Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio del dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Acto de elección del señor Juan Carlos Vargas Soler como representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 – Período 2022-2026.
Temas: Requisitos de admisión de la demanda. Suspensión provisional de los efectos del acto demandado. AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE SOBRE MEDIDA CAUTELAR Se pronuncia la Sala sobre: (i) la admisibilidad del medio de control de nulidad electoral propuesto por el ciudadano Dionisio Enrique Maury Tapia contra el acto de elección del señor Juan Carlos Vargas Soler como representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13; así como respecto de (ii) la procedencia de la medida cautelar solicitada.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante escrito del 21 de abril del 20221, el referido como accionante interpuso medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el que cuestionó la legalidad del acto mencionado, elevando de forma concreta las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la Nulidad de la Elección del Señor Juan Carlos Vargas Soler, identificado con la cedula de ciudadanía No 91.507.646, como Representante como Representante a la Cámara por la Paz- Circunscripción Trece, que comprendió los Municipios de Arenal, Cantagallo, Morales, San Pablo, Santa Rosa del Sur y Simití en el Departamento de Bolívar el Municipio de Yondó en el Departamento de Antioquia, periodo Constitucional 2022-2026; acto contenido en el Formulario E-26 CTP de echa Dieciocho (18) de Marzo de 2022, emanado de la Comisión Escrutadora Departamental (Doctores Genny Beatriz DE Alba;
José Domingo Toledo Ruiz; Gloria Cristian Echavarría y Martha Portilla Suarez.)
SEGUNDO: Consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto que declara la elección de Juan Carlos Vargas Soler, identificado con la cedula de ciudadanía No 91.507.646, 1 De conformidad con la actuación No. 1 del Sistema SAMAI. La demanda, fue subsanada en escrito del 11 de mayo del 2022, con el fin de corregir los defectos advertidos en la providencia de inadmisión de fecha 3 de mayo del corriente, en donde se solicitó (i) precisar el acto demandado en las pretensiones y allegar copia de este;
(ii) precisar la parte demandada y (ii) precisar el concepto de violación, al haber alegado la ocurrencia de causales objetiva y subjetivas de nulidad electoral. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 como Representante a la Cámara por la Paz- Circunscripción Trece, periodo Constitucional 2022-2026; se excluyan del cómputo los votos en su favor. según lo preceptuado en acto legislativo 02 del 2021 articulo 5 numeral 1.
TERCERA: Excluidos del cómputo de los votos para la Cámara de Representantes de Juan Carlos Vargas Soler, identificado con la cedula de ciudadanía No 91.507.646, como Representante a la Cámara por la Paz- Circunscripción Trece, periodo Constitucional 2022-2026 y se oficie a la registraduría para que certifique quien siga en votación, y se declare la elección de quien resulte finalmente elegido, es decir el Señor Dionisio Enrique Maury Tapia, identificado con la cedula de ciudadanía No 91.445.263 expedida en Barrancabermeja, Santander tal como lo ordena el numeral 2 del artículo 288 del CPCA (Ley 1437 de 2011) 1.2.
Hechos 2. Indicó que el demandado se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial de Paz No. 13, la cual comprende los municipios de Arenal, Cantagallo, Morales, San Pablo, Santa Rosa del Sur -todo estos en el Departamento de Bolívar- y Yondó (Antioquia), resultando electo en el certamen democrático llevado a cabo el pasado 13 de marzo del corriente año, conforme consta en el formulario E-26 CTP del 18 siguiente. 3.
Refirió que el elegido “es legítimo esposo o compañero permanente” de la señora Martha Milena Camacho Osma, la cual ostentó la calidad de gerente -y, por consiguiente, de ordenadora del gasto y nominadora- de la Empresa Social del Estado Hospital Manuel Elkin Patarroyo, con sede en Santa Rosa del Sur (Bolívar), ente territorial que hace parte de la circunscripción mencionada. 4.
De otra parte, señaló que el señor Vargas Soler fue el gerente y representante legal de la financiera COAGROSUR, en donde, conforme a la presentación de los hechos, manejó la cuenta de la alcaldía del municipio de Santa Rosa del Sur y otros institutos descentralizados del orden local y departamental, lo que implicó el manejo y administración de recursos públicos. 1.3.
Concepto de violación 5. Consideró que, con el acto de elección, se desconocieron los artículos 40, 107, 279 y 179 numerales 3º y 5º de la Constitución Política, lo que a su juicio configura la causal de nulidad del numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. A su vez, señaló como infringido el Acto Legislativo 02 de 2021, por medio del cual se crearon las 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2022-2026 y 2026-2030. 6.
Señaló que el elegido se encontraba inhabilitado para acceder al cargo de congresista, en atención a lo señalado en el numeral 5º del artículo 179 constitucional, en tanto su compañera permanente tenía la condición de autoridad civil al desempeñarse como gerente de la E.S.E. Hospital Manuel Elkin Patarroyo de Santa Rosa del Sur (Bolívar).
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 7. Manifestó que la finalidad de la referida condición de inelegibilidad busca garantizar la transparencia, igualdad y legitimidad de toda actividad democrática electoral al interior del Estado colombiano, los cuales se consideran vulnerados cuando quien aspira a cargos de elección popular, utiliza las ventajas generadas por contar con parientes en cargos de autoridad, desequilibrando la contienda entre las distintas opciones presentadas a los votantes. 8.
De otra parte, señaló que el demandado también se encontraba en los presupuestos del numeral 3º del artículo 179 constitucional, toda vez que, según su dicho, en tanto administró tributos o contribuciones parafiscales, depositados en las cuentas que la alcaldía de Santa Rosa del Sur y otras entidades descentralizadas de dicho municipio tenían en la Financiera COAGROSUR, de la cual fue representante legal. 1.4.
Medida cautelar 9. En el mismo escrito inicial, el accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado. Como fundamento de lo anterior, hizo referencia a los argumentos expuestos en el concepto de violación reseñados en el acápite anterior. 1.5. Trámite procesal 10. Con providencia del 3 de mayo del corriente año, el despacho conductor dispuso la inadmisión de la demanda. 11.
Con escrito del 11 de mayo del 2022, el demandante corrigió el escrito inicial. 12. En providencia del 27 de mayo siguiente, se dispuso el traslado de la medida cautelar solicitada, presentándose las siguientes intervenciones: 13. El demandado2, actuando a través de apoderado judicial3, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada.
En cuanto hace a la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 constitucional, señaló que el accionante no precisó la forma en que la financiera COAGROSUR, de la cual el elegido fue gerente, de manera efectiva administró tributos o parafiscales, o puede ser considerada como una entidad que dedica su actividad a ello. 14.
Trajo a colación el objeto social de COAGROSUR, para indicar que se trata de una persona jurídica de derecho privado, indicando que conforme a la Ley 454 de 1998, aquella es una entidad cooperativa de ahorro y crédito, la cual, tiene como función principal el desarrollo de actividades financieras, de forma exclusiva, con los asociados de esta (art. 41 Ley 454 de 1998). 2 SAMAI.
Actuación No. 28. 3 Señor DANIEL RICARDO REYES PLATA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.104.070.218, portador de la tarjeta profesional No. 256.829. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15.
En punto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 Superior, trajo a colación la regla de unificación del fallo del 29 de enero del 2019 (rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00 (SU) M.P. Rocío Araújo Oñate), para señalar que la fecha de inscripción del señor Juan Carlos Soler Vargas, como candidato a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial de Paz No.13, se dio el 10 de diciembre del 2021, tal como obra el formato E-6OC.
Posteriormente, indicó: “Ahora bien, siguiendo con el análisis de la demanda y de los cargos, especialmente con el cargo del numeral 5, es pertinente manifestar que a quien se refiere la presente demanda, es por tener presunto vínculo de Unión permanente con la señora MARTHA MILENA CAMACHO OSMA, quien fue gerente de la E.S.E Hospital Manuel Elkin Patarroyo de Santa Rosa del Sur – Bolívar, cargo que ostentó hasta el 09 de diciembre del 2021.
Esto es de fácil demostración, razón por la cual anexamos dentro del proceso el decreto 145 del 09 de diciembre del 2021 y el acta de posesión 045-2021. En estos documentos podemos observar que la señora MARTHA MILENA CAMACHO OSMA, ejerció autoridad civil o política, hasta el 09 de diciembre del 2021, fuera del espacio temporal determinado por la sentencia de unificación.” 16.
Desde esta perspectiva, señaló entonces que el ejercicio de autoridad de la señora Martha Milena Camacho Osma, se presentó hasta el 9 de diciembre del 2021, fecha anterior a la inscripción del demandado como candidato al cargo de elección popular en el que posteriormente resultó electo, razón por la cual, a esta instancia del proceso, no se encuentra acreditado el elemento temporal requerido por la norma constitucional. 17.
La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, en concepto No. 2022-06-NE-094 del 8 de junio del 2022, presentó escrito en el que solicitó fuera negada la petición cautelar. Lo anterior, en síntesis, al considerar que del material probatorio aportado con la demanda no es posible establecer la concurrencia de todos los elementos que configuran las inhabilidades alegadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 18. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20114 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 4 Artículo 149.
Competencia del consejo de estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.” Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19.
De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2. Sobre la admisión de la demanda 20.
Para decidir sobre la admisión de la demanda corresponde verificar: (i) si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y el lugar o canal digital de notificación de las partes o que se desconoce el mismo y la copia del acto acusado, con la constancia de publicación o notificación; y (iii) ser un acto pasible de control judicial. 2.2.1.
Oportunidad en el ejercicio del medio de control 21. De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de treinta (30) días. En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres escenarios: (i) Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de esta;
(ii) En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 del CPACA5; (iii) Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra. 22. Es de resaltar que esta Sala6 ha entendido la caducidad como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actuación judicial, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes.
En otras palabras, la caducidad es un límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se consideraría que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo. 5 La mencionada norma, señala “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. 6 Auto del 26 de agosto del 2021.
Radicación 08001-23-33-000-20201-00275-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 23.
Precisado lo anterior, esta judicatura concluye que, de conformidad con los elementos obrantes en el expediente, la demanda interpuesta en contra del acto de elección del señor Juan Carlos Vargas Soler como representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13, fue presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente. 24.
Se arriba a la anterior conclusión, considerando que el formulario E-26 CTP aportado con la subsanación de la demanda7, fue calendado el 18 de marzo del 2022, tal y como se observa en la siguiente captura de pantalla: 25. Ante ello, se tiene entonces que la contabilización del término de caducidad, toda vez que la elección declarada mediante el referido E-26 CTP se llevó a cabo en audiencia pública, se efectúa a partir del día hábil siguiente de su celebración, por lo que se contaba hasta el 9 de mayo de la presente anualidad para la interposición oportuna del medio de control, como en efecto ocurrió las haberse allegado el escrito el día 21 de abril (ver supra. párr.1).
Así las cosas, se tiene acreditado el cumplimiento de este primer criterio. 2.2.2 Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011 26. En cuanto a la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones y el concepto de la violación, se evidencia: 27.
Una vez subsanada la demanda, se tiene el accionante dirige la demanda contra el acto de elección contenido en el formulario E-26 CTP suscrito por la Comisión Escrutadora de la Circunscripción Especial de Paz No. 13, por medio del cual se declaró la elección del aquí demandado como representante a la Cámara por dicha circunscripción, por lo que se individualizó en debida forma a la parte accionada. 28.
De otra parte, tal y como fue reseñado en el párrafo 1º de esta providencia, se elevan pretensiones claras y concretas de nulidad respecto de la elección demandada, así como se evidencian las pruebas documentales que pretende hacer valer como soporte de los reparos de nulidad propuestos. Además de la postulación de otros medios de convicción para ser decretados por el juez electoral. 7 Documento obrante en el expediente digital, incluido en el índice No. 14 del Sistema SAMAI.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 29. En cuanto al concepto de violación, tal y como se observa de los antecedentes de esta decisión, se alegó y desarrolló la causal de nulidad consagrada en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, con fundamento en la presunta configuración de las causales de inelegibilidad consagradas en los numerales 3º y 5º del artículo 179 constitucional. 30.
Adicionalmente, se evidencia que se cuenta con el canal de notificación del demandado (juancavasol@hotmail.com8), así como de las entidades a vincular dado el interés que les asiste en el presente trámite, cumpliendo así con la exigencia prevista el artículo 162.7 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 31.
Finalmente, se señala que en tanto fue solicitada medida cautelar, no se requiere el cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021, es decir, no se exige para este caso la presentación de la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada. 2.2.3 Identificación del acto susceptible de control judicial 32.
Esta Sala evidencia que el acto identificado por el accionante, a saber, el formulario E-26CTP suscrito por la Comisión Escrutadora de la Circunscripción Especial No. 13, es de aquellos que es susceptible de revisión jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, en la medida en que contiene de manera concreta la elección del señor Vargas Soler. 33.
El extracto correspondiente que interesa para estos efectos señala: 2.2.4. Conclusión 34. Conforme a lo dicho, se tiene entonces que la demanda presentada por el señor Dionisio Enrique Maury Tapia, atiende a todos los requisitos de orden formal establecidos en la ley procesal contenciosa administrativa (Ley 1437 del 2011), por lo que en la parte resolutiva del presente auto se dispondrá sobre su admisión, así como se ordenarán las notificaciones y publicaciones del caso. 8 De conformidad con el formulario E-6 de inscripción de su candidatura, aportado por la Registraduría Nacional del Estado Civil en escrito del 16 de 2020 (Samai, Actuación No. 20).
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3. Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 35.
La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional. En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 36.
Tratándose de la nulidad electoral, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: “Artículo 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 37.
La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda9. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio10. 38.
Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” 39. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha 9 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000- 2016-00063-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03- 28-000-2015-00048-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 10 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma11. 40.
Al respecto, la doctrina ha destacado12 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie13. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de esta, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar14. 41.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las normas invocadas por el demandante y confrontarlas con los argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso, para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 42. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.1.
Estudio de la medida cautelar. 43. Como fue puesto de presente en los antecedentes de esta providencia, se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado con fundamento en la presunta configuración de dos causales de inhabilidad dispuestas en los numerales 3º y 5º del artículo 179 constitucional. 44.
El demandado, en síntesis, se opuso al decreto de la medida cautelar requerida, al señalar que no se encontraban acreditados los requisitos de las normas del texto fundamental que sustentan la pretensión de suspensión provisional del acto demandado, en tanto (i) no se tiene acreditada la condición de entidad que administra 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. 12 BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000- 2013-00014-00 (20066). 14 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.
Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015-00044-01 MP.
Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tributos por parte de la Financiera COAGROSUR y (ii) el ejercicio de autoridad por parte de la señora Martha Milena Camacho Osma se presentó hasta el 9 de diciembre del 2021, fecha anterior a la inscripción del demandado como candidato. 45.
Por su parte, el Ministerio Público delegado ante esta judicatura consideró que la solicitud de medida cautelar no presenta los elementos de convicción necesarios para considerar como acreditados todos los elementos de las inhabilidades deprecadas. 46. Dicho a lo anterior, corresponde resolver a la Sala: ¿es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada por el demandante, de conformidad con los argumentos y pruebas aportadas con el escrito inicial? 47.
Procede la Sala a resolver sobre la petición elevada por el demandante, para la cual se presenta el siguiente orden metodológico: (i) breve referencia al concepto y fundamentación de las inhabilidades para el ejercicio de cargo públicos; (ii) elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad alegadas; y (iii) el caso concreto. 2.3.1.1.
Concepto y fundamentación de las inhabilidades15 48. En cuanto a la primera temática señalada, se parte de resaltar que la Constitución Política de 1991, al establecer desde el artículo 1º la forma de organización que se adoptaría, precisó que Colombia es una República unitaria “democrática, participativa y pluralista”, determinándose que en el marco de las finalidades del Estado -art. 2º-, se encuentra la de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” 49.
Bajo este principio fundante de nuestra estructura constitucional, resulta importante para efectos del presente estudio, hacer referencia al derecho de participación política en su componente de acceso al ejercicio de funciones públicas. Desde 199416 se ha señalado que la democracia participativa no se limita con establecer procedimientos para la toma de decisiones, entendiendo que bajo la decisión constituyente de 1991 esta fue redefinida buscando la “estructuración de nuevos escenarios en los que el ciudadano no agota su rol político en movilización para votaciones periódicas, sino que, el Constituyente propició nuevos escenarios de injerencia social y política, caracterizados por mayores espacios de deliberación y de decisión, sobre temas que le afectan o en los que tiene interés.”17 50.
Bajo esta concepción de la democracia participativa, se tiene que la misma encuentra un instrumento para su materialización en los denominados derechos políticos consagrados en el artículo 40 constitucional18, el cual precisa: 15 Este acápite, reitera apartes de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 27 de julio del 2021, radicado 11001-03-28-000-2020-00004-00;
M.P. Rocío Araújo Oñate. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. 17 Corte Constitucional. Sentencia C- 101 del 24 de octubre del 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Es de resaltar que, sobre este derecho, la Corte Constitucional también ha predicado su naturaleza universal y expansiva. En decisión C-089 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se indicó que esta garantía es universal bajo el entendido de que compromete diversos escenarios, procesos y lugares dentro de la esfera pública y privada, y además, porque el concepto de política sobre el que descansa se nutre de todo lo que le puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado, lo que justifica la injerencia en la distribución, el control y la asignación del poder social.
De otro lado, en la misma decisión, se desarrolló su Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ARTICULO 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
(Énfasis de la Sala).19 51. Entendiendo que no existen derechos absolutos, se predica de la anterior prerrogativa constitucional que la misma puede ser objeto de restricciones razonables y proporcionales, establecidas por el texto fundamental o el legislador -arts. 123 y 150, numeral 23 de la Constitución- y que, por lo tanto, se contraponen directamente al interés del ciudadano de participar en el ejercicio, conformación y control del poder político20.
Es de resaltar que estas limitaciones también encuentran su fundamento en la finalidad de la función pública, que busca la satisfacción de los intereses de la población, bajo los específicos criterios que guían su ejercicio, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, ello conforme al artículo 209 Superior21. 52.
Bajo el panorama antes descrito, se presenta la figura jurídica de las inhabilidades. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esta se entiende de la siguiente manera: “(…)las inhabilidades son ‘aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos’, y que las mismas pueden tener naturaleza sancionatoria, en materia penal, contravencional, disciplinaria, correccional y de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen dicha naturaleza.”22. 53.
Las decisiones de esta Corporación han sido pacíficas en señalar igual concepto respecto de la figura en estudio. En fallo de unificación reciente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó respecto del concepto de inhabilidad23: naturaleza expansiva, porque su dinámica comprende el conflicto social y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social, la cual debe ampliarse de manera progresiva con la finalidad de conquistar nuevos ámbitos y profundizar permanentemente en su vigencia, lo que exige de los principales actores públicos y privados, un ineludible compromiso con su efectiva construcción. 19No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución, el reconocimiento de esta garantía se encuentra incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 20 Al respecto, pueden consultar las sentencias C-537 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón, C-200 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-408 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 21 Corte Constitucional.
Sentencia C-612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos 22 Al respecto, ver: sentencias C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-348 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C- 181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Todas citadas en Corte Constitucional. Sentencia C-903 del 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería. 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de unificación del 29 de enero del 2019. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “3.1 Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.” 2.3.1.2.
Elementos constitutivos de la causal de inhabilidad alegada 54. Efectuado el breve recuento conceptual anterior, se expone a continuación los requerimientos normativos que estructuran la causal de inhabilidad alegada en la medida cautelar bajo estudio. Así las cosas, se tiene que la literalidad de los numerales 3º y 5º del artículo 179 constitucional disponen:
ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…) 5.
Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 55. La causal de inhabilidad descrita en el numeral 3º del artículo 179 Superior. De una lectura de la norma, se evidencia que la misma consagra tres escenarios diferentes, así: Causales Ingrediente normativo Gestión de negocios Quienes hayan intervenido en gestión de negocios antes entidades públicas, en interés propio, o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección. Celebración de contrato Quienes hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección. Representación legal de entidades que administren tributos y contribuciones parafiscales Quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección 56.
En el caso bajo estudio, el demandante hace referencia a la última de las circunstancias descritas con anterioridad, toda vez que, a su juicio, el elegido fue representante legal de la Financiera COAGROSUR, respecto de la cual predicó la administración de recursos públicos. Así las cosas, se señala que, respecto de esta, se tiene entonces los siguientes elementos estructuradores: Elementos Ingrediente normativo Material Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro de los seis meses anteriores a la elección Espacial Que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección 57.
De la causal de inhabilidad descrita en el numeral 5º del artículo 179 Superior. Se trata de esta manera de un supuesto normativo que limita el derecho político de los ciudadanos que buscan alcanzar un escaño al interior del Congreso de la República, como consecuencia de las relaciones de parentesco, de matrimonio o, de hecho, que éstos dispongan con funcionarios que detentan atribuciones que comporten el ejercicio de autoridad civil o política.
La jurisprudencia ha determinado con claridad los fines que persigue, que fueron destacados de la siguiente manera por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 201924: “Como se observa, desde el ámbito general de las inhabilidades y en una óptica garantista de la igualdad material, el que las inhabilidades operen con anterioridad a la elección y en un periodo de tiempo determinado, como ocurre en el caso de las previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 179 superior, demuestra que la finalidad de las mismas está fincada en: La defensa del equilibrio de la contienda política, para que quienes aspiran al cargo de elección popular se presenten ante el electorado en igualdad de oportunidades.
La salvaguarda del derecho que tienen los electores a elegir libremente entre los competidores electorales, en un escenario político de absoluta transparencia y moralidad, sin influencias o prerrogativas distintas a aquellas que proporciona los propios contendores electorales y con la garantía de que todos cumplen las condiciones y requisitos que les permiten ser elegidos. 6.3.3.4 Si a la finalidad genérica de las inhabilidades se integra la finalidad específica de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 constitucional, que es evitar el nepotismo, la creación de dinastías familiares en materia electoral e impedir que el candidato se valga de las prerrogativas de algún pariente que ostenta un cargo público, porque así se salvaguardan los principios de igualdad en el acceso a los cargos públicos25, así como los de trasparencia y moralidad, la Sala observa que la inhabilidad conocida como “ejercicio de autoridad por parte de pariente”, garantiza en mayor grado los mandatos de optimización señalados si opera durante el proceso electoral y no limitada al día de la elección. 6.3.3.5 Lo anterior, porque se insiste, la igualdad en la contienda electoral debe estar garantizada a lo largo del proceso de formación de la voluntad democrática del electorado, pues está precedida y deviene del conjunto de acciones desarrolladas previamente por los candidatos, las campañas y los partidos, con el fin de sumar electores que les permitan acceder al Congreso de la República, en cuyo seno se desarrolla la función legislativa, pilar de la democracia representativa y del estado social de derecho. 6.3.3.6 Así lo ha sentado la Sección Quinta del Consejo de Estado al señalar que el proceso electoral “no se limita al día de las elecciones, toda vez que, el resultado de las 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018- 00031-00.
Sobre el particular también se puede consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 9 de febrero de 2006, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Rad. 080001-23-31-000-2004-00093-02 (3900). 25 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31- 000-2011-00637-01 CP.
Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 votaciones es consecuencia de una serie de acciones previas al día de los comicios, en las cuales el aspirante debe “convencer” a los electores de depositar su voto por él”26”. 58.
En cuanto a los requisitos para su configuración27, los cuales, se resalta, deben presentarse de forma concurrente a efectos de dar aplicación a los efectos jurídicos de la norma en comento28, se tiene lo siguiente: Elementos Ingrediente normativo Material Vínculo o parentesco entre la persona elegida y el funcionario. Objetivo Calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo.
Modal Que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente, cónyuge o compañero permanente de la persona elegida. Temporal Deben presentarse desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva Espacial Que la autoridad se haya detentado en la circunscripción en donde debía realizarse la elección respectiva 3.3.1.1.
Caso concreto De la presunta representación legal de entidad que administra tributos o contribuciones parafiscales 59. Sobre este particular, con el escrito inicial se aportó pantallazo de las redes sociales del demandado en donde se puede observar que reportó, que el señor JUAN CARLOS SOLER VARGAS dejó de trabajar como gerente general de la Financiera COAGROSUR, el 10 de diciembre de 2021. 26 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31- 000-2011-00637-01 CP.
Alberto Yepes Barreiro. 27Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2018-00055-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad.11001-03-28-000-2018-00025-00. Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de enero de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00109-00. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 21, sentencia 12 de marzo de 2019, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 11001-03-15-000-2018-04505-00. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 25 de octubre de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente 11001-03-28-000-2018- 00628-00. Sentencia de 16 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00. Sentencia de 24 de noviembre de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 60.
Adicionalmente, el accionante señaló que las demás pruebas con las cuales pretende demostrar la ocurrencia de esta condición de inelegibilidad, fueron solicitadas mediante petición del 28 de marzo del corriente año, dirigida a la señora Disney Barreto Ardila, actual gerente de la Financiera COAGROSUR, en los siguientes términos: “1.-Copia de la Renuncia como Gerente de Financiera Coagrosur del Doctor Juan Carlos Vargas Soler. 2.- Me Certifique si Financiera Coagrosur recibió y manejó recursos públicos en el periodo comprendido del Mes de Marzo de 2021 al mes de Marzo de 2022. 3.- Me Certifique si Financiera Coagrosur contrató y con qué persona o Entidades con los recursos públicos recibidos en el periodo comprendido del Mes de Marzo de 2021 al mes de Marzo de 2022. 4.-El manual de Funciones del Gerente de Financiera Coagrosur.” (sic) 61.
Manifestó que, ante la falta de respuesta, acudió a la acción de tutela29 para obtener acceso a la información solicitada, por lo que anunció que con posterioridad presentaría la documentación entregada con destino a la presente actuación judicial. 62. Con escrito del 19 de mayo del 202230 -antes del traslado de la solicitud de medida cautelar-, allegó copia de la respuesta adoptada por la referida institución financiera, calendada el 18 anterior, en donde se informó lo siguiente: (i) Que no se aportaba copia de la renuncia del señor Juan Carlos Vargas Soler, en tanto la misma, al ser parte de la historia laboral del titular de la información, tiene reserva legal.
(ii) Que: “desde la entrada en vigencia del Decreto 518 de 2020 y durante los meses de Marzo de 2021 a Marzo de 2022 la Financiera Coagrosur, recibió los recursos de Ingreso Solidario por medio de la Cuenta en Banco COOPCENTRAL a fin de cumplir con la orden de pago a los beneficiarios del listado emitido por el Departamento Nacional de Planeación en la forma establecida por el referido Decreto 518 de 2020 y el Manual Operativo de Ingreso Solidario.
(…) Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 639 del 08 de Mayo de 2020 por el cual el Gobierno Nacional de Colombia creó el Programa de apoyo al empleo formal- PAEF (…) la FINANCIERA COAGROSUR ha recibido recursos de este programa por ser parte del Sistema Financiero a fin de cooperar con la entrega que por las disposiciones del Decreto Ley en mención se debieron realizar a las personas que cumplieran con los requisitos para acceder a este beneficio, en consecuencia, para el Periodo de Marzo de 2021 a Marzo de 2022 estando todavía vigente las disposiciones normativas que ordenaban la entrega de subsidio del Programa de apoyo del empleo formal esta entidad FINANCIERA recibió esos recursos para los fines allí establecidos.
De igual manera, de conformidad con lo establecido en el Decreto 770 del 03 de junio de 2020 por el cual el Gobierno Nacional de Colombia creó el Programa de apoyo para el pago de la prima de servicios- PAP (…) FINANCIERA COAGROSUR ha recibido recursos de este programa por ser parte del Sistema Financiero a fin de cooperar con 29 Hizo referencia al expediente 680014003007-2022-00200-00., conocida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga.
En esta decisión se negó el amparo constitucional al derecho de petición, más se ordenó ajustar el plazo otorgado para permitir al accionante complementar su escrito, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1437 del 2011. 30 Samai. Actuación No. 21. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la entrega que por las disposiciones del Decreto Ley en mención se debieron realizar a las personas que cumplieran con los requisitos para acceder a este beneficio, en consecuencia, para el Periodo de Marzo de 2021 a Marzo de 2022 estando todavía vigente las disposiciones normativas que ordenaban la entrega de subsidio del Programa de apoyo para el pago de la prima de servicios, esta entidad FINANCIERA recibió esos recursos para los fines allí establecidos.” (iii) Que, con dichos recursos, no se contrató a persona natural o jurídica alguna, en tanto fueron destinados al pago de los beneficiarios de cada uno de los programas referidos.
(iv) Allegó copia de los estatutos de la Financiera COAGROSUR, en donde se pueden verificar las funciones del gerente y representante legal. 63. Ahora bien, como ha puesto de presente esta Sección en decisiones anteriores, la medida cautelar debe encontrarse soportada con las pruebas que permitan evidenciar, de manera preliminar, la ocurrencia de las causales de nulidad alegadas en la demanda, y, por lo tanto, dichos elementos de convicción deben ser aportados desde la presentación del escrito inicial.
Sin embargo, en el presente caso, no se desconoce que el aquí demandante desplegó una actividad a efectos de obtener la documentación que soporta su dicho en este punto, respecto del cual no obtuvo respuesta al momento de la interposición del medio de control, manifestándolo así expresamente. 64. Por ello, esta judicatura considera que, en aras de garantizar el debido acceso a la administración de justicia, se deben tener en cuenta, a efectos de la decisión que aquí se estudia, los elementos de convicción que fueron aportados en forma posterior a la radicación de la demanda, pues estaríamos frente a una excepción a dicha regla procesal general que señala que, con la petición cautelar, deben aportarse los medios de prueba que se pretendan hacer valer para el efecto. 65.
De otra parte, con el escrito en que se descorrió el traslado de la medida cautelar, el demandante aporto (i) certificado suscrito por la señora Disney Barreto Ardila, en su calidad de gerente de COAGROSUR, suscrito el 8 de febrero del 2022, en donde se indicó que “JUAN CARLOS VARGAS SOLER, identificado con cédula de ciudadanía número 91.507.646, de Bucaramanga, laboró en esta Cooperativa mediante Contrato Individual de Trabajo Indefinido, desde el 15 de julio de 2010 hasta el 9 de diciembre de 2021, periodo en el cual desempeñó el cargo de GERENTE GENERAL”31; y (ii) copia de los estatutos sociales de dicha entidad. 66.
Precisado lo anterior, la Sala aborda el punto bajo el siguiente análisis: 67. En el plenario, a esta instancia de la actuación judicial, reposa prueba documental en la que se observa que el demandado, señor Juan Carlos Vargas Soler, estuvo vinculado en calidad de gerente general de la Financiera COAGROSUR, del 15 de julio del 2010 al 9 de diciembre del 2021. 31 Actuación No. 28.
Sistema SAMAI. Archivo de anexos. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 68.
De otra parte, el artículo 66 de los Estatutos de la Financiera COAGROSUR, indican:
ARTÍCULO 66. GERENTE GENERAL. El Gerente General es el representante legal de la COOPERATIVA y el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Administración. Su nombramiento se hará por parte del Consejo de Administración; su periodo es indefinido sin perjuicio de poder ser removido libremente en cualquier tiempo por dicho organismo.
En caso de ausencias temporales o accidentales las funciones y facultades del Gerente general serán asumidas por suplente que obtenga la calificación más alta de la evaluación realizada por el Consejo de Administración de terna presentada por el Gerente General principal. 69. A esta precaria instancia del proceso, se tiene comprobado con dichos elementos de convicción, que el señor Juan Carlos Vargas Soler ostentó la condición de gerente general, y, por consiguiente, de representante legal, de la Financiera COAGROSUR, hasta el 9 de diciembre del 2021, aspecto que permite también determinar que ello ocurrió durante el período inhabilitante, ya que se presentó durante los 6 meses anteriores a la fecha de la elección, es decir, durante el lapso comprendido entre en 13 de septiembre del 2021 y el 13 de marzo del 2022. 70.
No ocurre lo mismo con los demás elementos que integran la inhabilidad deprecada, pues no se tiene certeza sobre la condición de entidad que “administre tributos o contribuciones parafiscales”. Ello por las siguientes razones: 71. De la consulta de los Estatutos Generales de la referida entidad32, se pudo constatar su objeto social y funciones, a saber:
ARTÍCULO
5. OBJETO SOCIAL Y ACUERDO COOPERATIVO. El acuerdo cooperativo de FINANCIERA COAGROSUR tiene como objeto principal, contribuir al desarrollo social, económico, cultural y ambiental de los asociados bajo los principios, valores y fines de naturaleza cooperativa, fomentando y adelantando el ejercicio de la actividad financiera con recursos de origen licito, como captación de depósitos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito, y en general, la inversión o el aprovechamiento de los recursos captados de los asociados.
En cumplimiento del objeto social FINANCIERA COAGROSUR podrá prestar, entre otros, los servicios y desarrollar las siguientes actividades: a. Prestar servicios de ahorro a los asociados, fomentando el ahorro en sus diferentes modalidades. b. Otorgar créditos a sus asociados en diferentes líneas y modalidades. c. Realizar inversiones en entidades financieras, especialmente del sector solidario y las demás permitidas por el artículo 50 de la Ley 454 de 1998. d. Prestar servicios financieros complementarios al ahorro y crédito, tales como recaudos, giros, consignaciones, transferencias, tarjeta débito, libranzas, entre otros. e. Ser intermediario u operador de recursos o proyectos de financiamiento u otros proyectos socioeconómicos, promovidos por entidades públicas y privadas de carácter local, regional, nacional o internacional. f. Celebrar convenios dentro de las disposiciones legales para la prestación de otros servicios g. Negociar títulos emitidos por terceros. h. Efectuar compra y venta de cartera o factoring sobre toda clase de títulos. i. Comprar y vender títulos representativos de obligaciones emitidas por entidades de derecho público 32 Aportado con el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar por parte del demandado.
Además, pueden ser consultados en la página web http://www.financieracoagrosur.com/documentos.html Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de cualquier orden. j. Realizar operaciones crediticias con otras entidades, tendientes a la obtención de recursos necesarios para la prestación de servicios propios de FINANCIERA COAGROSUR, procurando rentabilidad en tales transacciones. k. Promover, participar o constituir, a nivel nacional e internacional, empresas asociativas solidarias, fundaciones, corporaciones civiles, instituciones auxiliares del cooperativismo o empresas de otra naturaleza jurídica, con asociados o tercero. l. Celebrar todo tipo de acto, contrato, convenio, operación y negocios jurídicos que se relacionen directamente con el desarrollo de sus actividades y servicios. m. Prestar servicios o beneficios sociales de manera directa o mediante convenios con otras entidades de asistencia técnica, educación, capacitación, recreación, deporte, solidaridad y ambiental, y cualquier otro que por disposición de la ley cooperativa puedan desarrollar. n. Otros servicios financieros y en general todas aquellas actividades que contribuyan al bienestar y mejoramiento económico, social, cultural y ambiental de los asociados y de sus familias, en armonía y con el interés de la comunidad y los objetivos de la cooperativa; siempre y cuando estén permitidas por el Estado colombiano.
PARÁGRAFO 1: Los anteriores servicios y actividades serán reglamentados por el consejo de administración, y se prestarán al personal asociado previa autorización del organismo de vigilancia y control en los casos que se requiera, con recursos de origen lícito.
PARÁGRAFO 2: En las actividades diferentes a las de la sección financiera no se podrá utilizar recursos provenientes de los depósitos de ahorro y demás captados en la actividad financiera. 72. Como se observa, la Financiera COAGROSUR realiza actividades propias del sector financiero -como captación de recursos, otorgamiento de préstamos, operaciones de compra de cartera, entre otras- lo que de entrada no permite a la Sala entender que ellas deriven en la administración de tributos o contribuciones parafiscales, pues en dichas actividades lo primordial es que los dineros provienen de las personas asociadas con fines cooperativos. 73.
De otra parte, se tiene que en respuesta al derecho de petición elevado por el demandante, si bien la Financiera COAGROSUR informó que durante el período del 21 de marzo del 2021 al 21 de marzo del 2022 recibió recursos por concepto de los programas de Ingreso Solidario, Apoyo Formal al Empleo y Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios, lo cierto es que la misma comunicación dicha entidad manifestó que su labor se centró en facilitar la entrega o pago de las sumas de dineros reconocidas a quienes cumplían los requisitos para ser beneficiarios de las mismas, de acuerdo con lo que informaran previamente las entidades del Estado encargados de efectuar dicho reconocimiento. 74.
Ante estas circunstancias, es claro, al menos a instancia de proceso y sin perjuicio a lo que resulte probado posteriormente, que la Financiera COAGROSUR se limitaba a efectuar la transferencia de los dineros a los ciudadanos beneficiarios de cada uno de los programas sociales antes referidos, por lo que no resulta claro dentro de los argumentos del accionante presentados en la demanda y con las pruebas aportadas en esta, como esa ayuda de orden logístico o cualquier otro acto que la entidad hubiere adelantado para efectuar dichos pagos, constituyen un acto de administración propiamente dicho, y por lo tanto, será en la sentencia en donde se adelante un estudio sobre dicho particular, contrastando la situación fáctica frente a la normativa que regula el procedimiento de entrega de los recursos. 75.
De otra parte, no se tiene certeza en esta precaria etapa procesal, sobre la Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 naturaleza de los recursos que financian dichos programas, por lo que se desconoce si los mismos pueden ser catalogados como tributos o contribuciones parafiscales, categorías que de manera literal señala la norma, razón por la cual se requiere un estudio más profundo de dicha situación, que escapa a esta instancia procesal. 76.
Por lo dicho, y sin que ello constituya prejuzgamiento, en este momento no se cuentan con elementos de juicio que permitan entender configurados de manera concurrente todas las exigencias que estructuran la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 constitucional, por lo que, por estas razones, no es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado, siendo la sentencia la que determine si, en efecto, aquellas se encuentran plenamente demostradas.
Del parentesco del elegido con persona que ostenta autoridad civil o política 77. Elemento objetivo: calidad de funcionario público33 del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo. Sobre este particular, obra en los anexos de la demanda34, obra copia del Decreto 036 del 31 de marzo del 2020, por medio del cual hace un nombramiento, en el cual se dispuso: 78.
Elemento material: vínculo o parentesco del elegido y el funcionario público. En la demanda, se afirma que la señora Martha Milena Camacho Osma es cónyuge o compañera permanente del elegido. Al respecto, se aportaron los siguientes elementos de convicción relevantes: (i) Declaración extraprocesal ante el Notario Único del Círculo de Santa Rosa del Sur, efectuada el 17 de marzo del 2022, por el señor José Melecio Cendales Moreno, cédula de ciudadanía No. 15.323.440, en donde manifiesta, bajo la gravedad de juramento, que conoce “de trato, profesión y socialmente al señor JUAN CARLOS VARGA SOLER que se ha desempeñado como gerente de la Financiera 33 Esta Sección ha entendido que la expresión de funcionario público es sinónima o equiparable al término de “empleado público”.
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00058-00. Sentencia de 26 de marzo de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00042-00. Sentencia de 17 de julio de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente 54001-23-33-000-2015-00530-01. 34 Folio 18.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Coagrosur sede en Santa Rosa del Sur -Bolívar y a su esposa y/o compañera permanente MARTHA MILENA CAMACHO OSMA, desde hace veinte (20) años aproximadamente, su esposa y/o compañera permanente se ha desempeñado como GERENTE DE LA ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, que en el discurrir de su vida procrearon a su menor hijo signado (…), me consta que conviven como pareja en la Urbanización las Villas vía al aeropuerto”.
(ii) Igual documento, respecto de la declaración de los señores Florentino Rodríguez Macías, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.984.954 y Emperatriz Mendoza Torres, portadora de la cédula de ciudadanía 43.630.037. (iii) Un total de 9 registros fotográficos, sin fecha específica, en donde se pueden observar a la señora Martha Milena Camacho Osma acompañando al elegido en actos de campaña, así35: 35 Se editan los rostros de los menores de edad que se pueden evidenciar en las fotos aportadas por el demandante.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 (iv) Video del demandando, en donde se observa presentando un discurso de agradecimiento tras los resultados que le favorecieron el pasado 13 de marzo del 2022, en el que a segundo 00:47 de duración, expresa gratitud en los siguientes términos: “a mi esposa, Martha Camacho, que fue una pieza fundamental en este proceso”. 79.
Ahora bien, de entrada, la Sala advierte que no se aportó prueba respecto de la celebración de matrimonio entre el demandado y la señora Martha Milena Camacho Osma, como lo sería, el correspondiente registro civil. Sin embargo, en punto de la posible unión marital de hecho, que les otorgaría la condición de compañeros permanentes, el análisis es distinto. 80.
En primer lugar, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 del 2018, dispuso que, respecto de la unión marital de hecho, existe libertad probatoria. En dicha oportunidad, se indicó: “(…) En síntesis, para demostrar la existencia de la unión marital de hecho, en orden a lograr consecuencias jurídicas distintas a la declaración de los efectos económicos de la Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 sociedad patrimonial, se puede acudir a cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el ordenamiento procesal como lo son los testimonios o las declaraciones juramentadas ante notario.
De allí que, exigir determinadas solemnidades para tales efectos, desconoce el principio de libertad probatoria que rige en la materia y, además, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de quienes pretenden derivar de ella efectos tales como: reparaciones económicas, reconocimientos pensionales, beneficios de la seguridad social y exención del servicio militar obligatorio, entre otros.” (Se destaca) 81.
En línea con lo anterior, esta Sala de Sección ha reconocido que dicha forma familiar, es un asunto que en principio se encuentra dentro de la esfera íntima de las personas que la conforman, lo que implica que sólo puede ser conocida mediante acto de exteriorización de esta. Ha precisado esta Corporación: “De esta forma, en procesos electorales como el que ocupa a la Sala, es probable que quien demande una elección por la inhabilidad bajo estudio, deba acudir a distintos medios probatorios, que no pueden confinarse únicamente a los anteriores [haciendo referencia a la escritura pública, acuerdos conciliatorios o sentencias judiciales], por la sencilla razón que, en muchas ocasiones esta declaración no existe; tan solo se presenta la situación fáctica de convivencia. De manera que, cuando se pretende la nulidad del acto de elección por la inhabilidad objeto de debate, y se requiera probar el vínculo de unión marital, no es posible confinar los medios probatorios a unos cuantos, no solo porque la ley no lo prevé, sino porque sería contraproducente con la finalidad que persigue la norma inhabilitante.”36 82.
Bajo estas consideraciones, la Sala evidencia que en las pruebas aportadas con la demanda se observan manifestaciones expresas, incluso del demandado, que permiten considerar que se presenta, al menos a esta instancia del proceso, el vínculo requerido por la norma constitucional. Así las cosas, en manifestaciones públicas, el señor Juan Carlos Vargas Soler reconoció a la señora Martha Milena Camacho Osma como su “esposa”, así como una “parte fundamental” del proceso proselitista por él adelantado que culminó con su elección como representante a la Cámara. 83.
La anterior circunstancia, se puede leer en contexto con las fotos aportadas por el demandante, en donde se observa a la referida acompañando en cercanía, en distintos actos de campaña, al elegido. A lo anterior suman las declaraciones de ciudadanos que manifiestan conocer de la convivencia del señor Juan Carlos Vargas Soler y la señora Martha Milena Camacho Osma. 84.
En consideración a estos elementos de convicción, así como al no haberse negado dicha circunstancia al momento de descorrer el traslado de la medida cautelar por la parte demandada, la Sala entiende que se encuentra acreditado, al menos en esta instancia del proceso, el parentesco entre el elegido y la persona que ostenta la condición de empleado público, ello bajo la figura de la unión marital de hecho, aspecto que incluso, no fue controvertido por el demandado al momento de descorrer el traslado de la medida cautelar. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de marzo del 2021. Radicación 54001-23-33-000-2019-00354-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 85.
Elemento modal: que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente, cónyuge o compañero permanente de la persona elegida. 86. Como fue puesto de presente en párrafos precedentes, la señora Martha Liliana Camacho Osma, compañera permanente del señor Juan Carlos Vargas Soler, fue nombra el 31 de marzo del 2020 como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Manuel Elkin Patarroyo de Santa Rosa del Sur (Bolívar).
Procede la Sala a verificar, si dicha posición, implica el ejercicio de algún tipo de autoridad civil o política, como categorías expresamente consagrada sen el numeral 5º del artículo 179 constitucional. 87. El ejercicio de autoridad se comprende a partir de los criterios orgánico y funcional desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la connotación civil o la política que aquella pueda tener, y sus diferencias con otras formas de autoridad.
Al respecto, cabe decir que la Ley 136 de 1994 establece respectivamente en los artículos 188 y 189, qué se debe entender por autoridad civil y política, así: “ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1.
Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.
ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.” 88.
En decisión del 2011, la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación, de manera clara señaló que, más allá del contenido normativo derivado del citado artículo 188 de la Ley 136 de 1994, lo cierto es que la autoridad civil refiere a “la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.”37 (énfasis de la Sala) 89.
En el mismo fallo, se indicó: “En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000- 2007-00287-00- MP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado.
La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.”38 (énfasis de la Sala) 90. Así mismo, se señaló que: “(…) también precisa la Sala que la ‘autoridad civil’ tampoco es el género que comprende a la ‘autoridad administrativa’, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.” (énfasis de la Sala) 91.
Precisado el breve recuento jurisprudencial anterior, se debe señalar que la Sala Especializada en materia electoral acogió la postura de la Sala Plena antes señalada, en decisiones posteriores a la adopción de esta39. Así las cosas, se puede observar en fallo del 7 de febrero del 201940, se indicó a forma de conclusión: “Conforme a lo antes expuesto, y a modo de conclusión debe señalarse que la autoridad civil no se agota en los eventos regulados en la Ley 136 de 1994, sino que puede entenderse como la facultad que tiene el funcionario público de desempeñar actos de poder, control o dirección sobre los ciudadanos o los bienes del Estado a través del cual no solo cumple la función pública que le fue encomendada, sino que determina el obrar mismo del Estado.
En otras palabras, la autoridad civil se entiende como aquella potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos, y que es diametralmente distinta a la autoridad administrativa.” (énfasis de la Sala) 92.
La Sección Quinta del Consejo de Estado41 ha aceptado que a la noción de autoridad puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000- 2007-00287-00- MP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)- MP Enrique Gil Botero. 39 Al respecto consultar, entre otros: Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación 54001-23-33-000-2016- 00008-01 MP.
Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, sentencia del 9 de abril de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014- 00061-00 MP. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, sentencia del 12 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000- 2014-00019-00 MP. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015 radicado Nº 11001-03-28-000-2014-00045-00 MP.
Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, sentencia del 15 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00047-00 MP. Susana Buitrago Valencia. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero del 2019. Radicación 11001-03-28-000-2018-00048-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 41 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 jerárquica del empleo, cristalizada, se itera, en poderes de mando, siento importante bajo este, la dignidad más no la función que se desarrolla a través de ella. 93.
En consideración a los criterios presentados con anterioridad, esta judicatura encuentra que, en efecto, la posición de gerente de las empresas sociales de Estado implica el ejercicio de autoridad civil. El Decreto 139 de 1996, por medio del cual se establecen los requisitos y funciones para estos funcionarios, determina en su artículo 4º lo siguiente: ARTICULO 4o.
DE LAS FUNCIONES DEL CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO Y DE DIRECTOR DE INSTITUCION PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD PUBLICA DEL PRIMER NIVEL DE ATENCION. Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado y de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública del primer nivel de atención, además de las definidas en la Ley, Ordenanza o Acuerdo, las siguientes: 1.
Detectar la presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos. 2. Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención. 3.
Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región. 4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones.
(…) 7. Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la Junta Directiva. (…) 10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia en la utilización del recurso financiero. 11. Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio. 12.
Establecer el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y contribuir a la organización de la red de servicios en el nivel local. 13. Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas. 14.
Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial. 15. Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad. 16.
Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente. 17. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18.
Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las acciones Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. 19.
Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del servicio. 20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto. 21.
Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal. 22. Contratar con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer. 23. Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades. 94.
De la mera revisión de la disposición normativa antes mencionada, se tiene que en efecto, el gerente de las empresas sociales del Estado tiene poderes decisorios, de mando o coordinación sobre bienes e incluso sobre los ciudadanos, pues no solamente tiene potestades de nominación de funcionarios de la entidad correspondiente, sino que además, tiene facultades de ordenación del gasto y contratación, representación legal, judicial y extrajudicial, e incluso, determinar los mecanismos necesarios que conlleven a la prestación efectiva del servicio público de salud en el territorio en donde aquel se lleva a cabo. 95.
A lo anterior se suma el que, incluso al momento de descorrer el traslado de la medida cautelar, dicho aspecto no fue controvertido por el apoderado del demandante, e incluso fue aceptado por este en su escrito. Así mismo, es importante resaltar que no se requiere la materialización de la función o competencia correspondiente, pues basta con detentarla a efectos de entender configurado su ejercicio. 96.
Por ello, sin necesidad de acudir a otros elementos de prueba más allá de las normas de carácter general antes descritas, la Sala encuentra acreditado este elemento estructurador de la inhabilidad deprecada. 97. Elemento temporal: que el ejercicio de autoridad se haya llevado a cabo en el período inhabilitante, esto es, desde la inscripción del candidato a la fecha en que se llevó a cabo la elección. 98.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de enero del 201942, dictó regla de unificación jurisprudencial en relación con el elemento temporal de la condición de inelegibilidad del numeral 5º del artículo 179, en los siguientes términos: “PRIMERO: UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA en el sentido de señalar que la interpretación del elemento temporal de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, que más se ajusta y garantiza los principios y valores democráticos, es aquella que configura la inhabilidad desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta el día en que se realiza 42 Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00 (SU).
M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 la elección, inclusive, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 99.
En el expediente, obra prueba aportada por el demandante43, consistente en oficio del 7 de diciembre del 2021, mediante el cual el alcalde municipal de Santa Rosa del Sur (Bolívar), aceptó la renuncia de la señora Martha Milena Camacho Osma como gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, a partir del 9 de diciembre del 2021. Dicho documento refiere: 100.
De otra parte, el demandado44, allegó copia del Decreto 145 del 9 de diciembre del 2021, por medio del cual el mismo mandatario local, dispone el nombramiento de gerente encargado por el término de tres (3) meses, acto del cual se puede evidenciar en sus consideraciones, lo siguiente: 101. Con ello, se tiene que la señora Martha Milena Camacho Osma, ostentó la condición de gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, hasta el 9 de diciembre del 2021. 102.
De otra parte, con el escrito que descorrió el traslado de la medida cautelar, se aportó copia del formulario E-6 OC, en el cual se formalizó la inscripción del señor Juan Carlos Vargas Soler como candidato a la Cámara de Representante, del cual se observa que dicha diligencia se llevó a cabo el 10 de diciembre del 2021, así: 43 Samai.
Actuación No. 5. 44 Samai. Actuación No. 28. Anexos. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 103.
Valga resaltar que el calendario electoral para la elección de los representantes a la Cámara por las circunscripciones especiales de paz fijado en la Resolución No. 9857 del 10 de septiembre del 202145, determinó que el período de inscripción de candidatos transcurrió desde el 13 de noviembre al 13 de diciembre del 2021. 104. Así las cosas, en atención a la probada renuncia de la compañera permanente del elegido al cargo de gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, el 9 de diciembre del 2021, se tiene entonces que la inscripción del demandado, como extremo temporal inicial del período inhabilitante, ocurrió con posterioridad a la cesación en el 45 Se puede consultar en https://wapp.registraduria.gov.co/electoral/Elecciones-citrep/normativa.html.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 cargo, y por consiguiente, se puede señalar preliminarmente, que el ejercicio de autoridad no se presentó dentro del lapso fijado por la regla de unificación jurisprudencial citado previamente.
Conclusión: 105. De conformidad con los elementos de convicción aportados en esta precaria instancia del proceso, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que respecto de las causales de inhabilidad deprecadas y que sustentan la medida cautelar solicitada, no se encuentra acreditados, de forma concurrente, todos sus requisitos, por lo que será la sentencia la que determine, tras el correspondiente debate probatorio, si aquellos están plenamente demostrados frente al acto de elección del señor Juan Carlos Vargas Soler.
III.
RESUELVE
PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Dionisio Enrique Maury Tapia, contra el acto de elección del señor Juan Carlos Vargas Soler como representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13, contenido en el formulario E-26CTP del 18 de marzo del 2022, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto se dispone: 1.
Notifíquese al señor Juan Carlos Vargas Soler, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.
Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia al presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.
Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.). Radicación: 11001-03-28-000-2022-00047-00 Demandante: Dionisio Enrique Maury Tapia Demandado: Juan Carlos Vargas Soler – Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Paz No. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 6.
Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7. Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, acompañado de un certificado donde se haga constar que se trata de la totalidad de los antecedentes referidos.
SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional del acto acusado.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar a al señor DANIEL RICARDO REYES PLATA46, como apoderado del demandado.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de la de la Sección Quinta del Consejo de Estado corregir los registros correspondientes del sistema SAMAI, para incluir como demandado al señor Juan Carlos Vargas Soler.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 46 Identificado con cédula de ciudadanía No. 1.104.070.218, portador de la tarjeta profesional No. 256.829.