencionado, sino el reconocimiento del silencio administrativo positivo por parte de la Administración, aun a instancia de parte (artículo 734 del ET, Estatuto Tributario), por lo que el reconocimiento judicial del silencio administrativo positivo solo tendría lugar cuando el interesado previamente le ha pedido a la autoridad que declare la ocurrencia de ese silencio y esta resuelve negativamente la petición de reconocimiento.

Así lo he expuesto en anteriores aclaraciones de voto (v.g. exps. 23845 y 25042) en las que he recalcado que el acto controlable judicialmente sería aquel expreso o ficto por el cual la Administración haya negado la ocurrencia del silencio administrativo positivo. 3- Sobre los efectos derivados de su configuración, resalto que desde la adopción de la figura del silencio administrativo positivo a la que nos referimos, hecha por el artículo 83 del Decreto Extraordinario 2503 de 1987, se dispuso que la omisión en la resolución expresa se transformará en un verdadero acto administrativo, de contenido ficto, que tendría resuelto a favor del recurrente los aspectos impugnados de la decisión debatida.

Con frecuencia se pierde de vista que tal es la verdadera consecuencia que acompaña al silencio positivo, debido a que, de otra parte, el ordenamiento consagró la posibilidad de invocar contra la actuación adelantada alguna o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 730 del ET (que codificó el texto del artículo 57 de la Ley 52 de 1977), incluida la del ordinal 3.º (hasta antes de que la derogara el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018), según la cual carecían de juridicidad los actos notificados por fuera del término legal.

Esa norma ha sido entendida por la Sección como el reconocimiento de que el incumplimiento de los plazos para emitir y notificar la decisión administrativa que desata el recurso de reconsideración conlleva la nulidad de la actuación administrativa. Radicado: 15001-23-33-000-2018-00292-01 (25637) Demandante: Isagen S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4- Acato pero no comparto ese análisis usual en la jurisprudencia de la Sección, por varias razones, como las siguientes, entre otras: 4.1- La nulidad por falta de competencia temporal extingue el acto impugnado, sus efectos y la actuación adelantada, mientras que el reconocimiento de la configuración del silencio positivo trae consigo el surgimiento de un acto administrativo ficto cuyo contenido consiste en tener resuelto el recurso a favor de quien lo interpuso.

Bajo esos términos, teniendo en cuenta que la nulidad se retrotrae al nacimiento mismo del acto, esa declaratoria no se compagina con que, al mismo tiempo, surja un acto administrativo ficto. De darse los dos fenómenos, los fundamentos fácticos del acto ficto serían discutibles, todo lo cual derivaría en una evidente contradicción lógica. 4.2- Adicionalmente, bajo el texto del artículo 734 del ET la consecuencia que surge a partir de la declaratoria del acaecimiento de un silencio administrativo positivo es la de conceder lo solicitado en el recurso interpuesto, lo cual conlleva tener que verificar los aspectos recurridos; y puede suceder que el impugnante no haya atacado la totalidad del acto principal, sino una parte de él, por lo cual el reconocimiento del acto ficto positivo no aparejaría la extinción total del contenido del acto recurrido. 5- Por otra parte, la derogatoria del ordinal 3.º del artículo 730 del ET por disposición del artículo 160 de la Ley 2010 de 2019, lleva a cuestionarse si permanece la causal de nulidad por falta de competencia temporal del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, cuando este se notifica tardía o su indebidamente.

Si bien el artículo 137 del CPACA contempla una causal de nulidad por falta de competencia, esta se basa en el juicio de la doctrina administrativa que diferencia entre existencia y validez de los actos administrativos y entre eficacia y oponibilidad, bajo la cual irregularidades como la indebida notificación o la notificación extemporánea de un acto afectan su eficacia pero no su existencia o validez (legalidad).

Esta decisión legislativa llevará a reafirmar, a futuro, que el único camino conducente para hacer valer los intereses del administrado tras la expedición o notificación extemporánea del acto que decide el recurso de reconsideración es el previsto para obtener el reconocimiento del silencio administrativo positivo (artículos 732 y 734 del ET), dado que la falta de competencia por omisión de la notificación desapareció como causal de nulidad de ese tipo de actos.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ