Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Demandado: Departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Educación Temas: Sanción moratoria, cesantías parciales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Mariela Bustamante Meléndez, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto originado en la falta de respuesta a la petición que elevó ante la 1 Folios 5 a 7. 2 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez administración tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria derivada de la tardanza en el pago de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reconocer la sanción por la mora en el pago de sus cesantías parciales, conforme lo disponen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 602 días; y ii) actualizar el valor de las condenas conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 22 de abril de 2015, la señora Mariela Bustamante Meléndez reclamó sus cesantías parciales. ii) Por Resolución 03280 del 24 de octubre de 2016, el departamento del Valle del Cauca reconoció el aludido beneficio. Este acto fue notificado el 1 de noviembre de 2016. iii) La prestación se pagó el 23 de diciembre de 2016. iv) El 25 de enero de 2017, la demandante reclamó ante el ente territorial accionado la sanción moratoria, toda vez que transcurrieron 546 (sic)2 días entre el momento en que solicitó las cesantías y la fecha en que se expidió el acto de reconocimiento. v) Al momento de presentar la demanda, la interesada aún no ha recibido respuesta a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 2 En las pretensiones la actora se refirió a 602 días de mora. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Como tales se señalaron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) La Ley 1071 de 2006 dispuso que, en caso de mora en el pago de las cesantías, la entidad empleadora debía reconocer un día de salario por cada día de retardo. ii) La parte demandada tenía 60 días para desembolsar el referido auxilio, contados a partir del momento en que se radicó la solicitud.

No obstante, en este caso transcurrieron más de 1.410 días (sic)3 sin que se hubiera atendido la obligación. 1.2. Contestación de la demanda El departamento del Valle del Cauca se abstuvo de contestar la demanda.4 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:5 i) El 22 de abril de 2015, la actora solicitó sus cesantías parciales.

Al tenor de la Ley 1071 de 2016, la entidad accionada tenía 70 días hábiles para reconocer y pagar dicha prestación, los cuales vencieron el 5 de agosto de 2015. ii) Por Resolución 03282 del 24 de octubre de 2016, el departamento del Valle del 3 En las pretensiones la actora se refirió a 602 días de mora y más adelante, en el acápite de concepto de violación, indició que eran 546 días. 4 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 37. 5 Folios 78 a 83. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Cauca reconoció el aludido beneficio y desembolsó los dineros el 23 de diciembre de ese año, esto es, por fuera de la oportunidad legal. iii) Bajo este contexto, se declara la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se condena al ente territorial accionado a pagarle a la señora Mariela Bustamante Meléndez «la sanción por mora desde el 6 de agosto de 2015 al 23 de diciembre de 2016». 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la parte accionada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:6 i) El Departamento del Valle del Cauca celebró un acuerdo de reestructuración de pasivos, al amparo de la Ley 550 de 1999 y el Decreto Departamental 673 de 2014, en el cual reguló la sanción moratoria debatida y se previó que esta sería reconocida en el 70%; sin embargo, la actora solicita «que se declare que la entidad demandada debe liquidar nuevamente la sanción moratoria sobre el 100% y no sobre el 70% como lo pretende pagar». ii) En este caso se respetó la jurisprudencia del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que el aludido acuerdo de reestructuración no desconoció la sanción moratoria, sino que disminuyó su cuantía, lo cual es válido en el marco del referido proceso, pues los trabajadores aprobaron dicha determinación y no se quebrantaron sus derechos ciertos e indiscutibles.7 iii) En el sub lite no procede el pago de la sanción moratoria, toda vez que la administración se ajustó al ordenamiento superior y actuó de buena fe.8 6 Folios 85 a 87. 7 En la alzadas se citaron las siguientes sentencias de la Sección Segunda de esta corporación: i) del 25 de octubre de 2012, radicado: 76001-23-31-000-2006-00399-01 (1353-2010); ii) del 12 de octubre de 2016, no se identificó el radicado; iii) del 11 de mayo de 2017, número interno: 1059-2014. 8 La entidad apelante invocó la sentencia 36.748 de la Corte Suprema de Justicia. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante guardó silencio en esta etapa9 y la entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.10 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones:11 i) El 22 de abril de 2015, la actora reclamó sus cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas por Resolución 3280 del 24 de octubre de 2016 y pagadas el 23 de diciembre de 2016, pese a que ello debió ocurrir antes del 6 de agosto de 2015. ii) Por lo tanto, la administración incurrió en una mora de 1 año, 4 meses y 13 días. iii) En la alzada se mencionó un acuerdo de reestructuración en el que se determinó que la sanción moratoria se pagaría en un 70%; sin embargo, en el plenario no obra prueba de que la demandante, en calidad de acreedora, participó en dicho acuerdo o que condonó la indemnización por mora. iv) Tampoco se allegó el acuerdo de restructuración que dé cuenta del cumplimiento de la Ley 550 de 1999 o del respeto de los derechos adquiridos de los servidores del departamento del Valle del Cauca, en especial en lo referente a las cesantías parciales y la sanción moratoria objeto de debate.

La Sala decide, previas las siguientes 9 Según constancia secretarial visible en el folio 98 y conforme lo reporta la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 10 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 11 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías parciales. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro - FNA, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»12, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;13 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los 12 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 13 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado debían ser liquidadas y entregadas al FNA; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías14, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo15.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 fijó el término de quince días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, 14 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 15 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 8 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador16. 16 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales17 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son «los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los 17 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 10 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro».

(Se resalta). 2.3. Hechos probados - El 22 de abril de 2015, la señora Mariela Bustamante Meléndez solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparaciones locativas del bien inmueble de su propiedad.18 - El 24 de octubre de 2016, por Resolución 03280, el secretario de educación del departamento de Valle del Cauca le reconoció las cesantías parciales a la actora.19 - El 23 de diciembre de 2016 se pagó la referida prestación.20 - El 25 de enero de 2017, la accionante solicitó al ente territorial demandado la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio de cesantías.21 En el plenario no obra respuesta a dicha petición. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala se referirá, en forma exclusiva, a los dos planteamientos de la parte recurrente que comprenden, por un lado, la existencia de un proceso de reestructuración de pasivos que delimitaba el derecho a la sanción moratoria y, por otro lado, la imposibilidad de pagar dicho beneficio en razón a que la administración actuó de buena fe.

En este orden de ideas, no se abordará nuevamente la causación del derecho a 18 Folio 3. La información también consta en la Resolución 03280 del 24 de octubre de 2016 (folios 5 a 7). 19 Folio 29. 20 Folio 4. 21 Folios 9 a 10. 11 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez dicha sanción ni el período reconocido por el a quo, ya que ello no fue objeto de apelación y, conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse «solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante».

Ahora bien, el argumento relacionado con el proceso de reestructuración de pasivos que se surtió en el departamento del Valle del Cauca no está llamado a prosperar, ya que el ente afirmó que la actora solicita la reliquidación de la sanción moratoria, pues la entidad se comprometió a pagar el 70% de dicho concepto cuando lo procedente era sufragar el 100%.

Sin embargo, al revisar la demanda y la forma en que se desarrolló el presente litigio, se observa que la señora Bustamante Meléndez nunca se refirió a una reliquidación de la sanción moratoria ni impugnó el acuerdo que invoca la parte demandada, es decir, que la alzada no guarda relación con el debate en este aspecto. De otro lado, al plenario no se aportó ninguna prueba tendiente a demostrar que el departamento del Valle del Cauca suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos con sus servidores y mucho menos que la actora hubiera hecho parte de aquél o que de algún modo acogió o consintió las determinaciones allí adoptadas.

Igualmente, es preciso resaltar que la Ley 550 de 199922 habilitó la celebración de acuerdos de reestructuración a favor de las empresas que se encuentren en dificultades para atender sus obligaciones con el fin de que «puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo».23 Esta normativa también es aplicable a las entidades territoriales, según su naturaleza y características, conforme lo prevé el artículo 58 ibidem. 22 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley». 23 Artículo 5 ibidem. 12 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Respecto a los procesos de reestructuración de pasivos y su impacto en los derechos labores, esta corporación ha precisado lo siguiente:24 «Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos. […] Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador.

Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. La Organización Internacional del Trabajo – OIT- a través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador. Por ejemplo, el artículo 5 manifestó que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda.

De acuerdo con el anterior lineamiento, las entidades públicas pueden adoptar las medidas encaminadas a lograr el saneamiento fiscal, pero ello no las convalida para cercenar los derechos laborales,25 ni evadir el pago de sus obligaciones, aunque sí pueden establecerse «rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas».26 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado: 08001- 23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2016-01066-01 (0458-2020). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2017, radicación: 23001- 23-33-000-2012-90129-01 (0094-15). 13 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez De esta manera, se concluye que el argumento referido a la existencia de un proceso de reestructuración de pasivos no tiene la suficiencia para revocar el proveído impugnado, pues dichos procesos no legitiman el desconocimiento de los derechos laborales.

Además, al plenario no se allegó prueba de aquél, por lo que no es posible verificar su alcance respecto de las acreencias reclamadas en el sub lite y determinar si era válida una rebaja de la sanción reclamada o si la actora consintió en ello, como lo ha analizado esta corporación en anteriores oportunidades.27 Frente al argumento del ente territorial apelante tendiente a que se le exonere del pago de la sanción moratoria porque actuó de buena fe, la Sala debe indicar que la demanda se funda en la Ley 1071 de 2006, la cual no sujeta el reconocimiento de tal penalidad a la demostración del elemento subjetivo de buena o mala fe por parte del empleador, sino que esta surge ante el hecho del incumplimiento.

En efecto, el parágrafo del artículo 5 ibídem prevé que «[en] caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo» lo anterior, en sentir de la Subsección, constituye un imperativo que no exige analizar si el actuar del empleador estuvo o no precedido de buena o mala fe.28 En orden a lo expuesto, la Sala debe concluir que el argumento anterior, no está llamado a prosperar pues el tribunal tan solo estaba en la obligación de verificar si la administración incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante y, como lo constató, era viable acceder a las pretensiones. 27 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 11 de mayo de 2017, radicado: 23001-23-33-000-2012-00097-01 (1059-2014); y ii) del 21 de febrero de 2019, radicado: 23001-23-33-000-2015-00042-01(0716-18). 28 Así se ha reconocido, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, i) Subsección B, sentencia del 4 de octubre de 2012, radicado: 08001-23-31-000-2004-01499-01 (1274-10); ii) Subsección A, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2014-00565-01 (0842-16); iii) Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2013-00800-01 (1298-16). 14 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Por las anteriores razones y al no haberse acogido los planteamientos formulados en el recurso interpuesto, se confirmará la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de lo anterior, y como la Sala advierte que la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201629, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). 15 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, pues, aunque se confirmará la sentencia recurrida que accedió a las súplicas de la demanda, se observa que la demandante se abstuvo de presentar alegatos de conclusión ante esta corporación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la providencia apelada que decretó la sanción moratoria pretendida en el sub lite.

Igualmente, dicha decisión deberá adicionarse en el sentido de remitir copia de las sentencias de primera y segunda instancia a las autoridades indicadas en el acápite que antecede, para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 16 Radicación: 76001-23-33-000-2018-00031-01 (1393-2021) Demandante: Mariela Bustamante Meléndez Primero. Confirmar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Mariela Bustamante Meléndez contra el departamento del Valle del Cauca.

Segundo. Adicionar la sentencia recurrida en cuanto se ordena, por Secretaría de la Sección Segunda, remitir copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Reconocer personería a la abogada Laura Cristina Libreros Barrientos como apoderada del departamento del Valle del Cauca, conforme al poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg