1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: PEDRO NEL PINZON GUIZA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE CULTURA, UNIDAD PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES, DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE VÉLEZ.
Tema: No es procedente la acción de tutela que se interpone para proteger derechos colectivos, cuando no se acredita la conexidad con derechos fundamentales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante Pedro Nel Pinzón Guiza en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. I. SÍNTESIS DEL CASO El abogado Pedro Nel Pinzón Guiza, actuando en nombre propio, solicitó el amparo de su derecho fundamental de petición y el derecho de “protección del patrimonio cultural1”, los cuales consideró vulnerados por las entidades accionadas al no ejecutar las obras necesarias para evitar el deterioro y eventual colapso del Colegio Universitario de Vélez, solicitadas mediante los derechos de petición que datan del 13 de enero y 9 de abril del 2021, respectivamente, sin que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo se le hubiera dado respuesta.
Relató que, a principios del año 1547, la Orden de Predicadores construyó un Convento en la ciudad de Vélez, en el cual actualmente funciona el Colegio Universitario de Vélez. Posteriormente, en 1824 el edificio fue expropiado por 1 Numeral 8 art. 95 de la Constitución Politica de Colombia 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Vicepresidente de la República Francisco de Paula Santander quien lo convirtió en escuela de gramática y primeras letras.
Resaltó que, mediante Decreto No. 2333 de 1973, el Colegio Universitario de Vélez fue declarado Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, lo que amerita un mayor mantenimiento, conservación y restauración por parte del Estado. Señaló que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, mediante acta de 3 de diciembre de 2020, decidió “[a]plicar medida sanitaria de seguridad consistente en clausura total del establecimiento Colegio Nacional Universitario [sede] histórica”, como medida preventiva, la cual se condicionó a la comprobación de la desaparición o culminación de las causas que dieron origen a las medidas de intervención de primeros auxilios y de intervención de restauración de dicho monumento.
Agregó que el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Vélez expidió el Acta No. 015 de 22 de diciembre de 2020, en la que “concluyó y consignó entre otros, el lamentable estado de deterioro de la planta física del Colegio Universitario de Vélez; planta física que corresponde al edificio declarado Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nacional mediante DL 2333/73”.
Afirmó que, mediante petición de 13 de enero de 2021, solicitó a la Presidencia de la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Cultura, la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, al departamento de Santander y al municipio de Vélez, la práctica de una visita técnica para verificar el estado de deterioro y amenaza de colapso total de la planta física del Colegio Universitario de Vélez y la realización de las obras necesarias para evitar el deterioro y eventual colapso.
Indicó que el 3 de marzo de 2021, la Unidad de Infraestructura de la Secretaría de Educación Departamental de Santander realizó una visita técnica a la planta física del colegio, en la cual evidenció el grave deterioro en la cubierta, muros, cielorrasos, pisos, manejos y bajantes de aguas, lo que puede generar un inminente colapso del monumento.
Sostuvo que el 16 de abril de 2021, la Dirección de Patrimonio y Memoria del Ministerio de Cultura adelantó una visita técnica al Colegio Universitario de Vélez, en la que constató la dimensión del deterioro de la planta física del mencionado inmueble. Aseguró que en la actualidad el bien está a cargo del departamento de Santander, a lo que agregó que dicha entidad territorial fue certificada por el Ministerio de Educación Nacional para prestar el servicio público de educación. Por último, manifestó que, ante el deterioro e inminencia de colapso total de la planta física del Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitó la intervención de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, dado que esa edificación se encuentra ubicada en zona residencial del municipio de Vélez, con eventual amenaza para estudiantes y transeúntes; sin embargo, dicha entidad omitió su deber legal de proteger un bien de la Nación y resolvió dar traslado de lo peticionado al Consejo Municipal para la Gestión de Riesgo de Desastres de Vélez.
Finalmente, manifestó que, como consecuencia de la renuencia de las entidades accionadas de cumplir con su deber legal de protección del patrimonio cultural de la Nación y la falta de atención a los derechos de petición presentados, la ola invernal del 2021 precipitó el derribamiento de cielo rasos, amenazando con deteriorar los muros y pisos de la segunda planta, así como el riesgo de un eventual colapso.
Por lo anterior, solicitó: i) Se ordene la intervención inmediata de primeros auxilios a la cubierta y muros de la planta física donde funciona el Colegio Universitario de Vélez, declarado como Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, según lo dispuesto en el decreto ley 2333/73, de manera que se evite su continuo deterioro e inminencia de colapso total o parcial, ii) Se implementen acciones técnicas, administrativas y presupuestales necesarias para la protección de la arquitectura colonial, y iii) Se ordene a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, que en un término no mayor de 48 horas, practique visita técnica al inmueble Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, ubicado en la ciudad de Vélez, y determine el riesgo de desastres que presenta dicha edificación. II.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 16 de septiembre de 2021, la Magistrada Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó la notificación de las entidades demandadas. Dentro del término concedido, algunas de las entidades accionadas se pronunciaron sobre la solicitud de amparo, así: 2.2. El Ministerio de Cultura, a través del Coordinador del Grupo de Defensa Judicial, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que lo reclamado por el accionante no es de competencia de esa cartera ministerial.
Refirió que, frente a la petición de 13 de enero de 2021 y la intervención de primeros auxilios de la cubierta y muros del Colegio Universitario de Vélez, el Ministerio no ostenta la protección del mencionado inmueble, pues, en virtud de la Resolución No. 1001 de 28 de junio de 2011, fue cedido al departamento de Santander. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, señaló que en el caso particular el Ministerio de Cultura ha prestado apoyo técnico y asistencial para el mantenimiento, intervención, restauración y autorización de la intervención del inmueble a la administración municipal, al Concejo Municipal y al rector del Colegio Universitario de Vélez, para que se realicen las obras de primeros auxilios y reparaciones locativas a que haya lugar, con el fin de prevenir daños mayores, así como de los trámites de autorización, tipo de obras y procedimiento que se deben practicar al bien.
Resaltó que el 16 de abril de 2021 se realizó un recorrido a las instalaciones con el fin de determinar el estado actual del inmueble, identificar las acciones a seguir por parte de los propietarios y entidades territoriales frente a las intervenciones prioritarias de primeros auxilios y reparaciones locativas. Indicó que el Ministerio de Cultura, de conformidad con lo establecido en la Ley 397 de 1997, modificada y adicionada por la Ley 1185 de 2008, así como el Decreto Reglamentario 1080 de 2015, le corresponde efectuar la declaratoria y manejo de los bienes de interés cultural del ámbito Nacional, las funciones de formulación de lineamientos, asistencia y orientación técnica para efectos del mantenimiento, intervención, restauración, por lo que precisó que la obligación que señala el accionante en el escrito de tutela es de los propietarios, de conformidad con lo señalado en el artículo 2350 del Código Civil Colombiano, artículo 115 de la Ley 1801 de 2016 y artículo 2.3.1.1. del Decreto 2358 de 2019.
Agregó que lo pretendido con la acción de tutela esta fuera de las competencias establecidas al Ministerio de Cultura, por lo que se evidencia una falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, pidió que se desvincule a la entidad por no ostentar legitimación en la causa por pasiva, pues, dentro de sus funciones, no se encuentra la de realizar estudios a inmuebles declarados Monumentos Nacionales y Patrimonio Histórico de la Nación que presenten deterioros o que necesiten obras de restructuración. Sostuvo que, frente a la pretensión relacionada con las obras de mantenimiento y restauración del Colegio Universitario de Vélez, no se opone, aunque precisó que corresponde al municipio de Vélez y al departamento de Santander, siendo este último quien tiene la posesión del inmueble, pues fue entregado por parte del Ministerio de Educación Nacional a ese ente territorial, y al Ministerio de Cultura, entidad encargada de evaluar las solicitudes de intervención de los bienes de interés cultural del orden nacional, mas no es una función de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4 La Secretaría de Educación Departamental de Santander, a través de apoderado, pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que la entidad territorial no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante; y, por ende, se desvincule del trámite constitucional.
Precisó que, desde la declaratoria de la emergencia sanitaria como consecuencia de la COVID-19, todos los estudiantes, sin distinción alguna, están recibiendo sus clases desde sus hogares, ya sea con guías o vía internet, entre otras alternativas, por lo que no se les está vulnerando el derecho a la educación. Agregó que se inició la implementación de alternancia educativa en el Colegio Universitario de Vélez, pues se evidenció que, por espacio físico y de acuerdo con su infraestructura, era necesario que se realizara en dos jornadas educativas, 226 alumnos en la jornada de la mañana y 282 en la jornada de la tarde.
Afirmó que, en atención a que el colegio está dividido en dos secciones, esto es, la parte histórica y la parte nueva, los estudiantes se encuentran recibiendo sus clases en esta última, en tanto se encuentra en perfecto estado la infraestructura. Sostuvo que se emitieron algunas comunicaciones por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Santander, con el fin de dar pronta solución, entre las que resaltó las siguientes: • El 4 de marzo de 2021, se remitió informe realizado en la visita técnica a la alcaldía del municipio de Vélez, a través del cual se solicitó la elaboración de un proyecto que apunte a la restauración de la institución en la parte histórica con el fin de poder gestionar ante la Presidencia de la República los recursos necesarios para las obras. • El 5 de marzo de 2021, se solicitó la participación virtual de la Oficina de Cultura y Turismo en el comité técnico para evaluar las gestiones a realizar con el fin de restaurar el inmueble. • El 22 de julio de 2021, en respuesta de una petición se aclaró que la Gobernación de Santander no ha intervenido el colegio, pues no se tiene la titularidad del mismo ni del predio, toda vez que este fue catalogado como patrimonio histórico de la nación y de acuerdo a ese estado no se puede intervenir.
Por último, manifestó que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de los menores estudiantes, toda vez que los mismos siempre han recibido sus clases de forma ininterrumpida, ya sea de manera virtual o por alternancia en la parte del inmueble que se encuentra en perfecto estado. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5 El Municipio de Vélez, por intermedio de la Alcaldesa, solicitó que se declare el hecho superado y, a su vez, la improcedencia de la solicitud de amparo, en razón a que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Afirmó que la única petición presentada ante el municipio de Vélez se radicó el 12 de abril de 2021 y fue ventilado en la acción de tutela con radicado No. 2021-00081 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Vélez. Indicó que el municipio accionado, a través de la dirección de correo electrónico notificacionesjudiciales@velez-santander.gov.co, envió el 3 de junio de 2021 la respuesta a la solicitud radicada el 12 de abril de 2021 al correo del accionante (pedronelpinzon713@gmail.com), razón por la cual se configuró un hecho superado.
Señaló que, para ejercer la defensa del patrimonio cultural de la Nación, tiene como mecanismo legal e idóneo la acción popular y no la acción de tutela, además que no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la solicitud de amparo a pesar de contar con otro medio de defensa judicial. Finalmente, resaltó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-1116 de 2001, unificó el criterio de procedencia de la acción de tutela por perturbación de derechos colectivos, en la cual estableció que se deben verificar los criterios de conexidad (existencia de una relación entre la vulneración del derecho colectivo que afecte un derecho fundamental), legitimación, prueba de la amenaza o vulneración y objeto de la pretensión o efecto hipotético de la orden judicial, los cuales el señor Pedro Nel Pinzón Guiza no acreditó. 2.6 La Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República guardaron silencio.
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2021, AMPARÓ el derecho fundamental de petición del señor Pedro Nel Pinzón Guiza, al considerar que: “Al respecto, la Sala procederá a efectuar un estudio separado de las peticiones para verificar si las accionadas dieron respuesta o no a las solicitudes efectuadas por el señor Pedro Nel Pinzón Guiza, así: • Petición 13 de enero de 2021 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El accionante remitió a las direcciones contacto@presidencia.gov.co y contactoocho@presidencia.gov.co, la siguiente solicitud: “1.
Los Peticionados directamente o por intermedio de la dependencia oficial competente, ordenar Visita Técnica especializada en construcciones coloniales, para determinar y diagnosticar, sin limitación alguna, la patología general de la Planta física del Monumento Nacional donde funciona el Colegio Nacional Universitario de Vélez (Santander), con el propósito de establecer su estado actual. 2.
La visita técnica peticionada anteriormente, deberá determinar y recomendar el mantenimiento, reparaciones, obras y construcciones que requiera el Monumento Nacional, planta fisica donde funciona el Colegio Nacional Universitario de Vélez (Santander). 3. A los Peticionados directamente o por intermedio de la dependencia competente, efectuar los trámites administrativos y presupuestales necesarios y pertinentes para la reparación y conservación de la planta fisica del Monumento Nacional donde funciona el Colegio Nacional Universitario de Vélez (Santander). 4.
A la Administración municipal de Vélez, a través del Despacho de la señora Alcaldesa (…), deberá informar mediante escrito al Suscrito Peticionario, y a las demás Personas e instituciones que llegaran a coadyuvar el presente escrito petitorio, las acciones de gobierno que se hayan realizado en los últimos diez años para el mantenimiento y conservación del Monumento Nacional Colegio Nacional Universitario de Vélez”.
Al respecto, sea lo primero advertir que si bien el accionante manifiesta que la solicitud se radicó ante la Presidencia de la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Cultura, el departamento de Santander y el municipio de Vélez, lo cierto es que de los elementos de convicción aportados al expediente de tutela, se evidencia que la dirección de correo electrónico a la que fue remitida pertenece a la Presidencia de la República, como enlace dispuesto para la recepción de derechos de petición. De las pruebas que aportaron el Ministerio de Cultura, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, el departamento de Santander y el municipio de Vélez, las peticiones a las que ellos les han dado trámite no están relacionadas con algún escrito de 13 de enero de 2021 presentado por el señor Pedro Nel Pinzón Guiza.
En efecto el Ministerio de Cultura allegó copia de las respuestas emitidas en razón a varias peticiones presentadas i) el 12 de diciembre de 2020 por el Concejo Municipal de Vélez. Igualmente, ii) la Secretaría de Planeación del municipio de Vélez presentó una solicitud bajo radicado No. PQRSDMCO1097E2021 y iii) el escrito de 18 de agosto de 2020, en el que la precitada cartera ministerial 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remitió al Rector del Colegio Universitario de Vélez respuesta a la solicitud No. PQRS MC17855E2020.
Asimismo, el municipio de Vélez aportó respuesta a una petición radicada el 12 de abril de 2021 por el accionante, en la que solicitó realizar la inscripción en el folio de matrícula del acto administrativo que dispuso que la planta física del Colegio Universitario de Vélez sería un bien de interés cultural. En ese orden de ideas, la Sala amparará el derecho fundamental de petición del accionante, razón por la cual se ordenará al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de la respectiva dependencia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia y dentro del ámbito de su competencia, emita una respuesta clara, completa y de fondo a la solicitud de 13 de enero de 2021, o en su defecto, la remita ante la autoridad competente, y que sea debidamente notificada al peticionario. • Petición de 9 de abril de 2021 Del expediente de tutela se observa que el señor Pedro Nel Pinzón Guiza remitió al correo contactenos@gestionesdelriesgo.gov.co, dirección electrónica perteneciente a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres2, la petición que se muestra a continuación: “1.
Que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, ordene y efectúe visita técnica para determinar el riesgo complejo que presenta la planta fisica del Colegio Universitario de Vélez, ubicado en la calle 10 No. 4-52 del mencionado municipio. 2. En lo posible que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastes, coordine o se integre con la visita técnica que a dicha planta física realizará el Ministerio de Cultura a mediados de marzo de 2021, donde ha sido designada la arquitecta (…) profesional del Grupo de Patrimonio Cultural Arquitectónico, a fin de coordinar fecha de visita y demás acciones correspondientes, podrá contactarse con ella al correo electrónico (…). 3.
Que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en coordinación con el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Educación, la Gobernación de Santander y el Municipio de Vélez y demás entidades conexas o competentes, diagnostiquen y realicen todas y cada una de las obras para el mantenimiento y conservación de la planta físicia del Colegio Universitario de Vélez, de manera que evite su deterioro y eventual colapso. 2 http://portal.gestiondelriesgo.gov.co 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, a la menor brevedad posible emita concepto técnico sobre el estado actual y de las obras que requiera la planta física [del] Colegio Nacional Universitario de Vélez”. “Igualmente, se observa que el accionante en el escrito de tutela manifestó que “solicitó la intervención de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, dado que esa edificación se encuentra ubicada en zona residencial en la ciudad de Vélez, con eventual amenaza para estudiantes y transeúntes; pero esa dependencia, omitió su deber legal de proteger un bien de la Nación en riesgo de colapso, y resolvió dar traslado de lo peticionado al Comité municipal para la Gestión de Riesgo de Desastres”, para lo cual aportó copia de la petición y de un oficio, expedido por la Oficina de Atención al Ciudadano de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el que se le informó que lo solicitado por el señor Pedro Nel Pinzón Guiza no es competencia de esa entidad, razón por la cual remitía la solicitud a la Alcaldía Municipal de Vélez y al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres de Bucaramanga, así: “En respuesta a su comunicación, identificada con el Tcket GSC- 2021-69485, mediante la cual solicita una visita técnica de inspección para evaluar la situación de deterior de la planta física del Colegio Nacional Universitario de Vélez en el Municipio de Vélez – Santander; al respecto nos permitimos informar que según lo establecido en el Artículo 14 de la Ley 1523 de 2012 por la cual se adopta la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres ‘Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el Municipio.
El alcalde como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el Distrito o Municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción’ es la Alcaldía Municipal, a través de los Consejos Municipales para la Gestión del Riesgo el ente territorial competente, en primera instancia, para emitir respuesta.
Si bien la UNGRD, como parte del Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres tiene competencias en materia de gestión de riesgos de desastres, tales atribuciones no son operativas sino esencialmente de dirección y coordinación del sistema, de formulación, implementación, articulación y evaluación de la política pública nacional en materia de gestión del riesgo de desastres, según lo estipulado en el artículo 4° y concordantes del Decreto Extraordinario 4147 de 2011, que en lo pertinente modificó el Decreto Extraordinario 919 de 1989.
En atención a su solicitud y en cumplimiento del Artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo informamos que al no ser de competencia de la Unidad se procede a trasladar por competencia a la Alcaldía 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipal de Vélez – Santander y al Comité Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres – CMGRD – Bucaramanga para que atiendan su requerimiento según lo de su competencia”.
Sin embargo, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres al contestar la acción de tutela no aportó prueba alguna de que dicha petición se hubiese remitido a las mencionadas autoridades, aunado al hecho de que el municipio de Vélez indicó en su informe que la petición del actor ya se había resuelto en escrito de 12 de abril de 2021, para lo cual aportó copia de esta y en la que se evidenció que responde a otra petición radicada por el accionante, diferente a la de 9 de abril de 2021.
Por consiguiente, del estudio del material probatorio que aportaron las partes, se observa que una vez la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres consideró que no era la competente para resolver la solicitud de 9 de abril de 2021, en virtud de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, debió remitirlo a las autoridades que consideró que debían dar respuesta a la petición, que en este caso era la Alcaldía Municipal de Vélez y el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres de Bucaramanga, sin que se allegara al trámite constitucional prueba de dicha remisión, razón por la cual, el actor insiste en que no se ha dado respuesta su solicitud.
Al respecto, la Corte Constitucional4 ha indicado que en aquellos casos en que “la autoridad a quien se dirigió la solicitud no sea la competente para pronunciarse sobre el fondo de lo requerido, también se preserva la obligación de contestar, consistente en informar al interesado sobre la falta de capacidad legal para dar respuesta y, a su vez, remitir a la entidad encargada de pronunciarse sobre el asunto formulado por el peticionario”.
Así las cosas, al no existir prueba de la remisión de la solicitud de 9 de abril de 2021, se accederá al amparo del derecho fundamental de petición del señor Pedro Nel Pinzón Guiza, por lo que se ordenará a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, a través de la respectiva dependencia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, en caso de que no lo haya hecho, efectúe la remisión del derecho de petición de 9 de abril de 2021 a las autoridades competentes, y se notifique en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011.” (…) 3 ARTÍCULO
21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.
Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente. 4 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, en relación con el amparo del derecho a la “protección del patrimonio cultural”, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, al estimar que: “Al respecto, la Sala anticipa que esta pretensión se torna improcedente, toda vez que el accionante cuenta con el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el fin de plantear ese debate relacionado con derechos colectivos y patrimoniales.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugnó parcialmente el fallo de primera instancia, específicamente en relación con el numeral quinto, al considerar que el a quo omitió ordenar las obras de intervención en primeros auxilios y de restauración del edificio Colegio Universitario de Vélez, por su alto deterioro que amenaza colapso total, con fundamento en las siguientes razones: 1.
Del alcance Transitorio de la Acción de Tutela: Consideró que la decisión adoptada por la Sección Cuarta de esta Corporación no tuvo en cuenta que el mecanismo de tutela como transitorio se puede invocar para la defensa y conservación de los bienes de interés cultural de la Nación, tal como se concluye del numeral 8 del art.95 de la C.P. Refirió que este mecanismo, precisamente por su alcance transitorio, procede aun cuando exista otro medio jurídico, y su transitoriedad se basa en que éste puede resultar no eficaz para la defensa del derecho colectivo al patrimonio histórico de la Nación que aquí se invoca, por lo menos en las medidas de protección de primeros auxilios.
Agregó que no se resolvió en el fallo impugnado el peligro inminente de colapso que significa la pesada cubierta en adobe y tapia pisada, cuyo acervo probatorio, aceptado por los Tutelados, data de los años 1547; y que, por su doble declaratoria como Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, amerita su conservación de manera inmediata en Primeros Auxilios y Restauración. 2.
No haberse efectuado pronunciamiento respecto de las pretensiones del Tutelado Gobernación del Departamento de Santander: Indicó que la Gobernación del departamento de Santander ha omitido evitar el peligro inminente que significa el eventual deterioro y colapso del Colegio 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Universitario de Vélez, ya que tiene conocimiento del lamentable estado en que se encuentra por visita que se realizó al inmueble por petición del Tutelante, el día 17 de febrero de 2021, la Secretaría de Educación Departamental. 3.
No haberse efectuado pronunciamiento respecto de las pretensiones del Tutelado Municipio de Vélez: Señaló el impugnante que “es necesario que se resuelvan las pretensiones conservacionistas del Bien de Interés Cultural: Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación en contra del Municipio de Vélez, lugar donde se encuentra situado el inmueble al servicio de la educación pública de Vélez, por tratarse de la Autoridad política que cerró ese plantel por el inminente peligro de colapso,circunstancia que se determinó al levantar el ACTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES – CMGRD DE VELEZ.
(…) El Municipio de Vélez, el Departamento de Santander y el Ministerio de Cultura, conocen plenamente, sobre el eventual peligro e inminente colapso de ese Monumento, lo que habilita a los Consejeros de Estado en sede Impugnación a dar el alcance de mecanismo transitorio invocado para proteger el bien cultural referenciado, los transeúntes de las vías públicas adyacentes, y concretamente, el Patrimonio Cultural de la Nación que significa esa edificación.” 4.
No realizó pronunciamiento respecto de las peticiones de Menores de edad – invocando protección al bien cultural y derecho a la educación en prevalencia protector constitucional: Refirió que, “al desatarse la impugnación, respetuosamente, se solicita a este Alto Tribunal Contencioso Administrativo, resolver el memorial que radicaron los Menores de Edad de la Institución Educativa Colegio Universitario de Vélez, el cual fue radicado antes de que se produjera el fallo que aquí se impugna, teniendo en cuenta su sustentación en el art.44 de la Constitución Política en defensa del derecho a la educación y al derecho humano que tienen sobre ese bien de interés cultural de la nación Edificio colonial donde funciona el Colegio Universitario de Vélez”.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo del 11 de noviembre 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19915 y el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Ahora bien, en la decisión de primera se amparó el derecho de petición y se negó la pretensión relacionada con el derecho colectivo a la protección al patrimonio cultural y como consecuencia de ello se ordenaran unas acciones directas respecto a la infraestructura del Colegio Universitario de Vélez.
En consecuencia, esta Sala abordará exclusivamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, sin referirse al derecho de petición, comoquiera que ese punto no suscitó discordia entre las partes y se advierte que el a quo lo amparó y ordenó las medidas adecuadas y procedentes para garantizar su protección, es decir, no requiere de un nuevo estudio por parte de esta Sala.
5.2. CUESTIÓN PREVIA 5.2.1 Coadyuvancia en la acción de tutela Considera la Sala pertinente, antes de realizar el análisis del caso concreto, resolver el punto 4 planteado en la impugnación, en el cual el actor solicitó: “respetuosamente, se solicita a este Alto Tribunal Contencioso Administrativo, resolver el memorial que radicaron los Menores de Edad de la Institución Educativa Colegio Universitario de Vélez, el cual fue radicado antes de que se produjera el fallo que aquí se impugna, teniendo en cuenta su sustentación en el art. 44 de la Constitución Política en defensa del derecho a la educación y al derecho humano que tienen sobre ese bien de interés cultural de la nación Edificio colonial donde funciona el Colegio Universitario de Vélez”.
El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 indica que, “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en el cómo coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” La Corte Constitucional, en sentencia T-1062-2010, respecto a esta figura procesal definió lo siguiente: “4.
La coadyuvancia en la acción de tutela La reglamentación procesal de la acción de tutela prevé, en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, las figuras de la coadyuvancia y de la agencia oficiosa como dos instituciones procesales distintas. Respecto de la primera de estas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el coadyuvante “es un tercero que tiene con una de las partes una 5 Art. 32 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable.”6 En este orden de ideas, la misma jurisprudencia indica que “el coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias.”7 Frente a este planteamiento, es claro entonces que la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia.”8 (Subrayas de la Sala) De ahí que, quien pretenda intervenir como coadyuvante en una acción de tutela, debe acreditar un interés legítimo.
Adicionalmente, debe compartir los hechos y fundamentos de derecho en que se fundamenta el escrito demandatorio, sin que le sea permitido agregar nuevos planteamientos o realizar reclamaciones propias9. En ese sentido se pronunció esta Sección en providencia del 9 de abril de 2019, al estudiar la procedencia de la coadyuvancia en una acción de tutela dirigida en contra del Consejo Superior de la Judicatura y de la Universidad Nacional; veamos: “Sobre el particular y para resolver el asunto, la Sala estima pertinente resaltar que, dentro del trámite de las acciones de tutela, son considerados sujetos procesales: i) el actor o actores, que son los titulares de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados por las conductas que se debaten; ii) las personas o entidades públicas contra quienes se dirige la acción y; iii) los terceros que tengan interés legítimo en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 199110.
De acuerdo con ésta última disposición, los terceros con interés pueden actuar como coadyuvantes de alguna de las partes; por lo que las facultades para su 6 Ver sentencia T-304 de 1996. 7 Ibídem. 8 Corte Constitucional, sentencia T-1062 del 16 de diciembre de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Oswaldo Giraldo López, Exp. 11001 03 15 000 2021 04636 00 10 “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes.
La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud” (Negrillas fuera de texto). 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervención en el proceso se limitan, como lo establece la figura de la coadyuvancia, a apoyar las razones o argumentos para la determinación y protección de un derecho ajeno11.
Ello es así, porque, por definición, los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino que tienen un interés personal en la suerte que corra la parte que coadyuva. Por tanto, si bien pueden realizar distintas actuaciones dentro del proceso, no les es permitido intervenir para presentar sus propias pretensiones, aunque la cuestión que alegue o pretenda, guarde similitud con la situación fáctica demandada de alguna de las partes.”12 (Subrayas de la Sala).
Revisado el escrito de coadyuvancia presentado, se advierte que el grupo de personas que lo suscriben concurren al presente proceso en calidad de estudiantes del Colegio Universitario de Vélez; por tal razón, tendrían un interés legítimo para intervenir en el asunto de la referencia, según lo aquí explicado. Sin embargo, en este trámite no se puede atender la pretensión por ellos deprecada, esto es, que se proteja el derecho a la educación, dado que el accionante en el libelo introductorio no lo invocó, pues únicamente pidió proteger el derecho fundamental de petición y el derecho colectivo de “protección del patrimonio cultural”.
Por consiguiente, es claro para la Sala que el reproche referido a la afectación del derecho fundamental a la educación no puede ser analizado en el presente proceso, toda vez que se trata de una pretensión distinta a las expuestas en el libelo introductorio, por lo que deberá ser ventilado en un proceso diferente; adicionalmente, es claro que en este caso los coadyuvantes están presentando unas pretensiones propias, y no están acudiendo para coadyuvar la protección de derechos ajenos, lo que desvirtúa la figura procesal de la coadyuvancia. Pero es más; se observa así mismo que los estudiantes del Colegio Universitario de Vélez no impugnaron la decisión de primera instancia, acreditando con ello su conformidad con lo allí decidido; por lo que no puede ser el accionante quien intente un pronunciamiento que comprenda la solicitud de quien ha intervenido en el proceso para coadyuvar sus peticiones, pero que se ha abstenido de pronunciarse una vez se ha producido el fallo en primera instancia.
5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. De la acción de tutela. Generalidades 11 El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de abril de 2019.
Proceso radicado número: 11001 03 15 000 2019 00329 00. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela fue creada como un mecanismo cuya finalidad es garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que están siendo vulnerados o amenazados.
Dicha acción tiene un carácter residual, en tanto que la misma procede únicamente ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que contrarresten la inminente vulneración de los derechos fundamentales de las personas13. Bajo este postulado, el Art. 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que dicha acción será improcedente cuando existan otros medios de defensa judiciales; no obstante, esta acción será procedente excepcionalmente, siempre y cuando dichos medios no resulten eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante.
Para tal efecto, el Juez constitucional deberá analizar el caso en concreto con la finalidad de determinar la eficacia de los medios de defensa judicial existentes y las circunstancias específicas en que se encuentra el accionante para invocar la protección de sus derechos a través de la tutela. En tal sentido, la acción de tutela procede como mecanismo principal y definitivo de protección de los derechos fundamentales cuando el accionante ha acreditado que no cuenta con otros medios de defensa judicial, o que, existiendo, estos no resultan idóneos para resguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados14. 5.3.2.
De la acción de tutela y la acción popular. Al respecto, cabe anotar que la acción popular fue prevista por el legislador para defender los derechos e intereses colectivos15. Por otro lado, acorde con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política16, toda persona 13 Sentencia T-132 de 2006 14Sentencia T-079 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 15 ARTICULO 4o.
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. 16 ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podrá interponer una acción de tutela como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Con relación a lo anterior, la Corte Constitucional17 expresó: «[…] En definitiva, tratándose de derechos individuales y colectivos, puede colegirse entonces, que lo que en realidad determina la procedencia de una u otra acción, en cada caso específico, será el contenido del derecho a proteger […]». En otro pronunciamiento la Corte Constitucional, al estudiar una acción de tutela, realizó un paralelo entre la acción popular y la acción de tutela, que resulta pertinente para el caso concreto; sobre el particular se dispuso: “—Acción popular y de tutela mecanismos judiciales independientes, con propósitos distintos y específicos.
" El constituyente de 1991 fundó el ordenamiento jurídico colombiano con precisos instrumentos procesales que permiten amparar derechos de rango fundamental o colectivos, según se trate. Así, a través del Decreto Ley 2591 de 1991 y de la Ley 472 de 1998, en desarrollo de los artículos 86 y 88 de la Carta, respectivamente, fueron reglamentadas la acción de tutela y la acción popular.
Procesos que como se verá convergen de manera separada y con fines muy específicos. Acción de tutela (D. L. 2591/91) Acción popular (L. 472/98) Definición (13) ART. 86.—Constitución Política. "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten ART. 88.—Ib.
"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 17 Sentencia. T-878, nov. 30/2009.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública".(…). originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares".
(…). Objetivos — Fue concebida como un mecanismo de protección inmediato de derechos fundamentales. — El numeral 3º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela resulta improcedente "cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.
Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable". — Fue previsto con el fin de constituir un medio de defensa de derechos e intereses colectivos. — El artículo 4º de la Ley 472 de 1998, al fijar el ámbito de protección para el cual están previstas las acciones populares, se refirió a la necesidad de que el derecho cuya protección se solicita tenga una naturaleza colectiva, tal y como sucede con las prerrogativas que de forma enunciativa se enlistan en dicha norma.
Alcances En cuanto a los alcances de un derecho de rango fundamental la jurisprudencia constitucional ha establecido que "será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo". La Corte Constitucional, ha dicho, refiriéndose a la acción popular que esta se determina por el "interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares".
Innegablemente el concepto de derechos fundamentales resulta estrechamente ligado al de los derechos humanos, concebidos estos como garantías que entrañan en la individualidad y la dignidad humana, 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en tanto que el de los derechos colectivos se ve ceñido al de la protección de un interés general.
De ahí que claramente exista un marco constitucional y legal de protección procesal distinto para unos y otros derechos. Así, la Constitución Política reconoce en el artículo 5º "la primacía de los derechos inalienables de la persona", con lo cual se reconoce la existencia de ciertas prerrogativas intangibles al ser humano, que per se merecen un instrumento procesal célere que los convalide en caso de verse conculcados.
A partir de las distinciones hechas entre estos mecanismos de protección, puede determinarse que ambos instrumentos buscan proteger derechos constitucionales, para así materializar la finalidad del Estado social de derecho, cuyo fin único, no es más que la obtención de la efectividad de los derechos y deberes (arts. 1º y 2º ib.). Finalidad que se traduce en la consecución del bienestar de todos sus asociados.
Como se observa la procedencia de la acción de tutela será legítima cuando esté de por medio de modo concreto y cierto un derecho fundamental. En este orden de ideas, un derecho es fundamental y, por consiguiente, puede ser protegido por vía de tutela cuando se demuestre la afectación subjetiva o individual del demandante y, será colectivo, protegido mediante la acción popular, cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o materializarlo en una situación particular.
Por ende, cuando una situación de vulneración de derechos individuales requiera el rápido actuar de un mecanismo judicial dinámico, el operador jurídico deberá tener en cuenta si tal circunstancia se configura en un perjuicio irremediable (D.L. 2591/91, art. 6º), para así determinar la procedencia o no de la tutela. En definitiva, tratándose de derechos individuales y colectivos, puede colegirse entonces, que lo que en realidad determina la procedencia de una u otra acción, en cada caso específico, será el contenido del derecho a proteger.”18 5.3.3.
Análisis del caso concreto. A partir de los fundamentos de la solicitud de tutela y de la revisión de la actuación, advierte la Sala, como bien lo explicó el a quo en la providencia objeto de impugnación, que, en el presente asunto, en relación con la pretensión de protección de derechos colectivos la acción de tutela resulta improcedente, como se pasa a explicar.
Insiste el recurrente en el escrito de impugnación (específicamente en los puntos del 1 a 3), que la decisión adoptada no tuvo en cuenta que la acción 18 Sent.T-878 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela como mecanismo transitorio se puede invocar para la defensa y conservación de los bienes de interés cultural de la Nación, tal como se concluye del numeral 8 del art.95 de la C.P. Por lo que refirió que este mecanismo, precisamente por su alcance transitorio, procede aun cuando exista otro medio jurídico.
La Sala advierte que no le asiste razón al actor, toda vez que, como lo determinó el a quo al declarar improcedente el amparo solicitado, la defensa y conservación de los bienes de interés cultural de la Nación no es constitutiva de un derecho fundamental amparable por la tutela, y esa es la razón por la cual el ordenamiento jurídico ha previsto que el accionante cuente con otro medio de defensa, como lo es la acción popular.
En efecto, el artículo 88 de la Constitución Política establece que la acción popular es el mecanismo procedente para la protección de los derechos e intereses colectivos. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 -ley que desarrolló el artículo 88 de la Constitución-, determinó que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Ahora, es cierto, como lo afirma el impugnante, que la vulneración de un derecho colectivo puede afectar derechos fundamentales19. En esos casos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela puede resultar procedente, siempre que se cumplan los siguientes requisitos20: “Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.
El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo. La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada. La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza.
Adicionalmente, es necesario la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto”. Dicho lo anterior, la Sala coincide con el a quo en que en el caso concreto no se cumplen con estos presupuestos, pues no se probó de qué manera la 19 Véase entre otras la sentencia T-082 de 2013 de la Corte Constitucional. 20 Sentencia T-041 de 2011 de la Corte Constitucional. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación del derecho colectivo relacionado con la defensa y conservación de un bien de interés cultural, afecta de manera directa algún derecho fundamental del accionante o que le genere un perjuicio irremediable.
Es decir, que no existe conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental y, de hecho, tampoco está acreditada la vulneración o la amenaza de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, el demandante no está invocando la protección de derechos propios, lo que conlleva a concluir que tampoco se acreditó el requisito de ser la persona directa o realmente afectada.
Finalmente, se reitera que es la acción popular el mecanismo idóneo para la protección del derecho a la defensa del patrimonio público, que cuenta además con la posibilidad de tomar, durante su trámite, medidas cautelares. Como se dijo, las acciones populares son el mecanismo judicial ideado para la protección de los llamados derechos e intereses colectivos, y el trámite de estas acciones puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho colectivo vulnerado o amenazado; máxime que su finalidad no solo es preventiva, sino también restitutoria21, ya que puede dirigirse a que las cosas vuelvan a su estado anterior al momento de vulneración, y si no procede la restitución, a que se ordene la indemnización por el daño ocasionado.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-596 de 2017, estableció que, en principio, la acción de tutela no es procedente para lograr la protección de derechos de naturaleza colectiva, pues para tales efectos la Constitución y el legislador han dispuesto de otros mecanismos como la acción popular. No obstante, reconoce la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleve la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, es decir, que la vulneración del derecho fundamental sea una consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo (conexidad)22.
“La protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, solo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre 21 Ver art. 2 de la Ley 472 de 1998. 22 T-596 de 2017 22 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela23.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Con base en lo anterior, se reitera que en el caso concreto no procede la acción de tutela, pues no cumple con los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para que proceda de manera excepcional, ya que (i) no existe amenaza o vulneración de algún derecho fundamental del accionante, relacionado con la pretensión de ordenar la intervención inmediata en primeros auxilios de la cubierta y muros de la planta física donde funciona el Colegio Universitario de Vélez, declarado como Monumento Nacional y Patrimonio Histórico de la Nación, y (ii) las órdenes cuya adopción solicitó el accionante, no están dirigidas al restablecimiento de los derechos fundamentales sino a la defensa y conservación de un bien de interés cultural y otros intereses colectivos.
En este sentido, se reitera que es la acción popular el escenario procesal idóneo, eficaz y principal para debatir asuntos que afecten derechos colectivos, como los alegados por el accionante. En primer lugar, porque la legitimación para iniciarla es más amplia que la acción de tutela, ya que no es necesario probar la afectación individual y concreta de los derechos.
En segundo lugar, porque es una acción por naturaleza preventiva y restitutiva, ya que busca evitar el daño contingente o restituir las cosas a un estado anterior, lo que se compagina con lo pretendido por los accionantes. En tercer lugar, admite un amplio período probatorio, permitiéndole al juez ordenar y practicar cualquier prueba, incluso en caso de ser necesario, ordenando su práctica a cargo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
En cuarto lugar, porque el juez popular puede adoptar las medidas cautelares que estime pertinentes para prevenir o hacer cesar un daño inminente. En quinto lugar, permite celebrar un pacto de cumplimiento para fijar conjuntamente la forma de protección del derecho e interés colectivo. Finalmente, el juez popular puede imponer una orden de hacer, no hacer o de condena por la afectación de los derechos colectivos24.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por encontrar que en el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 23 Ver sentencia T-517 de 2011 y T-420 de 2018 24 T-596 de 2017 23 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06149-01 Demandante: Pedro Nel Pinzón Guiza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LOPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado