Radicado: 13001-23-33-000-2017-00809-01 (27156) Demandante: Rosmi S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 13001-23-33-000-2017-00809-01 (27156) Demandante ROSMI S.A.S Demandado DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES De manera respetuosa, salvo el voto en la Sentencia del 29 de junio de 2023, que inaplicó “por inconstitucional, con efectos inter partes, la expresión «no» del parágrafo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999” y declaró la nulidad de los actos demandados por cuanto estableció que la liquidación oficial de corrección se notificó de manera extemporánea, dando lugar a la configuración del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999.

En este caso, se adoptó el criterio jurídico de la sentencia del 25 de mayo de 2023, exp. 25332, CP: Milton Chaves García, del que me aparté como se expuso en el salvamento presentado en su oportunidad. En concreto las razones que en su momento manifesté y que fundan mi disentimiento para este asunto son: 1. Sobre el silencio administrativo positivo en materia aduanera De acuerdo con el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, la autoridad cuenta con un plazo máximo de 45 días para expedir o dictar el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, plazo dentro del cual “no se incluye el requerido para efectuar la notificación de dicho acto administrativo.” Ahora el artículo 519 del Estatuto Aduanero disponía “Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará́ lugar al silencio administrativo positivo.(…)”.

Entonces, de la simple lectura de las normas citadas se establece la inequívoca voluntad del legislador (en este caso del ejecutivo, en razón de la Ley Marco de Aduanas), para que se configure el silencio administrativo positivo una vez precluya el término para expedir los actos en comento. Por esto, en este caso no podía exigírsele a la entidad que en el término dispuesto en el artículo 512 ibidem se notificara la liquidación oficial de corrección y, como se expidió el 23 de diciembre de 2014 fecha en la que fenecía el término en comento, no se configuró el silencio administrativo positivo.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00809-01 (27156) Demandante: Rosmi S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Diferencias entre el silencio administrativo positivo aduanero y el tributario Sobre el silencio administrativo positivo en materia tributaria, debe tenerse en cuenta el artículo 732 del Estatuto, según el cual, la Administración cuenta con el término de “un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma” y el artículo 734 ibidem que dispone “si transcurrido el término señalado en el artículo 732, ( ), el recurso no se ha resuelto, se entenderá́ fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así́ lo declarará.”.

La Sala en ese tipo de asuntos ha establecido que el término para resolver el recurso de reconsideración, incluye tanto la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, como la notificación en debida forma al peticionario, sin embargo, es necesario precisar que esa conclusión deriva de un supuesto diferenciador con el ámbito aduanero, el legislador no dispuso en materia tributaria que el plazo para la decisión de fondo no incluya el requerido para efectuar la notificación de dicho acto administrativo.

Y, además, esa diferenciación tiene toda la razonabilidad, dada la brevedad de los términos en materia aduanera en relación con el carácter de la decisión, respecto de los plazos que rigen el campo tributario. En consecuencia, existiendo elementos diferenciadores entre el silencio administrativo aduanero y el tributario, no pueden trasladarse de manera automática conclusiones que no consideran los mismos supuestos. 3.

Existe precedente específico sobre el silencio administrativo aduanero La normativa que se analizó en este asunto, corresponde a los artículos 512 del Estatuto Aduanero, modificado por los Decretos 4431 de 2004 y 2557 de 2007 y 519 ibidem, antes citados. Con esa normativa, recientemente la Sección en la sentencia 25565 del 27 de octubre de 20221, precisó: “En consecuencia, para que opere el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, debe verificarse que el acto acusado no haya sido expedido dentro del término 45 días contados a partir del día siguiente a la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero, aunque la notificación se surta con posterioridad.”.

Otro precedente reciente en ese mismo sentido es la sentencia 23593 del 5 de agosto de 2021, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Línea de decisión que esta Sección acogió desde la sentencia del 16 de junio de 2011, expediente 17467, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que estudió el alcance del artículo 512 del Estatuto Aduanero luego de la modificación del Decreto 4431 de 2004.

En ese caso, la Sala indicó que la expresión “expedir” debe 1 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 13001-23-33-000-2017-00809-01 (27156) Demandante: Rosmi S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tomarse en su sentido natural, es decir como sinónimo es “emitir”, porque el plazo para decidir de fondo no incluye el necesario para surtir la notificación del acto administrativo por expreso mandato del Estatuto Aduanero.

Por esto, para apartarse de este precedente vigente de la Sección Cuarta, a mi juicio, no se desplegó una carga argumentativa suficiente para ese cambio de decisión, que por lo demás, en los términos de la jurisprudencia constitucional, sentencia SU 406 de 2016, es garantía del derecho a la igualdad. 4. No se viola el derecho al debido proceso El derecho al debido proceso no se vulnera por el hecho que la regulación aduanera establezca unos términos para resolver que no incluyen la notificación, todo, porque la norma no está impidiendo que se surta esta última, es claro que la notificación está contemplada en la legislación aduanera como garantía de conocimiento de los actos de la administración, los términos para recurrir, empiezan una vez se dé la misma.

Debe recordarse que la expedición del acto administrativo y su notificación son dos conceptos jurídicos diferentes, el primero es el nacimiento del acto a la vida jurídica en razón de darse las condiciones que lo perfeccionan y le dan su especificidad, mientras que lo segundo es la diligencia de poner en conocimiento ese acto ya expedido.

Además, cualquier irregularidad u omisión en la notificación no puede invocarse como causal de nulidad de dicho acto, sino como un aspecto que solo afecta su eficacia u oponibilidad, de allí́ que se tenga como un requisito de eficacia del acto administrativo y no de validez o legalidad del mismo. Por esto, una vez se expida el acto surge el deber de notificar lo cual está igualmente regulado en el Estatuto Aduanero y en la normativa interna de la DIAN, en el manual de procedimientos que describe las actividades para la realización de los procesos de gestión documental.

Además, no debía dejarse de lado para resolver este caso, la facultad de conformación normativa que tiene en estos asuntos el ejecutivo y que el juez en sus providencias está sometido al imperio de la ley. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO