11001031500020230249600 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: ANDREA LÓPEZ DOMÍNGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por la señora Andrea López Domínguez contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Andrea López Domínguez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 20 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-001-2022-00055- 02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…)». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se resaltan como hechos relevantes los siguientes: La señora Andrea López Domínguez, desde el 3 de mayo de 2011, labora como docente oficial del departamento del Quindío1. 1 Según lo indica la providencia demandada. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La demandante mencionó que no fueron consignadas sus cesantías del año 2020 por parte de Ministerio de Educación Nacional al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) en el término legal establecido, esto es, a más tardar el 15 de febrero del 2021.

El 13 de julio de 2021, la señora Andrea López Domínguez solicitó al Ministerio de Educación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, dicha entidad no se pronunció frente a lo solicitado, razón por la que se configuró silencio administrativo negativo.

Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Quindío y de la Secretaría de Educación Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración ante la solicitud interpuesta y, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, derivada de la tardanza en la consignación de la prestación anual.

El Juzgado Primero Administrativo de Armenia, en sentencia del 22 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de cesantías es incompatible, ya que el Fomag no es un fondo de cesantías, ni se administra de manera individualizada, que, en ese sentido, no es factible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por consignación extemporánea de esa prestación laboral, como lo consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

La demandante apeló la mencionada decisión con fundamento en que, si bien, los docentes tienen un régimen especial, esa circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado “ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general”, en general, insistió en que no está pidiendo el reconocimiento de la sanción por mora por consignación inoportuna de las cesantías, así como la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, basado en la interpretación de la Corte Constitucional sobre el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que cuentan con un régimen de cesantías anualizado.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 20 de abril de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es admisible la aplicación por analogía ni favorabilidad del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. Concluyó que, no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la señora López Domínguez, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del Departamento del Quindío y se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx interno del Fomag en lo que respecta a la administración de los recursos – principio presupuestal de unidad de caja-, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador.

Al efecto, explicó que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de la Jurisdicción frente al tema aquí abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica de la demandante.

Que, por lo tanto, no existe una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues, si bien, los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, porque, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues en este caso la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes. En suma, dijo que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo del Quindío, con la decisión de segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, con fundamento en las razones que se pasan a señalar. Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo, pues, a su juicio, la autoridad demandada no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19982 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.

Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expresó que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les debe aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se desatendió lo estipulado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 y las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre ellas citó como desconocidas 2 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx las siguientes sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación del 6 de agosto de 20203, 24 de enero de 20194, 29 de julio de 20195, 2 de diciembre de 20196, 10 de junio de 20207, 22 de octubre de 20208, 12 de noviembre de 20209, 17 de junio de 202110, 4 de noviembre de 202111, 25 de noviembre de 202112, 11 de noviembre de 202113, 20 de enero de 202214, 3 de marzo de 202215, 28 de abril de 202216, 9 de mayo de 202217, 19 de mayo de 202218, 1 de julio de 202219, 22 de agosto de 202220 y 22 de septiembre de 202221.

Agregó que, el Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento del 23 de marzo de 2023 analizó un caso con una idéntica naturaleza, en el que dio por superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente, con fundamento en lo cual, solicitó se profiera sentencia de tutela en igual sentido dentro del presente asunto.

Adujo que las sentencias citadas no fueron tenidas en cuenta en la providencia objeto de tutela, ni sobre ellas hubo algún tipo de pronunciamiento al interior del proceso ordinario. Finalmente, destacó que el tribunal demandado también desatendió sentencias dictadas por diferentes juzgados y tribunales administrativos del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 16 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante y a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Quindío, al Juzgado Primero Administrativo de Armenia, 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254-01(4960- 2017), C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001- 2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01 (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004- 2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462- 2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140- 2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Quindío, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo de Armenia guardaron silencio. 6. Intervención de los terceros interesados La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afirmó que la acción de tutela es improcedente, dado su carácter residual y subsidiario y, que, en el caso concreto, la vulneración alegada no se encuentra probada.

Indicó que, si bien, la accionante presenta la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, pues, no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, vale recordar que como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado.

Afirmó que en el presente caso no se demostró que la vulneración alegada comprometa gravemente la existencia o supervivencia del accionante, ni el acceso a la administración de justicia y tampoco se acreditó que exista una vulneración indirecta de los derechos fundamentales de las personas naturales que tienen relación con la tardanza en la respuesta a sus solicitudes, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte.

En este caso, considera que se presenta como debate procesal una controversia de naturaleza estrictamente económica, un litigio que involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela, por carecer de absoluta relevancia constitucional, por la cual debería declararse improcedente la presente acción de tutela.

Precisó que la sentencia SU-098 de 2018 tuvo su origen en la revisión que hizo la Corte Constitucional de una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que revocó la decisión que, en primera instancia, había proferido la Sección Cuarta de la misma corporación y ordenó a la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tuviera en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, esto es, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de la anterior decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia del 24 de enero de 2019 y, en su lugar, condenó a título de restablecimiento del derecho al municipio de Santiago de Cali a realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año porque el municipio de Cali no realizó la afiliación del Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuencia consignación de las cesantías. Señaló que debe prevalecer la independencia y autonomía de quienes cumplen la función judicial, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión de administrar justicia. Adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó ser desvinculado del trámite constitucional de la referencia, puesto que no es la responsable de los hechos y omisiones presentadas en el escrito inicial.

La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, explicó que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, que, esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el Fomag, que se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Indicó que, la totalidad de recursos con que se constituye el Fomag conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del Fomag.

Que, de igual forma el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispone que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, ”, en ese sentido, el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud.

Con fundamento en lo cual afirmó que, en primer término, en el Fomag no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Reiteró los argumentos de defensa que expuso la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

El departamento del Quindío no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 7. Intervención adicional de la parte actora El apoderado de la parte actora allegó escrito adicional en el que se opuso a las contestaciones que allegaron el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A., seguidamente, insistió en la aplicación del régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías para la totalidad de los servidores públicos del orden territorial, en los términos el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la motivación de la sentencia098 de 2018 de la Corte Constitucional, se refirió a la sentencia del 10 de julio de 2018 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado – CE-SJ2-012-18.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Reiteró que existe vulneración al principio de favorabilidad por la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En lo demás, señaló las razones por las que la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos de procedencia para cuestionar providencias judiciales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 22, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 23 y específicas 24 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Andrea López Domínguez cuestiona la sentencia del 20 de abril de 2023, mediante la que el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la sentencia del 22 de agosto de 2022, por medio de la cual el Juzgado Primero Administrativo de Armenia negó las pretensiones de la demanda, porque no era posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la actora, quien se 22 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 23 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 24 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. A juicio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese orden, corresponde a esta Sala de decisión determinar si en el presente caso se cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, el de relevancia constitucional y, solo en caso afirmativo, procederá a estudiar el fondo del asunto en los términos planteados en la acción de tutela.

De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201425, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. 25 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, la demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario.

Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión impugnada. En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Andrea López Domínguez propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelanto contra, el Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y el departamento del Quindío. Si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende el demandante es que se reabra el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00055-02, el cual concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

La Sala observa que la señora Andrea López Domínguez demandó al Ministerio de Educación Nacional – Fomag, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda del medio de control estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. Además, en esa oportunidad pidió que se aplicaran las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021.

En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, concluyó que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de cesantías es incompatible, ya que el Fomag no es un fondo de cesantías, ni se administra de manera individualizada, que, en ese sentido, no es factible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por consignación extemporánea de esa prestación laboral, como lo consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco el reconocimiento de la indemnización por Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. En cuanto al precedente citado por la actora, sostuvo que no existe identidad fáctica en relación con las sentencias del Consejo de Estado, en tanto las decisiones no son de unificación y el criterio adoptado en la sentencia SU098 de 2018 es aislado.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la señora Andrea López Domínguez propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efecto de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control (resumido en la providencia de segunda instancia), la actora sostuvo lo siguiente: «(…) Respecto al pago de los intereses a las cesantías citó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para recalcar que su finalidad es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta es la liquidación de sus intereses anuales, cuando la realidad es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

Señaló que la a-quo solo sustentó en teoría la existencia de un régimen especial y en aras de denotar las diferencias entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado incorporó un cuadro comparativo de liquidación de intereses sobre cesantías e indicó que a los docentes se les paga sobre el acumulado una tasa del DTF, que está muy por debajo de la tasa del 12% que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, lo que a su juicio comporta una desigualdad.

Reiteró que jurisprudencialmente se ha concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el único Fondo establecido para los trabajadores de la educación y en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 (sic) y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma.

Manifestó que cuando se expidió la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, y que estas normas establecieron la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 para efectos del reconocimiento de las cesantías, sin que el MEN hubiese cumplido con dicha obligación. Seguidamente se refirió a la competencia de las entidades en torno a la consignación de los recursos para el pago de las cesantías y expuso que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías.

Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, siendo esta una competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955, aspecto que adujo no es objeto de controversia. En este sentido sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos.

Refirió que en la demanda se está pidiendo el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año, pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que cuentan con un régimen de cesantía anualizado.

Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833-16.

Con base en los anteriores argumentos identificó las siguientes premisas que consideró erróneas en la sentencia de primera instancia: - En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación): Reiteró que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón para justificar que no tienen este derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, tanto así que el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 715 de 2001 establece los descuentos a los docentes en el mes de enero del año anterior a la causación de las cesantías.

Alegó que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen, sin existir aquel. - Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes;

Adujo que la Ley 91 de 1989 no contempla la sanción por consignación Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, pues distinto sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018. - Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018: Manifestó que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, pues ésta trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la ley 50 de 1990. - Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado: Afirmó que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor de lo reclamado y por ello fue expedida la sentencia de unificación que aclaró la situación a futuro, y sobre el particular hizo una relación de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se han ratificado la línea jurisprudencial vigente. - Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías: Señaló que la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio. - Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes: Replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes, se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del artículo 8 la Ley 91 de 1989.

De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación en aras de cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.

Igualmente insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema y argumentó que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a la demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.

(…)». (Subraya de la Sala) Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Andrea López Domínguez dijo que la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo al no aplicar los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa y hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (en principio sólo los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996), a los docentes públicos.

De igual forma afirmó que también incurrió en desconocimiento del precedente porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado invocadas en la demanda y el recurso de apelación, las sentencias del 29 de julio de 2019, 2 de diciembre de 2019, 22 de octubre de 2020, 17 de junio de 2021, 27 de junio de 2021, 4 de noviembre de 2021, 25 de noviembre de 2021, 11 de noviembre de 2021, 20 de enero de 2022, 3 de marzo de 2022, 28 de abril de 2022, 9 de mayo de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022 y 22 de septiembre de 2022, dictadas por la Sección Segunda de Esta Corporación. Como se ve, al margen de que la demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 20 de abril de 2023, que, en lo que interesa, consideró: «(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Del anterior recuento jurisprudencial, puede colegir la Sala que desde el año 2006 la Corte Constitucional con la sentencia C-928 sostuvo de manera general la inexistencia de violación del derecho a la igualdad por la aplicación a los docentes oficiales del régimen especial en materia prestacional dispuesto en la Ley 91 de 1989 y, si bien es cierto que esa Corporación Judicial en la sentencia SU-098 de 2018 lo extendió por favorabilidad a los docentes oficiales, luego con la sentencia SU-573 de 2019 aclaró el alcance limitado de aquella decisión. Por su parte el Consejo de Estado ha resuelto dar aplicación a sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas acudiendo al principio de favorabilidad. 4.5.

Caso concreto. Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la señora Andrea NO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. En primera medida advierte la Sala que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta Jurisdicción frente al tema aquí abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica de la demandante.

En este sentido resulta necesario poner de presente que el precedente judicial constituye una garantía que busca preservar la igualdad frente a aquellos asuntos en los que concurran los mismos supuestos fácticos y jurídicos y además preservar la seguridad jurídica y confianza que genera para las personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente.

(…) En ese orden y tal como se expuso en la decisión apelada las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a las que se ha hecho alusión, no resultan ser un precedente obligatorio porque han sido adoptadas en asuntos con disanalogía fáctica, es decir la interpretación jurisprudencial que se ha emitido por la Altas Cortes corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada frente a quienes siendo docentes no ven consignados los recursos de sus cesantías antes del 15 de febrero de cada año, toda vez que a éstos les aplica lo previsto en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento de la prestación y sus intereses.

Ahora bien, tampoco advierte la Sala que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019, porque en este asunto no se puede predicar la existencia de una duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

En este sentido se advierte que la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los Órganos y Entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio33 de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad.

Se insiste en que la favorabilidad surge cuando existe duda en torno a la normatividad aplicable o hay interpretaciones distintas sobre la regulación de un derecho, escenario que no se concreta aquí, y no puede hacerse un juicio de comparación entre la situación jurídica de la hoy demandante y los docentes a los cuales se les ha reconocido la sanción deprecada, quienes sí se encontraban en una situación desprovista de regulación al no estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tanto el ente territorial al cual estaban adscritos no hizo oportunamente el reconocimiento de sus cesantías.

En este sentido la Sala acoge la posición que dejó sentada el Consejo de Estado 26 al dar cumplimiento a la SU- 098 de 2018, respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en estos asuntos, en los siguientes términos: (…) La Sala advierte que la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 estuvo relacionada con un docente nombrado provisionalmente quien permaneció vinculado desde el año 2003 pero fue afiliado al FOMAG solo hasta el año 2007.

Otro elemento trascendente que impide acceder a lo pretendido es la diferencia en el manejo de los recursos en los Fondos privados respecto al funcionamiento del FOMAG (…). Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues en este caso la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes. En torno a este tema la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente: (…) De lo discurrido concluye la Sala que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad.

En este sentido vale anotar que la sentencia SU 573 de 2019 al determinar un posible desconocimiento del precedente expuso lo siguiente: (…)». Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, 26 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 24 de enero de 2019. Rad. 76001-23-31- 000-2009- 00867-01(4854-14) proferida en cumplimiento de la SU-098 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.

De hecho, como lo mencionó la autoridad judicial demandada, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que refirió la parte actora en el escrito de tutela, no tiene carácter vinculante en este asunto, toda vez que esa decisión fue impugnada y no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

Además, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esa decisión no obliga a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Por lo expuesto, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora Andrea López Domínguez contra el Tribunal Administrativo del Quindío. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02496-00 Demandante: Andrea López Domínguez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx III. FALLA 1. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Andrea López Domínguez contra el Tribunal Administrativo del Quindío. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN