Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Demandante: Carlos Ungrey Sandoval Fernández Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Vinculación de docente nacionalizado.
Aplicación de la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018. Pago de las acreencias efectuado con cargo al Fondo Educativo Regional (FER) y al Sistema General de Participaciones. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia del tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor CARLOS UNGREY SANDOVAL FERNANDEZ instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución RDP 40046 del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia y de las Resoluciones RDP 50419 del 30 de noviembre de 2015 y RDP 55014 del 22 de diciembre de 2015, mediante las cuales, la UGPP desató desfavorablemente los recursos de reposición y apelación en contra del primer acto administrativo 1 Folio 4 a 5.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) enunciado. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y pagar al accionante la pensión gracia en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la constitución del estatus pensional.
Asimismo, que se cancele el retroactivo y se condene al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo «154 de la Ley 100 de 1993». Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Carlos Ungrey Sandoval Fernández nació el 3 de enero de 1950.
Que en su vida laboral inició como maestro de primaria en el departamento del Cauca, nombrado a través del Decreto 438 del 4 de septiembre de 1975, esto, en atención a las facultades conferidas a éste, en calidad de representante legal del departamento. Que, según el acta de posesión del 16 de septiembre de 1975, tomó posesión del cargo como maestro de primaria en el «plantel educativo ERM Cachimbal, municipio de Santander de Quilichao Cauca».
Que mediante la Resolución 2955 del 30 de septiembre de 1976, fue trasladado al «centro educativo Cd De Ni[n]as de Caldono» y, a través de la Resolución 2770 del 12 de septiembre de 1979, nuevamente fue trasladado al plantel educativo «Escuela los Uvos», en el municipio de Popayán. Que el alcalde del municipio de Morales, mediante el Decreto 007 del 11 de agosto de 1995 en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 29 de 1989, nombró en propiedad al señor Carlos Sandoval como profesor de básica primaria y tiempo completo en la Escuela Rural Mixta Santa Rosa, vinculado a dicho cargo hasta marzo de 2015.
Que la parte actora solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución RDP 40046 del 29 de septiembre de 2015 con la cual negó la prestación. 2 Folios 6 a 8. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Que el accionante presentó recursos de reposición y de apelación contra el anterior acto administrativo, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones RDP 50419 del 30 de noviembre y 55014 del 22 de diciembre, ambas de 2015, siendo confirmada la decisión inicial.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 9 de diciembre de 20163 y notificada a la UGPP4, quien a través de memorial de contestación5, se opuso a las pretensiones al exponer que el demandante no cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación solicitada, porque si bien es cierto, el tiempo de servicio desempeñado entre el 16 de septiembre de 1975 y el 15 de septiembre de 1980, fue de carácter nacionalizado, también lo es que, el periodo laborado desde el 1.° de septiembre de 1995 hasta el 28 de febrero de 2014, lo fue del orden nacional, por lo cual, no acreditó los 20 años de servicios del orden territorial o nacionalizado.
Propuso como excepciones las que denominó; inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y; prescripción. En la audiencia inicial6 el tribunal señaló que las excepciones propuestas no podían ser consideradas como previas, por tanto, serían resueltas en la sentencia. Tampoco encontró probada alguna excepción previa que debiera ser resuelta de oficio.
En esta diligencia se fijó el litigio en el sentido de determinar si el actor cumplía con los requisitos para ser acreedor de la pensión gracia. Seguidamente, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas en el que ordenó la incorporación de las mismas; prescindió de la audiencia de alegatos y, en virtud del artículo 179 del CPACA, profirió sentencia en audiencia. Por su parte, el agente del Ministerio Público no intervino en la actuación. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia dictada en audiencia del 3 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que pese a que el docente demostró una vinculación nacionalizada entre el 16 de septiembre de 1975 y el 15 de septiembre de 1980; el nombramiento efectuado en el Decreto 007 del 11 de agosto de 1995, fue de carácter nacional, en atención a que tal y como se dispuso al ser financiado por los Fondos Educativos Regionales (FER), los recursos provenían directamente de la Nación, pues el nombramiento se efectúo 3 Folios 57 a 58. 4 Folio 63. 5 Folios 68 a 75. 6 Folios 120 a 122. 7 Folios 124 a 127.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) por la autoridad territorial pero en atención a la delegación efectuada por el Ministerio de Educación Nacional en virtud del artículo 29 de la Ley 29 de 1989. Además, sostuvo que conforme a los certificados de historia laboral y de salarios allegados al plenario, relacionan esta última vinculación con el carácter de nacional, mismos que no logró desvirtuar el demandante.
EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y para ello señaló que de acuerdo con la jurisprudencia el carácter de la vinculación objeto de discusión es nacionalizado porque el nombramiento lo efectúo la autoridad territorial con la autorización del Ministerio de Educación Nacional a través del delegado quién expidió la disponibilidad presupuestal.
Lo anterior, en virtud de la jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado9 y a lo regulado en el artículo 1. ° de la Ley 91 de 1989, a través de la cual, definió a los docentes de carácter nacional, nacionalizado y territorial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante en escrito de alegatos de conclusión10, solicita aplicar la sentencia de unificación proferida el 21 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante la cual, al analizar la procedencia y origen de los recursos a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, para que, en atención a lo allí regulado, se proceda al reconocimiento de la pensión gracia. La UGPP presentó escrito de alegatos de conclusión11 en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la decisión de primera instancia, al reiterar que pese a que el actor demostró el carácter de una vinculación nacionalizada entre el 16 de septiembre de 1975 y el 15 de septiembre de 1980, también desempeñó sus servicios como docente nacional entre el 1.°de septiembre de 1995 y el 28 de febrero de 2014, por lo cual, no cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia. La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia12. 8 Folios 132 a 138. 9 Sentencia del 6 de abril de 2017.
Radicación:13001-23-33-002-013-00378-01. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 10 Folios 184 a 201. 11 Folios 202 a 205. 12 Según constancia visible a folio 206. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente, el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»13. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» 13 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199714 señaló que, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201815 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 15 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,16 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar 16 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan a determinar si el carácter de la vinculación del señor Carlos Ungrey Sandoval a la docencia oficial a partir del 11 de agosto de 1995, corresponde a una relación legal y reglamentaria de naturaleza jurídica nacional que impidan ser tenidos como válidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Como se determinó en el acápite que antecede, para ser beneficiario de la pensión gracia, se debe acreditar 50 años de edad, 20 años de servicios en instituciones municipales, departamentales y/o distritales, en plazas de docentes nacionalizadas y buena conducta en el ejercicio de la docencia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, no se encuentra que exista discusión y en todo caso, la Sala tiene este por acreditado puesto que el señor Carlos Ungrey Sandoval Fernández nació el 3 de enero 195017 y cumplió los 50 años el 3 de enero del 2000.
Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizado (el cual es punto de debate en esta instancia, especialmente sobre la vinculación a partir de 1995) se analizará, la naturaleza de la vinculación y se efectuará un análisis sobre cada uno de los tiempos laborados que fueron desestimados y respecto de los cuales se expresó inconformidad con el fin de concluir si estos pueden ser tenidos en cuenta para obtener la prestación deprecada.
Según las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que el demandante prestó sus servicios en condición de docente, así: 1. Del 16 de septiembre de 1975 al 15 de septiembre de 1980 (Territorial) En primer lugar, esta Sala advierte que no existe discusión sobre este tiempo relacionado, en atención a que tal y como lo valoró el Tribunal en primera instancia, fue conocido con el carácter de territorial. 17 De conformidad con Fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra folio 22.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Sin embargo, la UGPP18 tanto en sede administrativa al expedir los actos acusados, como en los escritos presentados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los reconoció en calidad de «nacionalizada».
Ahora bien, con el fin de confirmar lo expuesto y validar estos tiempos para el reconocimiento de la pensión gracia, esta Sala, considera necesario advertir que mediante el Decreto 438 del 4 de septiembre de 1975, el Gobernador del Departamento del Cauca nombró al señor Carlos Sandoval como maestro de «Enseñanza Primaria departamental».
Veamos: 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) También fue aportada el acta de posesión del 16 de septiembre de 1975, según la cual se evidencia que el demandante fue nombrado en calidad de maestro (de) primaria al servicio del departamento del Cauca: Así pues, en relación con los tiempos desempeñados, según se logra evidenciar del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral19, emitida por la profesional universitaria de la Secretaría de Educación Departamental del 19 Folios 33 a 34.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Cauca, que el docente, en virtud del nombramiento enunciado, se desempeñó, en los planteles educativos «ERM Cachimbal, Cd De Niñas de Caldono y en la Escuela los Uvos», ubicadas en los municipios de Santander de Quilichao, Caldono y Popayán, respectivamente.
Ahora, pese a que dicho certificado relacionó el tiempo en calidad de «nacionalizado» de lo anterior, puede concluirse que la posición a ocupar fue prevista para desarrollarse en distintas escuelas de los municipios asignados y en los cuáles se desempeñó el docente a favor del departamento del Cauca, lo cual es indicativo de que el servicio educativo estaría a cargo de la entidad territorial; y además, que tanto en el decreto de nombramiento como en el acta de posesión respectiva, no intervino funcionario alguno en calidad de delegado del Ministerio de Educación. Ahora, bien la Subsección aclara que entre los años 1971 a 1975 en los que se desempeñó como docente territorial, resulta adecuado resaltar que la Corte Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Constitucional en sentencias C-084 de 1999, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, así como en la C-085 de 2002, precisó que, «[…] antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) «[…] los docentes nacionalizados son los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales. […]».
Por lo tanto, al observar que la primera vinculación del accionante tuvo lugar del 16 de septiembre de 1975 al 15 de septiembre de 1980 y la misma fue de manera parcial hasta noviembre de 1975, esto es, antes del 1º de enero de 1976 e incluso previo al 31 de diciembre de 1980, resulta acertado asegurar que el período en mención fue laborado como docente territorial, además, porque tal como se afirmó en el acápite del decreto de nombramiento, no hubo intervención alguna del Ministerio de Educación Nacional, de sus delegados ni tampoco certificación alguna sobre la disponibilidad del presupuesto a cargo del FER.
Por lo cual, una vez aclarado que los tiempos aquí relacionados se tendrán en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia, se procede al análisis de la vinculación efectuada a partir de 1995, tiempo objeto de discusión en el recurso de alzada y el cual no fue reconocido por el tribunal en primera instancia. 2. Del 1. ° de septiembre de 1995 al 24 de mayo de 201320 (Nacionalizado) La Sala estima equivocada la decisión a la que arribó el tribunal de origen al no computar el lapso laborado, bajo el argumento que la plaza fue nacional por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en tanto el pago de las acreencias 20 Conforme a la fecha de expedición del certificado de tiempo de servicios, visible a folios 35 y 36.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) provenían directamente de la nación, así el nombramiento lo realizará el representante del ente territorial. Para el efecto, advierte la Subsección que a partir del Decreto 007 del 11 de agosto de 1995, es posible evidenciar que al señor Carlos Ungrey Sandoval fue nombrado en calidad de docente de básica primaria de la Escuela Rural Mixta Santa Rosa, mismo que efectuó el alcalde del municipio de Morales, en ejercicio de sus atribuciones legales, tal como se evidencia: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Resulta pertinente indicar que el mencionado acto administrativo de nombramiento fue suscrito entre otros, por el alcalde, el cual se sustentó en las facultades legales reguladas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 y en los Decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989.
Sobre el particular, cabe precisar que la norma enunciada de la Ley 29 de 1989 prevé como asignación funcional a cargo de los alcaldes, la de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, razón por la cual no se puede concluir automáticamente que la docente en este caso tuviera la connotación de nacional, situación relativa a la desconcentración administrativa, razón por la cual no se puede concluir automáticamente que un nombramiento efectuado con sustento en dicha norma tiene alguna de esas dos connotaciones, hasta tanto no se verifiquen las demás causas y contextos de la vinculación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) De igual forma, el Decreto 2277 1706 de 1989, reglamenta la facultad del traslado para los docentes nacionalizados y, el mencionado acto también fue expedido en acatamiento al Decreto 1706 de 1989 «Por el cual se reglamentan los artículos 7º, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, y se dictan otras disposiciones».
De ahí que deba arribarse a la conclusión de que el procedimiento que se reguló en la norma antes transcrita hace referencia a la designación tanto de docentes nacionales como nacionalizados, en la medida que la creación de esta obedeció a la facultad asignada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 y, por tanto, se debe hacer remisión al contenido en ella dispuesto para complementar el supuesto de hecho de la misma norma.
Además, como el nombramiento del reclamante fue en desarrollo del proceso de nacionalización, este habrá de entenderse de la misma calidad, pues debe tenerse en cuenta que está demostrado el hecho de que hubo participación en la decisión por parte del delegado del Ministerio de Educación Nacional o del representante del Fondo Educativo Regional que permite inferir que la plaza fue creada u ocupada en virtud de los presupuestos de la Ley 43 de 1975, lo cual se ajusta a la regla jurisprudencial interpretativa en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se indicó lo siguiente, «[…] se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1.° de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (i) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975). […] v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. […]».
Así las cosas, del acta de posesión allegada al plenario21 y suscrita por el docente ante el despacho del alcalde municipal, también puede corroborarse que, pese a la autorización presupuestal solicitada por el delegado del Ministerio de Educación Nacional, para el pago de la labor desempeñada por el docente, en dicho acto no existió intervención directa de la cartera ministerial, que permita concluir una vinculación de carácter nacional, tal como se adjunta: 21 Folio 46.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Por lo anterior, tal y como pudo relacionarse en el mencionado acto de nombramiento, con la intervención del delegado del Ministerio de Educación Nacional, en el estudio dado sobre la disponibilidad presupuestal, no puede negarse el reconocimiento del derecho, como lo apreció el a quo, pues ha de relacionarse como nacionalizado, toda vez que se dio en vigencia y en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y bajo los postulados del artículo 6° de dicha norma, en virtud del cual los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación, intervención que también se encuentra demostrada en esta oportunidad.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Ahora bien, la vinculación nacionalizada queda ratificada, en tanto, mediante el Decreto 495 del 200722, el demandante fue incorporado a la planta global de docentes del departamento del Cauca, financiado por el SGP, tal como se adjunta en las imágenes: […] […] 22 Folios 47 a 51.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) […] […] Nótese que si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado e incorporación del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción como es el caso del actor.
Sobre el punto debe tenerse en cuenta que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 consagró lo siguiente. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».
Asimismo, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 se dispuso que, «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» En la parte considerativa de mencionado acto de incorporación, se resalta: «[…] Atendiendo las directrices del Ministerio de Educación Nacional en cuanto a la administración de la planta global de personal de las entidades territoriales certificadas y la reorganización del sector educativo, el Departamento del Cauca debe realizar la incorporación del personal Docente vinculado, que vienen desempeñando sus funciones, sin que para ello se les exija requisitos distintos a los ya acreditados o adquiridos.
De acuerdo con la certificación expedida por el Doctor JULIO CESAR PALOMINO, Profesional Universitario Coordinador del Grupo de Hojas de Vida, Registro y Control de la Secretaria de Educación y Cultura del Cauca, certifica que los Docentes a incorporarse a través del presente Decreto, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones del Sector Educativo, han sido previamente nombrados en propiedad, provisionalidad o en Periodo de prueba, según soportes que reposan en las Historias Laborales respectivas.
La Secretaria Administrativa y Financiera del Departamento, Certificó Disponibilidad Presupuestal para incorporar a 9021 Docentes en Propiedad, Provisionalidad y Periodo de Prueba a la planta global de cargos del Departamento. Es facultad del Gobernador del Departamento incorporar la planta de personal Docente y Directivo Docente a la planta de cargos adoptada de conformidad con el artículo 2°del Decreto 3020 de 2002.
De acuerdo con las certificaciones, expedidas por los Directores de Núcleo Educativo de los municipios no certificados del Departamento del Cauca, la Planta de Personal de dichos Municipios a incorporarse a través del presente Decreto, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones del Sector Educativo, está conformada por 9021 Docentes. […]» En consecuencia, como el docente Carlos Ungrey Sandoval, de manera previa, venía desempeñándose como docente nacionalizado y que en virtud de la Ley 715 de 200123, los Decretos 2277 de 197924 y 1278 de 200225, permitieron la provisión de empleos de docentes vacantes en las plantas de personal de entidades 23 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 24 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 25 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) territoriales certificadas como los departamentos que fueran financiados con recursos del SGP, puede concluirse que el nombramiento del educador, así como la plaza materialmente ocupada por este, fue de manera nacionalizada.
Esto, dado que a través de una relación legal y reglamentaria emanada inicialmente por el alcalde del municipio de Morales y posteriormente incorporado a la planta del departamento del Cauca, en ejercicio de las facultades del gobernador, continuó con el mismo carácter emanado de los actos de nombramiento, posesión y de incorporación por el nombramiento efectuado y la plaza desempeñada, pues como fue expuesto, la intervención del delegado del Ministerio para la financiación del presupuesto en la asignación del territorio se derivó del proceso de nacionalización. Al respecto se resalta que, precisamente la negativa del a quo para conceder la pensión gracia al señor Carlos Sandoval, radicó en que, la vinculación del docente a partir de 1995 era nacional por haber tenido un nombramiento en vigencia de la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual, bajo su criterio, la intervención del delegado del Ministerio de Educación Nacional, implicaba de manera directa una vinculación nacional y que según el certificado allegado al plenario sobre la historia laboral y de salarios, señalaba en la casilla el carácter de nacional.
No obstante, tal afirmación resulta desacertada, en primer lugar, porque ante la existencia de los decretos de nombramiento y posesión, pudo realizarse una controversia en materia probatoria, bajo el análisis no solamente de una casilla diligenciada, sino de las autoridades y condiciones bajo las cuales, se efectuaron los nombramientos, así como las plazas desempeñadas.
Por lo cual, le resta validez en este caso a lo advertido en las casillas de los certificados aportados al plenario. En segundo lugar, en la medida en que algunos departamentos y municipios (incluso al momento de la entrada en vigor de la norma en cita), contaban con plantas propias de personal docente, bien sea como territoriales o nacionalizados, sobre las cuales podían efectuar nombramientos que finalmente también adquirían la misma naturaleza del cargo a ocupar, ello sin que se convirtieran en nacionales por el solo hecho de que el vínculo tuviera lugar a partir de la vigencia de mencionada Ley.
Precisamente, para efectos de esclarecer la naturaleza jurídica del vínculo laboral del demandante posterior al año 1980, resulta pertinente señalar que «[e]l carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Además, se reitera, la incorporación que se efectuó a la plaza permanente del departamento del Cauca, resultó ser un procedimiento que no altera la naturaleza de la vinculación de los docentes que venían con un nombramiento anterior.
Tampoco existió un cambió de vinculación por el hecho de que su nombramiento a partir de 1995 se dio en atención a la autorización presupuestal del delegado del Ministerio de Educación Nacional, pues a la luz de los lineamientos fijados por la Sala en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el pago de las acreencias laborales de los educadores territoriales y nacionalizados con cargo «[…] a las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— […] hoy sistema general de participaciones», no implica que los recursos que enmarcan la prestación del servicio sean de naturaleza nacional y por consiguiente le otorguen dicha calidad a la plaza que el educador oficial ostenta.
En ese sentido, la Sala concuerda con el argumento planteado por la parte recurrente, relacionado con que el hecho de que en el nombramiento se demostró la intervención del delegado del Ministerio de Educación, no tiene la virtualidad de afectar o modificar la naturaleza de la plaza, sino que lo relevante acerca la prueba del tiempo de servicios recae, entre otros aspectos, en el tipo de nombramiento y la autoridad que lo hace, que para el caso concreto son las entidades territoriales y departamentales en uso de sus facultades legales.
Por ello, se puede concluir que el período comprendido desde el 1. ° de septiembre de 1995 hasta el 24 de mayo de 2013, debe ser catalogado como una vinculación nacionalizada y, por consiguiente, es computable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Con base en el referido recuento probatorio, se estima que los tiempos de labor oficial del señor Carlos Ungrey Sandoval Fernández en plazas como docente territorial y nacionalizada, se acreditaron de la siguiente forma.
DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS ACTO DE NOMBRAMIENTO ENTIDAD QUE EXPIDE EL ACTO Y POSESIONA TIPO DE PLAZA 16/09/1975 15/09/1980 4 11 30 Decreto 438 de 1975 Gobernación del Departamento del Cauca Territorial 1/09/1995 24/05/2013 17 8 23 Decreto 007 de 1995 Alcalde municipal de Morales Nacionalizada TOTAL 21 19 53 TOTAL TIEMPO DE SERVICIO: 22 AÑOS, 8 MESES Y 23 DÍAS En suma, al encontrar la Sala que el señor Carlos Ungrey Sandoval satisfizo el requisito de cumplir 20 años al servicio estatal como educador del orden nacionalizado, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia. Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente territorial o nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, tal condición se deriva del hecho de que el accionante Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) efectivamente se desempeñó como educador del Departamento del Cauca nombrado mediante el Decreto 438 de 1975, cuya vinculación fue de tipo territorial desde el 16 de septiembre de 1975 en adelante, es decir, en un período anterior a 1980, por lo que se encuentra satisfecha esta exigencia. En punto al cumplimiento del cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta del reclamante, entendida como el ejercicio de la plaza docente con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no fue objeto de discusión en sede administrativa, así como tampoco en la primera instancia y mucho menos a través del recurso de apelación objeto de análisis en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a la satisfacción de esta exigencia normativa.
Con base en lo expuesto previamente, se estima que no resultó acertado el estudio efectuado por el tribunal de origen en el fallo apelado para denegar el reconocimiento de la prestación solicitada por el actor, de suerte que habrá de revocarse dicha providencia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Análisis de la prescripción Sobre el particular, el Consejo de Estado26 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.
Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso. Pues bien, para determinar el momento de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el término referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta fecha se concretó desde el 1.° de septiembre de 201027, cuando el accionante acreditó los 20 años de servicio, esto es, posterior al cumplimiento de los 50 años de edad ( 3 de enero del 2000), pues ese primer momento fue en el que acreditó la totalidad de requisitos para consolidar la prerrogativa bajo estudio. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 27 DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 16/09/1975 15/09/1980 4 11 30 1/09/1995 1/09/2010 15 0 0 TOTAL 19 11 30 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) Ahora bien, está acreditado que, desde la configuración del estatus pensional hasta la radicación de la solicitud en vía administrativa, transcurrieron más de tres años, por ello, la fecha que se debe tomar para calcular la prescripción de las diferencias es 20 de mayo de 201528, al ser esta la fecha en la que el actor elevó petición tendiente al reconocimiento de la pensión gracia. Por lo expuesto, se entiende que no interrumpió válidamente el término de prescripción, por lo que debe declararse probado el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas causadas a su favor anteriores al 20 de mayo de 2012.
Sobre los intereses moratorios solicitados por la parte activa Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagró el reconocimiento de intereses en caso de mora en el pago de las pensiones de la siguiente forma: «Artículo 141. Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» Por su parte, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 declaró la exequibilidad de esta norma, y a la vez señaló que tal indemnización se debe cancelar incluso cuando se trata de las pensiones que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley en cita.
Por consiguiente, el mandato constitucional del artículo 48 superior atinente a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales. El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de prestación. De hecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado29 ha considerado en otros asuntos que, «el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago».30 Bajo aquel contexto, es claro que los intereses moratorios no proceden en relación 28 Folios 23, según lo descrito por la UGPP en la resolución RDP 040046 del 29 de septiembre de 2015. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de agosto de 2018.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Exp: 50001-23-33-000-2014-00523-01(1543-16) y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17); entre otras. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, expediente: 05001- 23-33-000-2014-00523-01 (1543-16).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la prestación, es decir, sobre el retroactivo pensional generado entre la fecha en que se adquirió el estatus jurídico respectivo y la de ejecutoria del acto que reconoció el derecho, así como tampoco cuando la prerrogativa se encuentra en discusión31.
Por lo tanto, dado que precisamente lo que será objeto de condena es el reconocimiento de la pensión que estaba en litigio y su retroactivo, en la medida en que no se había determinado de manera definitiva el derecho a favor del solicitante, tampoco resulta procedente ordenar el pago de los intereses moratorios reclamados por esta, por lo cual, se denegará lo pretendido.
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada por la parte activa, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 1.° de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2010, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2012 por prescripción trienal de mesadas.
La referida liquidación es consonante con los artículos 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966 y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta corporación frente al monto de la prestación, esto es, que «la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional»32.
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-04672-01(3170-2019) y del 6 de mayo de 2021, radicado: 17001-23-33-000-2015- 00014-01 (1599-2018). 32 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 25 de enero de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-08879-01 (2748-05); ii) del 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17); iii) del 14 de agosto de 2020, radicado: 15001-23-33- 000-2014-00462-01 (1644-19).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018) tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en audiencia del tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP 40046 del 29 de septiembre de 2015, RDP 50419 del 30 de noviembre de 2015 y RDP 55014 del 22 de diciembre de 2015, con las cuales la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia a favor del señor Carlos Ungrey Sandoval Fernández.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00372-01 (3792-2018)
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de «prescripción» respecto de las mesadas causadas a favor del demandante anteriores al 20 de mayo de 2012.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Carlos Ungrey Sandoval Fernández, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional (el cual se configuró el 1. ° de septiembre de 2010), comprendido entre el 1.° de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2010, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2012 por prescripción trienal de mesadas.
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente tal como se señaló en la parte motiva.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
SÉPTIMO: RECONOCER personería judicial al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, ello conforme al respectivo memorial obrante en el índice 32 de la plataforma SAMAI.
OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente