Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.o: 11001-03-15-000-2021-06064-01 Demandante: ECOPETROL S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – Examen de los defectos sustantivo – fáctico y desconocimiento del precedente – diferencias entre caducidad y prescripción, se configura el defecto sustantivo por inaplicación del artículo 717 del Estatuto Tributario - Reitera posición de la Sala1.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 6 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional deprecada por Ecopetrol S.A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 8 de septiembre de 2021, la Empresa Colombiana de Petróleos- Ecopetrol S.A., por medio de apoderado judicial2, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica.” 2.

La parte actora consideró vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia dictada por la referida autoridad judicial el 11 de marzo de 2021, por medio de la cual revocó el fallo del 26 de abril de 2017, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A” que había accedido a las 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias del 21.10.2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2021-06065-00;

Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 11001-03-15-000-2021-07279- 00; Sentencia del 20 de enero de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate. 2 La entidad accionante confirió poder especial al abogado Juan Manuel Ríos Osorio, con el lleno de los requisitos legales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora en contra de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional – DIAN, que se tramitó bajo el radicado No. 25000-23-37-000-2013-01247-01. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23- 37-000-2013-01247-01, pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Ecopetrol S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos3, que corresponden a los siguientes actos administrativos: Resoluciones que liquidan la contribución Resoluciones que desatan los recursos de reconsideración Contrato que causó la contribución 1 Resolución 900.022 de 14 de mayo de 2012 Resolución 900.013 de 12 de junio de 2013 4014908 de 6 de agosto de 2007.

Objeto: «Construcción de las líneas de transferencia de gas para la central de generación eléctrica termosuria en la SOA» 2 Resolución 900.024 de 16 de mayo de 2012 Resolución 900.012 de 11 de junio de 2013 4014095 de 26 de abril de 2007. Objeto: «Obras para la readecuación de vías en los campos de la Superintendencia de Operaciones de Mares para la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S. A.» 3 Las resoluciones de determinación fueron proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, las 22 primeras fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN y, las 18 restantes, por la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y por medio de ellas se “determina y liquida la contribución por contratos de obra pública” regulada por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Resolución 900.027 de 22 de mayo de 2012 Resolución 900.014 de 12 de junio de 2013 4015449 de 2 de octubre de 2007.

Objeto: «Obras para la protección de instalaciones, contra la acción erosiva del río magdalena en los campos de la superintendencia de operaciones del río, de la gerencia regional magdalena medio de Ecopetrol S. A.» 4 Resolución 900.030 de 25 de mayo de 2012 Resolución 900.015 del 12 de junio de 2013 4014032 de 18 de abril de 2007.

Objeto: «Obras de construcción y montaje de las facilidades eléctricas de superficie y redes eléctricas de 34.5 kv asociadas de la campaña de perforación reacondicionamiento y ajuste de pozos de los campos Apiay, Suria, y reforma de la vigencia 2007 de la superintendencia de operaciones de Apiay, Soa, de Ecopetrol S. A.» 5 Resolución 900.035 de 1º de junio de 2012 Resolución 900.025 de 26 de junio de 2013 4014265 de 18 de mayo de 2007.

Objeto: «Obras de construcción de las líneas eléctricas de media y baja tensión para la energización de pozos de la gerencia regional magdalena de Ecopetrol SA, vigencia 2007, ubicados en los municipios de Yondó, Cantagallo, Puerto Wilches y Barrancabermeja (Santander) y San Martín (Cesar)» 6 Resolución 900.040 de 1º de junio de 2012 Resolución 900.028 de 4 de julio de 2013 4014029 de 17 de abril de 2007.

Objeto: «Obras de construcción de piscinas de tratamiento y plataforma para la ampliación del Stap de la estación castilla ii en el campo de castilla perteneciente a la Superintendencia de Operaciones Apiay de la gerencia regional central ubicada en el departamento del Meta» 7 Resolución 900.046 de 12 de junio de 2012 Resolución 900.035 de 10 de julio de 2013 40140052 de 20 de abril de 2007.

Objeto: «Construcción de locaciones para la perforación de pozos petroleros en el campo Yariguíes (Santander)» 8 Resolución 900.047 de 12 de junio de 2012 Resolución 900.036 de 10 de julio de 2013 4014231 de 14 de mayo de 2007. Objeto: «Obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros inyectores y adecuación de vías de acceso en área casabe de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S. A.» 9 Resolución 900.045 de 12 de junio de 2012 Resolución 900.029 de 8 de julio de 2013 4013968 de 10 de abril de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento técnico para el equipo eléctrico e instrumentos durante la parada de la planta topping u-2000, año 2007 en la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A., ubicada en Barrancabermeja» Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resolución 900.051 de 12 de junio de 2012 Resolución 900.032 de 8 de julio de 2013 4014345 de 30 de mayo de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento general y técnico a las calderas b- 954 y b-955, en la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 11 Resolución 900-055 de 27 de junio de 2012 Resolución 900.046 de 25 de julio de 2013 4014158 de 4 de mayo de 2007. Objeto: «Obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías en las áreas de Bonanza y Lisama, perteneciente a la gerencia regional Magdalena Medio» 12 Resolución 900.056 de 27 de junio de 2012 Resolución 900.044 de 24 de julio de 2013 5202432 de 4 de abril de 2007.

Objeto: «Obras de construcción, compras, ingeniería de detalle, montaje y puesta en marcha de los compresores c-2401 de la central del norte y c-2983 de la unidad de balance de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 13 Resolución 900.064 de 27 de junio de 2012 Resolución 900.040 de 23 de julio de 2013 4014073 de 24 de abril de 2007.

Objeto: «Construcción de piscinas de tratamiento y ampliación del STAP del campo de Castilla (Meta) de Ecopetrol S. A.» 14 Resolución 900.053 de 27 de junio de 2012 Resolución 900.043 de 24 de julio de 2013 4014141 de 2 de mayo de 2007. Objeto: «Reparación y puesta en servicio de los tornillos 3031a- 3050a-3050b-3065a-3090a de los separadores de las áreas operativas del departamento de materias primas de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 15 Resolución 900.059 de 28 de junio de 2012 Resolución 900.039 de 19 de julio de 2013 4013888 de 28 de marzo de 2007.

Objeto: «Obras para el mantenimiento de vías secundarias, acceso a pozos petroleros y obras anexas de la Superintendencia de Operaciones de Apiay, ubicadas en el municipio de Castilla la Nueva, en el Departamento del Meta» 16 Resolución 900.065 de 10 de julio de 2012 Resolución 900.012 de 26 de abril de 2013 4014401 de 4 de junio de 2007.

Objeto: «Obras para el mantenimiento preventivo y correctivo de los actuadores eléctricos EIM instalados en válvulas motorizadas de la planta Puerto Salgar» 17 Resolución 900.068 de 10 de julio de 2012 Resolución 900.048 de 30 de julio de 2013 5202557 de 7 de septiembre de 2007. Objeto: «Obras para atención a la defectología derivada de la inspección ILI con vehículo inteligente de las líneas del área técnica Coveñas de la gerencia de oleoductos de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S. A., con opción de las obras que surjan Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de posteriores inspecciones ILI en otras líneas del área técnica Coveñas» 18 Resolución 900.069 de 10 de julio de 2012 Resolución 900.051 de 1 de agosto de 2013 4014610 de 287 de junio de 2007.

Objeto: «Obras de construcción de las facilidades eléctricas para los pozos de la campaña de perforación 2007 de la superintendencia de operaciones Huila (Tolima) de la gerencia regional sur de Ecopetrol S. A ubicada en el municipio de Aipe (Huila)» 19 Resolución 900.071 de 10 de julio de 2012 Resolución 900.053 de 5 de agosto de 2013 4014526 de 15 de junio de 2007.

Objeto: «Obras para el mantenimiento eléctrico y recuperación de los sistemas de iluminación de las unidades operativas y perimetrales de la gerencia en complejo Barrancabermeja» 20 Resolución 900.072 de 18 de julio 2012 Resolución 900.014 de 14 de mayo de 2013 4014870 de 30 de julio de 2007. Objeto: «Obras para la recuperación del refractario de los hornos H-2001 y H-2002 durante la parada de planta de la unidad Topping 2000 de la gerencia complejo Barrancabermeja, de Ecopetrol S. A.» 21 Resolución 900.073 de 18 de julio de 2012 Resolución 900.055 de 6 de agosto de 2013 4014711 de 10 de julio de 2007.

Objeto: «Obras de construcción y mantenimiento civil área industrial en la refinería de Cartagena en el año 2007» 22 Resolución 900.076 de 18 de julio de 2012 Resolución 900.016 de 14 de mayo de 2013 4014465 de 12 de junio de 2007. Objeto: «Obras de reforzamiento sismo resistente en las estructuras metálicas de la planta etileno ii, de la gerencia complejo Barrancabermeja a realizarse en parada de planta programada para el año 2007 ubicada en la ciudad de Barrancabermeja» 23 Resolución 900.066 de 19 de julio de 2012 Resolución 900.052 de 5 de agosto de 2013 4014575 de 21 de junio de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento de los rellenos y sistemas de distribución en las celdas 893 y 894 de la torre enfriadora te-890 de la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 24 Resolución 900.080 de 23 de julio de 2012 Resolución 900.054 de 6 de agosto de 2013 4014710 de 11 de julio de 2007. Objeto: «Obras civiles para el mantenimiento de la vía paralela al Río Magdalena en el tramo comprendido entra la casa bombas n° 1 hasta el llenadero de aromáticos de la refinería de la gerencia en el complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 25 Resolución 900.081 Resolución 900.015 de 15 4014734 de 19 de julio de 2007.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 23 de julio de 2012 de mayo de 2013 Objeto: «Obras para el cambio de nivel de tensión primaria de la planta Yumbo de 13.2 kv a 34.5 kv» 26 Resolución 900.084 de 6 de agosto de 2012 Resolución 900.017 de 15 de mayo de 2013 4014782 de 18 de julio de 2007.

Objeto: «Obras de construcción e instalación de cerramientos modulares en varilla, tubería y malla eslabonada calibre 12 en los pozos de los campos Tibú, Petrolea y Sardinata» 27 Resolución 900.094 de 7 de septiembre de 2012 Resolución 900.022 de 24 de junio de 2013 5202506 de 8 de junio de 2007. Objeto «Obras de montaje electromecánico, suministros puesta en marcha del sistema de segregación y tratamiento de sodas gastadas de la cgb de Ecopetrol S. A.» 28 Resolución 900.096 de 12 de septiembre de 2012 Resolución 900.034 de 9 de julio de 2013 4015123 de 31 de agosto de 2007.

Objeto: «Ingeniería de detalle, suministros, construcción, montaje y puesta en marcha de las obras de infraestructura del nuevo sistema automático de mezcla de destilados medios (diésel) en la gerencia del complejo Barrancabermeja» 29 Resolución 900.099 de 18 de septiembre de 2012 Resolución 900.019 de 14 de junio de 2013 4015016 de 15 de agosto de 2007.

Objeto: «Obras civiles para el mantenimiento de las instalaciones de la superintendencia de operaciones del rio, localizadas en los municipios de Yondó (Antioquia) y Cantagallo (Bolívar), de la gerencia regional Magdalena Medio, de Ecopetrol S. A.» 30 Resolución 900.100 de 18 de septiembre de 2012 Resolución 900.004 de 14 de junio de 2013 4014898 de 2 de agosto de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento para revisión y reparación de cambia taps de los transformadores de Mariquita y Cisneros de la coordinación técnica occidente, de la gerencia de poliductos de la VIT de Ecopetrol S. A.» 31 Resolución 900.106 de 25 de septiembre de 2012 Resolución 900.005 de 14 de junio de 2013 4014945 de 13 de agosto de 2007.

Objeto: «Obras para la protección térmica de tuberías de proceso en las estaciones de los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río, gerencia regional Magdalena Medio SA, ubicadas en los municipios de Yondó (Antioquia) y Cantagallo (Bolívar)» 32 Resolución 900.108 de 24 de septiembre de 2012 Resolución 900.020 de 14 de junio de 2013 4015551 de 10 de octubre de 2007.

Objeto: «Obras para la construcción y montaje de gabinetes toma muestras en pozos del departamento de producción putumayo, en la Superintendencia de Operaciones Orito, Ecopetrol SA, municipio de Orito, Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co departamento del Putumayo» 33 Resolución 900.127 de 18 de octubre de 2012 Resolución 900.033 de 30 de julio de 2013 4015247 de 11 de septiembre de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento de mallas de cerramiento de la zona industrial del campo casabe de la superintendencia del rio de Ecopetrol SA Ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia)» 34 Resolución 900.136 de 1º de noviembre de 2012 Resolución 900.026 de 30 de julio de 2013 4015143 de 4 de septiembre de 2007.

Objeto: «Obras para la reubicación de cuatro tanques de combustible en la planta alisales del departamento de operaciones (VIT) de Ecopetrol, ubicado en Alisales (Nariño)» 35 Resolución 900.137 de 1º de noviembre de 2012 Resolución 900.027 de 30 de julio de 2013 4015150 de 4 de septiembre de 2007. Objeto: «Mantenimiento de la subestación eléctrica et-005 de 34500 voltios de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA Ubicada en la ciudad de Barrancabermeja» 36 Resolución 900.143 de 1º de noviembre de 2012 Resolución 900.029 de 30 de julio de 2013 4015254 de 12 de septiembre de 2007.

Objeto: «Obras civiles para la adecuación del centro de salud campo casabe de la regional salud Magdalena Medio de Ecopetrol S. A.» 37 Resolución 900.155 de 6 de noviembre de 2012 Resolución 900.037 de 13 de agosto de 2013 4015180 de 5 de septiembre de 2007. Objeto: «Obras de mantenimiento eléctrico del complejo de Barrancabermeja de Ecopetrol S. A.» 38 Resolución 900.158 de 6 de noviembre de 2012 Resolución 900.040 de 13 de agosto de 2013 4015398 de 26 de septiembre de 2007.

Objeto: «Obras de mantenimiento y adecuación física del Instituto Colombiano del Petróleo de Piedecuesta de Ecopetrol S. A.» 39 Resolución 900.169 de 6 de noviembre de 2012 Resolución 900.038 de 13 de agosto de 2013 4015603 de 16 de octubre de 2007. Objeto: «Obras de construcción y adecuación del centro de acopio de residuos sólidos de la superintendencia de operaciones orito Ecopetrol S. A.» 40 Resolución 900.172 de 06 de noviembre de 2012 Resolución 900.039 del 13 de agosto de 2013 4015046 de 21 de agosto de 2007.

Objeto: «Obras para el mantenimiento físico y correctivo de las vías internas de la planta alisales del departamento de operaciones (VIT) de Ecopetrol, ubicado en Alisales (Nariño)» 5. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la DIAN que la declarara a paz y salvo, por concepto de las sumas de dinero objeto de cobro de la contribución de obra pública. 6.

Para sustentar sus pretensiones, la parte demandante del proceso ordinario, Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en resumen, argumentó que las referidas Resoluciones: (i) No advierten que los negocios jurídicos conciernen a la exploración y explotación de hidrocarburos, por ende, están excluidos de la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993;

(ii) Se profirieron luego del vencimiento del término de cinco (5) años contemplado en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario; por lo que fueron expedidas sin competencia temporal; (iii) No fueron motivadas; y (iv) No los podía dictar la DIAN, por carecer de competencia material para tal efecto, porque no le corresponde administrar dicho tributo, dado que no es un impuesto.

Tampoco el artículo 4048 de 2008 habilitó a la citada entidad para liquidar la contribución y cobrarla. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, en sentencia dictada el 26 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, sobre la base de considerar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exención con respecto a los contratos relacionados con la exploración y/o explotación de hidrocarburos y minerales, por cuanto los mismos se rigen por disposiciones especiales y no por la Ley 80 de 1993, por lo que no generan la contribución, circunstancia que quedó expuesta en los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de agosto de 2014 de la DIAN. 8.

Contra la decisión anterior, la parte demandada (DIAN) interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia dictada el 11 de marzo de 20214, en la que revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 9. Para arribar a la citada resolutiva, el Consejo de Estado – Sección Cuarta lo primero que dilucidó fue si los actos administrativos demandados fueron expedidos por la DIAN en forma oportuna, problema jurídico en torno al cual precisó que el ordenamiento tributario y el administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la “Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.” 10.

Sobre el punto, aclaró que el Estatuto Tributario estableció las oportunidades para expedir liquidaciones oficiales (de revisión, de aforo o de corrección 4 La sentencia se dictó con aclaración de voto por parte del magistrado Milton Chaves García, quien consideró que la sentencia aplicó en forma errónea el artículo 2536 del Código Civil, en consideración a que con este confundió las figuras jurídicas de la caducidad y la prescripción que en este caso correspondía aplicar el artículo 717 del Estatuto Tributario.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aritmética) pero que en estos casos se exige, como presupuesto necesario para la determinación del tributo, el deber de declarar, carga que no se impuso a los obligados tributarios de la contribución de obra pública. 11.

Agregó que no está prevista en esa codificación un plazo para liquidar oficialmente aquellos tributos para los cuales no se ha establecido una autoliquidación, como fase inicial del procedimiento administrativo. En consecuencia, en ausencia de normas especiales que regularan la materia, consideró que se debía aplicar el término general de prescripción de la acción declarativa, previsto en el artículo 2536 del Código Civil (10 años para las acciones ordinarias), el cual se debe contabilizar a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación. 12.

Indicó que, por disposición del artículo 121 de la Ley 418 de 19975 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), el valor causado por concepto del impuesto analizado debe ser descontado de los pagos que la entidad contratante efectúe a sus contratistas, de manera que solo hasta la fecha del pago se hará exigible la obligación tributaria. 13.

Al aplicar la disposición al caso concreto, concluyó que los cuarenta (40) contratos que ocasionaron el gravamen fueron suscritos entre el 28 de marzo de 2007 y el 16 de octubre del mismo año y los pagos se realizaron entre abril de 2007 y diciembre de 2008, mientras que las resoluciones de determinación del impuesto fueron expedidas y notificadas por la DIAN entre el 23 de mayo de 2012 y el 15 de noviembre del mismo año, por lo que no alcanzó a transcurrir el término de prescripción consagrado en el artículo 2536 del Código Civil. 14.

Con respecto a la configuración del hecho generador de la contribución, la autoridad judicial accionada precisó que daría aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado - exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ-SU], M.P. William Hernández Gómez6, cuyas reglas transcribió y explicó ampliamente. 5 La Ley 418 de 1997 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 121, reguló lo relacionado con la forma de recaudar la contribución de obra creada por el artículo 120 ejusdem, modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

La norma establece que, para los efectos de la contribución especial de obra pública, la entidad contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. 6 En la sentencia citada, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

Aclaró que, en la citada sentencia se indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, en virtud del cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente y la entidad de derecho público contratante de agente retenedor, siendo la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retenerlo y consignarlo. 16.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre aquellos que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del tipo de contrato y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 17.

En la referida sentencia se advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para la celebración de ciertos tipos de contratos –como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables– no impide que cuando celebren los de obra, estos queden gravados con el tributo.

“Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.” 18. La sentencia de unificación de jurisprudencia, que fue aplicada al caso concreto, fijó el criterio general que debe tenerse en cuenta para determinar si un contrato está gravado o no con el tributo, para lo cual precisó que en cada proceso debe examinarse que el objeto encuadre en la definición de “contrato de obra”, lo que implica analizar aspectos como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación. 19.

Al aplicar las reglas de unificación al caso concreto, en la providencia cuestionada se examinó la naturaleza jurídica de Ecopetrol, se reseñaron los actos administrativos censurados y se hizo referencia al objeto de cada uno de los contratos. 20. Con fundamento en el análisis realizado, concluyó que no corresponden a los de exploración y explotación de hidrocarburos, por cuanto si bien se relacionan obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con esas actividades, no tienen por finalidad su búsqueda y producción sino la realización de un conjunto de obras encaminadas a la construcción, reparación y mantenimiento de unos bienes inmuebles, que son propias de los contratos de obra, por lo que le asistía razón a la DIAN cuando consideró que corresponden a esta modalidad y, por ende, están gravados con el tributo. 21.

Precisó que, “la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i, e. la obligación de pagar el tributo.” 22.

La sentencia fue notificada por estado fijado el 19 de marzo de 2021, según constancia obrante en el índice 22 del SAMAI. 1.4. Sustento de la vulneración 23. La parte actora argumentó que, en reiteradas oportunidades, se había reconocido por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que todos los contratos celebrados por Ecopetrol, en desarrollo de su objeto social, carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública7. 24.

Consideró que la sentencia censurada desatendió el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que prevé que las entidades públicas que suscriban contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sujetas al régimen general de contratación, por ende, los pactos afines con esas actividades no pueden considerarse de obra pública, por lo que no comportan la carga fiscal de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 25.

Aseveró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública sino aquellos necesarios para el desarrollo de actividades de exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. 26. Argumentó que la sentencia acusada también incurre en defecto sustantivo, dado que no debió aplicar los artículos 2535 y 2536 del Código Civil porque, para determinar si operó la prescripción de las obligaciones tributarias, debía observarse el artículo 817 del Estatuto Tributario, que estipula que son exigibles dentro de los cinco (5) años siguientes “al vencimiento del plazo para declarar”, 7 Para el efecto, hizo referencia a las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado: (i) 22 de febrero de 2018, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014-00994-01;

(ii) 25 de abril de 2018, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014-00015-01; (iii) 24 de mayo de 2018, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2015-00771-01; y (vi) 31 de mayo de 2018, M.P. Milton Chaves García, expediente 25000-23-37-000-2014-00616-01. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interregno que había fenecido cuando la DIAN dictó los actos administrativos reprochados en el proceso 25000-23-37-000-2013-01247-00. 27.

Finalmente, transcribió las consideraciones efectuadas en la sentencia censurada sobre la oportunidad con la que contaba la DIAN para expedir los actos administrativos por medio de los cuales liquidó el tributo a cargo de Ecopetrol y afirmó que la providencia confunde el concepto de caducidad con el de prescripción y que las normas que se debieron aplicar con respecto a este fenómeno son las consagras en el Estatuto Tributario. 28.

Destacó el contenido del artículo 817 del citado ordenamiento, que se refiere a la prescripción de la acción de cobro. Así mismo, señaló como desconocido el artículo 717 ejusdem, para concluir que la DIAN contaba con el plazo de cinco (5) años para determinar el tributo, mediante una liquidación de determinación, para los casos en que el agente retenedor, que es la calidad que tiene frente a los contratos, no haya consignado y declarado los valores correspondientes a la contribución de obra pública.

Con base en ello, alegó que la indebida aplicación de las normas del Código Civil. 29. Afirmó que la sentencia desconoce el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, “concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector.” 30.

A juicio de la accionante, la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración probatoria, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación establecidas en la sentencia del 25 de febrero del 2020, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se referían a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no se trataba de contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. Esta alegación la enmarcó en un defecto procedimental. 31.

Manifestó que se desconoció el precedente judicial que ampara la actuación de Ecopetrol, contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se hace referencia a los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 32.

Consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública: Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 331.

Alegó el desconocimiento de las reglas establecidas en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020, por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto del análisis que se debe realizar en relación con cada uno de los contratos. 34. Para sustentar este cargo, afirmó que, en las consideraciones del fallo de unificación de jurisprudencia se indicó que en cada caso se debe verificar el objeto del contrato que se celebra y no el régimen jurídico de la entidad y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en su sentir, se limitó a enlistar los objetos contractuales y a considerar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles, con lo cual desconoció que los mismos están encaminados al desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 35.

Adujo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial, al darse aplicación a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, trajo como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debía soportar, pues no es sujeto pasivo de la contribución; además, afectó de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector y generó para la compañía el pago de intereses de mora con respecto a contratos que fueron ejecutados hace más de diez (10) años. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 36. Mediante auto de ponente, dictado el 13 de septiembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Cuarta, como autoridad judicial accionada. 37. Así mismo, se dispuso la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2. Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Consejo de Estado – Sección Cuarta 38.

El magistrado ponente de la decisión censurada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional pues la entidad demandante pretende constituir una instancia adicional del proceso, al proponer argumentos que fueron resueltos por el juez ordinario. 39.

En cuanto al fondo del asunto, indicó que la sentencia no incurrió en defecto sustantivo, porque la decisión obedeció a la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido y se ajustó a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público. 40.

Precisó que era procedente la aplicación de la referida sentencia, en la medida que esta únicamente restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el presente asunto, debían emplearse las reglas jurisprudenciales allí señaladas, sin que pueda concluirse que se afectó el principio de confianza legítima. 41.

Afirmó que no se configuró el defecto procedimental, pues en la decisión objeto de la tutela se dictó con fundamento en las reglas de unificación, para lo cual se partió del análisis de los objetos contractuales consignados en los negocios jurídicos discutidos en el proceso, lo que llevó a la Sala a determinar que los mismos cumplían las características establecidas en la sentencia de unificación respecto de los contratos de obra pública gravados con el tributo. 1.5.2.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 42. La Subdirectora de Representación Externa de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que es evidente que la pretensión de la sociedad accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta de manera desfavorable. 43.

Advirtió que la tutelante cuestionó en el proceso ordinario la interpretación que hizo la administración de los contratos que celebró y que motivaron la causación de la contribución de obra, bajo el entendido que, por versar sobre contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encontraban sujetos a la contribución, tesis que rechazó el Consejo de Estado, previa conclusión que se Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trataba de contratos de obra, entendidos como aquellos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles. 44.

Resaltó que no es cierto que se hubiera omitido realizar la valoración de los contratos desde el punto de vista del objeto contractual, pues fue precisamente este examen el que condujo a la autoridad judicial a concluir que se trataba de contratos de obra pública. 45. Puso de presente que, en la sentencia objeto de la presente acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado discriminó de manera detallada los contratos que fueron materia de determinación de la contribución por contrato de obra pública y señaló en cada uno de ellos su objeto, lo cual contrastó con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación, precisando los elementos definitorios. 46.

Afirmó que la sentencia cuestionada fue dictada con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, con garantía de igualdad e imparcialidad para las partes. 47. Consideró que no se configuran los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.5.2.3.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A” 48. Guardó silencio, no obstante encontrarse debidamente notificado del auto admisorio de la demanda de tutela. 1.5.3. Sentencia de primera instancia 49. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” dictó sentencia el 6 de octubre de 2021, en la que negó la petición de amparo constitucional, previo examen de la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencia judicial. 50.

Específicamente, sobre la relevancia constitucional consideró que el asunto recae sobre el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, por lo que se encuentra acreditada en el caso concreto. 51. Examinó el defecto sustantivo alegado desde las perspectivas i) del desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación; y ii) sobre la aplicación errada de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, al dilucidar si había acaecido o no “la prescripción de Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la obligación”, alegada como pérdida de la competencia de la entidad para la determinación del tributo. 52.

Sobre el primer punto, se refirió a la definición de contrato de obra y señaló la línea jurisprudencial que antecedió a la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020. Transcribió las reglas de unificación consagradas en esta. 53. Destacó que, según el fallo, el hecho generador de la contribución –de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006– se configura cuando el contrato tiene la condición de obra pública (factor objetivo), esto es, en el evento de que verse sobre trabajo material en bienes inmuebles y sea celebrado por una entidad pública (factor subjetivo). 54.

Con las anteriores precisiones jurídicas, concluyó que “la determinación judicial acusada no desconoce el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque si bien es cierto que prevé que los contratos suscritos por entidades públicas que versen sobre exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación, también lo es que esa premisa no impedía que los negocios jurídicos en la letra a del acápite de hechos probados de esta providencia fuesen considerados como de obra pública, toda vez que comportan labores materiales sobre bienes inmuebles.” 55.

Advirtió que, “aunque en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 20208 se indicó que no es factible considerar como de obra pública los negocios jurídicos concernientes a la exploración y explotación de recursos naturales, en atención al artículo 76 de la Ley 80 de 1996 y, en consecuencia, sobre ellos no recae el mencionado tributo, esa regla no cobija a los que se gravaron mediante los actos administrativos enjuiciados en sede contencioso-administrativa, porque corresponden a actividades complementarias de la industria petrolera.” 56.

A su juicio, tampoco se configuró el defecto sustantivo por la indebida aplicación de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, porque el artículo 817 del Estatuto Tributario regula el término de prescripción de la acción de cobro, pero no el lapso dentro del cual la administración debe fijar el tributo, por lo que, ante el vacío normativo podía acudirse a las reglas del Código Civil. 57.

Sobre el desconocimiento del precedente señaló que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la sentencia acoge la posición jurisprudencial vigente para el momento en que se dictó. Advirtió que, la presentación de una demanda ordinaria no le impone al juez que la conoce la obligación de decidirla conforme al criterio jurisprudencial en vigor en ese momento, por cuanto de dicho acto procesal no se deriva una situación consolidada, esto es, no le otorga la prerrogativa de que el asunto deba desatarse en el mismo sentido. 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 25000-23-37-000-2014-00721-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Finalmente, resolvió el cargo relacionado con el defecto fáctico que, en sentir de la parte actora, se configuró por no haberse tenido en cuenta las pruebas allegadas a la actuación que acreditaban que los contratos celebrados concernían a la explotación y exploración de recursos naturales. 59.

Lo anterior, por cuanto lo que se consideró es que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” 60. La sentencia de tutela fue notificada por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 25 de noviembre de 2021. 1.5.4.

Impugnación 61. Mediante escrito remitido por correo electrónico 29 de noviembre de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 62. La parte recurrente manifestó que algunos de los cargos formulados por Ecopetrol no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia, la cual omitió pronunciarse sobre los siguientes aspectos: “a. El Consejo de Estado no hizo ninguna valoración probatoria y omitió analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución por contratos de obra pública b. El Consejo de Estado, al acudir retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero del año anterior, trasgredió los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima. c. El Consejo de Estado pasó por alto los salvamentos de voto y no tuvo en cuenta que operó la prescripción. d. El Consejo de Estado interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.” 63.

Reiteró en el escrito de impugnación los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en la vulneración del derecho al debido proceso por falta de valoración probatoria, lo que, a su juicio, constituye uno de los defectos procedimentales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.

Señaló que en una sentencia de primera instancia dictada en una acción de tutela instaurada por Ecopetrol por el mismo tema se reconoció que le asistía la razón, en cuanto a que se confundió el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción, aclarándose que el primero corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo se prevé para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo. 65.

En esa oportunidad se consideró que no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil, pues no se trata de la extinción del derecho de acción para la DIAN, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente. 66. La sentencia citada por la entidad recurrente corresponde a la dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 21 de octubre de 20219, bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-06065-00, de la cual, transcribió el siguiente aparte: “De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

Con todo, la Sala encuentra que en este punto sí le asiste razón a la parte actora, en tanto que, en efecto, la providencia acusada confundió el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción. El primero corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo, se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo.

De manera que, tal y como se advirtió en el salvamento de voto de la sentencia tutelada, no “prescribe” la facultad de la administración para determinar los tributos; por el contrario, caduca dicha potestad, pues corresponde a un término perentorio que tiene la DIAN para ejercer sus potestades para la determinación del tributo. En ese orden de ideas, no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil pues no se trata de la extinción del derecho del “fisco”, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente.

En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil.” II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 9 Con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional deprecada por Ecopetrol S. A., de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 68. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 6 de octubre de 2021, proferida en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la entidad accionante con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 69. En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, de la valoración del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 70.

De encontrarse superados los mismos, la Sala establecerá si la autoridad accionada vulneró el derecho al debido proceso de la accionante al haber negado las pretensiones de anulación de los actos de determinación de la contribución de obra pública y los que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en sede administrativa. 71.

Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos relacionados con si la sentencia censurada incurre en los defectos: i) Sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y por incorrecta aplicación al caso concreto de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, al momento de determinar el plazo con el que contaba la DIAN para dictar los actos administrativos, en consideración a la calidad de agente retenedor que tiene la entidad pública accionante; ii) Desconocimiento del precedente, referido a la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y al pronunciamiento de la Corte Constitucional, citado por la parte actora y la imposibilidad de aplicar retroactivamente la sentencia de unificación de jurisprudencia al caso concreto que se encontraba en trámite;

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Defecto fáctico por indebida valoración del objeto y las cláusulas contractuales, alegado este último como defecto procedimental, el cual se adecúa por la Sala con fundamento en el contenido del argumento expuesto por la parte actora. 72.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 73. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12. 74.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 75. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 77. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la parte actora en contra de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.13 2.3.2.2.

Inmediatez 78. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 11 de marzo de 2021, la cual fue notificada por estado el 19 del mismo mes y año, de tal manera que cobró ejecutoria el 24 de marzo de la citada anualidad. 79.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 8 de septiembre de 2021, por lo que se evidencia que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses que se considera razonable, de acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado. 2.3.2.3. Subsidiariedad 80. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia fue dictada en segunda instancia, sin 13 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que contra tal decisión procedan recursos ordinarios adicionales, habiendo puesto la providencia fin al proceso. 81.

En el presente caso no es posible tener como mecanismo idóneo de defensa judicial en relación con la sentencia dictada por la autoridad accionada el 11 de marzo de 2021, los recursos extraordinario de revisión y de unificación de jurisprudencia, el primero porque los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y el segundo porque la sentencia fue dictada por la Sala especializada del Consejo de Estado, como corporación de cierre, sin que sea pasible de este medio de impugnación. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional 82. Como igualmente lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la providencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la declaró responsable de la contribución de obra pública14. 83.

La tutelante alegó la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente que implica revisar el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13, desde una óptica ius fundamental. 84.

En consecuencia, no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso de acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho. 14 Según el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018).

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85. La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 86.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.15 87. Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.16 2.3.3.

Examen del caso concreto 2.3.3.1. Análisis del defecto sustantivo 2.3.3.1.1. Indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 88. La parte actora consideró que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. …” 89. Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad accionada no desconoció ni inaplicó el artículo citado, pues lo que 15 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15- 000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 16 Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluyó en la sentencia censurada, previo análisis del objeto de cada uno de los negocios jurídicos sobre los cuales recayeron los actos de liquidación de la contribución es que no eran de exploración y explotación de recursos naturales sino de obra pública, siendo este el hecho generador del tributo. 90.

Tal categorización se realizó con fundamento en las precisiones expuestas por la Sala Plena de esta Corporación sobre la naturaleza jurídica y las características especiales que diferencian cada uno de ellos, determinándose que los que eran materia del tributo en el caso concreto pertenecían a la segunda categoría. 91. En efecto, en la sentencia de unificación aplicada por la autoridad accionada, se diferenciaron las dos modalidades contractuales, para concluir que únicamente en los contratos de obra pública se causaba la contribución, mientras que en los que tuvieran como objeto la exploración y explotación de recursos naturales, ella no se generaba, lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “…el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen.

Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo.” 92. En la motivación del fallo de unificación, la Corporación precisó que las especificidades del contrato de exploración y explotación de recursos naturales surgen de las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, en el Código de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia General de Hidrocarburos, en virtud de las cuales su celebración tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, entre otros, de los referidos recursos y el posterior desarrollo, producción y venta de los que efectivamente sean encontrados. 93.

Se destacaron como elementos propios de la modalidad contractual regulada en el precepto citado como desconocido la “realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública”. Se precisó que “su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

En consecuencia, al haberse establecido que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales gozan de una naturaleza jurídica diferente a los de obra pública y haberse encuadrado –los que fueron objeto de análisis en la sentencia– en esta segunda categoría y no en la prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no es posible concluir que el precepto fue inaplicado, solo que el mismo no regulaba el caso concreto, pues se refería a una modalidad contractual diferente. 95.

Adicional a lo anterior, la parte actora no acreditó que los cuarenta (40) contratos involucrados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta bajo el radicado 2013-01247- 01 correspondieran a la categoría descrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que, por dicha razón, ese fuera el precepto aplicable. 96.

En efecto, en sede de tutela Ecopetrol no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada y ningún examen realizó sobre el objeto de cada uno de los negocios jurídicos. 97. En consecuencia, en esta oportunidad la Sala no encuentra configurado ni demostrado el defecto sustantivo alegado en relación con la inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y reitera la conclusión a la que ha arribado en casos que tienen similitud fáctica y jurídica con el que ahora resuelve, en los que Ecopetrol S. A., presentó la misma alegación, frente a la cual esta Sección, luego de transcribir las consideraciones del fallo cuestionado, ha concluido que: “No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.”17 98.

En igual sentido se había pronunciado esta Sección en sentencia dictada el 21 de octubre de 202118, en la que, sobre el defecto alegado, consideró que, en ejercicio de su actividad contractual, las entidades de derecho público pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y que le permite celebrar contratos de obra pública. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2.12.2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00 18 Ob. Cit, cita 1. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99. Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables para desvirtuar la alegación de la parte actora, según la cual en la sentencia se desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se había indicado que la contribución de obra pública no se predica de los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, en la medida en que los que fueron revisados en sede de nulidad y restablecimiento no gozaban de tal naturaleza jurídica. 100.

Ello, por cuanto la sentencia precisó que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra y no de exploración y explotación de recursos naturales y por esa razón se causa el tributo. 2.3.3.1.2. Indebida aplicación al caso concreto de lo dispuesto por los artículos 2535 y 2536 del Código Civil 101.

La parte actora alegó que, en la providencia judicial acusada, se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción, respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. 102.

Consideró que se aplicaron indebidamente las normas del Código Civil que regulan la prescripción de las acciones y se dejaron de utilizar claros preceptos del Estatuto Tributario que, contrario a lo afirmado en la sentencia censurada, regulaban la materia, de tal manera que no había lugar a la integración normativa realizada. 103. Cabe destacar que el artículo 2535 establece que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones” y el artículo 2536 establece que las acciones ordinarias prescriben en el término de diez (10) años. 104.

La Sala resalta que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el cargo sobre los vicios de los actos administrativos alegados por Ecopetrol desde la perspectiva de la perdida de competencia de la DIAN para dictarlos, se fundamenta en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201119 y 730 del Estatuto Tributario20 porque tal potestad había fenecido, ante la consagración en el 19 En virtud del cual la nulidad de los actos administrativos procede cuando hayan sido expedidos sin competencia. 20 Tratántose de actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, la expedición y notificación extemporánea de los mismos estaba consagrada como causal de nulidad, por falta de competencia de la administración, en el texto original del Decreto 624 de 1989, derogado por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018 y el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019, pero que se encontraba vigente para la época de expedición de los actos administrativos y de radicación de la demanda por parte de Ecopetrol.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estatuto Tributario de un término de cinco (5) años, que se desprende del artículo 717, norma que es del siguiente tenor: “LIQUIDACIÓN DE AFORO.

Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.” (Negrillas incluidas por la Sala) 105.

La norma transcrita está consagrada en el Estatuto Tributario como parte del procedimiento de la “Liquidación de Aforo”, que consiste en el acto administrativo por medio del cual la administración determina de oficio el impuesto y las sanciones que el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante no determinó, por no haber presentado las declaraciones tributarias, estando obligado a ello. 106.

También se alegó en la demanda del proceso ordinario que, en su defecto, el mismo término de cinco (5) años se encuentra consagrado en el artículo 817 ejusdem como de prescripción de las acciones de cobro, los cuales se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar. 107. El plazo de cinco (5) años para ejercer la competencia, fue expresamente aceptado por la DIAN en el escrito de contestación de la demanda, en el cual advirtió que ella expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados “dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i.e., la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.” 108.

Al respecto, señaló que el citado término se debía contabilizar desde la fecha del pago del anticipo y de cada una de las cuentas que Ecopetrol cancelara a los contratistas, termino inicial sobre el que existía desacuerdo entre las partes del proceso, aspecto que sometieron a la consideración y decisión del juez contencioso. 109. Contrario a lo que las partes del proceso consideraban como término de caducidad de la potestad de la administración para determinar y liquidar el tributo (competencia temporal, también denominada ratio temporis), la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la providencia censurada concluyó que: “Dada la ausencia de normas especiales sobre la oportunidad objeto de debate, encuentra la Sala que resulta aplicable el término general de prescripción de la acción declarativa previsto en el Código Civil para aquellas actuaciones que no cuentan con regulación específica.

Señaladamente, el artículo 2536 ibídem prevé que las acciones ordinarias prescriben en el lapso de 10 años, plazo que, de conformidad con el segundo inciso del artículo 2535 ejusdem, se contabiliza a partir de la fecha en que se hizo exigible la señalada obligación. Respecto de este último punto, baste con indicar que, por disposición del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), el valor causado por concepto del impuesto Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizado debe ser descontado de los pagos que la entidad contratante efectúe a sus contratistas, de manera que solo hasta la fecha del pago se hará exigible la obligación tributaria.” 110.

Si bien es cierto que el extremo temporal a partir del cual se debe contabilizar el término de caducidad de la potestad de la administración para determinar y liquidar el tributo resulta acorde con las normas que regulan la materia, según se explicó en precedencia (artículo 121 de la Ley 418 de 1997), no es posible para esta Sala considerar como razonable la integración normativa propuesta con los preceptos que regulan la prescripción de las acciones ordinarias, por cuanto, contrario a lo afirmado en la sentencia, el Estatuto Tributario que se rige por el principio de especialidad, regula expresamente lo relacionado con la liquidación de aforo en relación con el agente retenedor, calidad que tenía Ecopetrol con respecto a la contribución de obra, objeto de examen. 111.

Tal error interpretativo que, sin lugar a duda, vulnera el derecho al debido proceso de la parte actora, fue expuesto por esta Sección, con agotamiento de suficiente carga argumentativa, al señalar en la sentencia dictada el 21 de octubre de 2021 –posición que se reitera–, que: “…no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria.

Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado. Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento.

Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos.

De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil.” 112. Al reiterar la posición de la Sala consignada en fallo de tutela referido, se aplicará al caso la misma consecuencia jurídica, consistente en amparar el derecho fundamental de la parte actora al debido proceso judicial en punto exclusivamente de la configuración del defecto sustantivo respecto del cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN, pues se advierte el desconocimiento de la disposición especial que en materia tributaria regula expresamente la situación fáctica puesta de presente.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2. Desconocimiento del precedente21 2.3.3.2.1. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016 de la Corte Constitucional 113.

El primer argumento expuesto por la parte actora para sustentar este cargo hace referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU- 406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, relacionada con los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 114.

Al respecto, la Sala precisa que, ante la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre si los contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles que celebran las entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, si se genera o no la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 200622, la Sala Plena de esta Corporación –en auto del 27 de agosto de 2019– avocó el conocimiento de un asunto que guarda identidad con el sub examine, teniendo igualmente en cuenta motivos de importancia jurídica y trascendencia económica. 115.

La unificación de jurisprudencia sobre el tema debatido quedó finalmente consignada en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, en la cual se fijaron reglas de obligatorio cumplimiento aplicables a todos aquellos casos que se encontraran en debate judicial, esto es, en los que no existiera sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada, tal como se advierte en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el que se señaló que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 116.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada. En consideración a que en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el precedente de unificación, resultaba imperativo para la autoridad judicial aplicarlo. 117.

Las anteriores precisiones tienen, igualmente, como finalidad señalar que la sentencia censurada en el presente caso, esto es la dictada el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, no contiene un cambio 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-027 del 21.01.2021, M.P. Cristina Pardo Schelsinger 22 Teniendo en cuenta la diversidad de los criterios que sostuvieron los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado y los conjueces designados para dirimir el empate en el caso sometido en esa oportunidad a consideración de la Sala que guarda identidad con el que es objeto de análisis en esta ocasión. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencial arbitrario o injustificado, pues las reglas de decisión quedaron consignadas en el fallo dictado por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020, que no ha sido infirmado ni retirado del ordenamiento jurídico y en el mismo se realizó el juicio de trasparencia y de suficiencia argumentativa que permitió modificar la línea jurisprudencial que se encontraba vigente hasta ese momento. 118.

En consecuencia, al no haberse efectuado un cambio de posición jurisprudencial en la decisión censurada sino en una sentencia de unificación previa, dictada con fundamento en las potestades conferidas por el artículo 271 al Consejo de Estado como corporación de cierre en materia contencioso- administrativa, es claro que el cargo no está llamado a prosperar. 2.3.3.2.2.

Desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado 119. La entidad tutelante consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 120.

Cabe destacar que las sentencias señaladas como desconocidas por la parte actora hacen parte de la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado23, la que fue expresamente recogida cumpliendo para ello con las cargas de transparencia y suficiencia exigidas frente a la fijación de nuevas reglas de unificación. 121.

Al haber sido precisada y unificada la posición jurisprudencial sobre la materia, por el máximo órgano del Consejo de Estado, esta postura (modificada) no podía ser utilizada en la sentencia que se dictó más de un año después de su proferimiento, esto es, con fundamento en la jurisprudencia vigente. 122. A la misma conclusión arribó esta Sección en las sentencias de tutela dictadas el 21 de octubre y el 2 de diciembre de 2021.

En esta última, señaló que 23 Sentencia del 25 de febrero de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “en el fallo censurado, mediante la presente acción de tutela, no se podía utilizar la línea jurisprudencial previa a la sentencia de unificación, pues se desnaturalizaría la figura del precedente y los cambios jurisprudenciales que se presentan con las sentencias de unificación. Sobre este punto la Corte Constitucional, en la sentencia C-634 de 201124, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme los criterios establecidos en este tipo de providencias a los casos posteriores que resuelvan, siempre que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos.

Efectivamente, en el presente caso se debía aplicar el precedente establecido por la identidad fáctica y jurídica que guarda este con el resuelto en la pluricitada sentencia de unificación.” 123. Al encontrarnos frente al mismo argumento, la Sala reitera la imposibilidad de aplicar un precedente que no se encuentra vigente a los casos sometidos a consideración de la Sala. 2.3.3.3.

Defecto fáctico 124. Este defecto, que la parte actora denominó “procedimental” y que es abordado por la Sala desde la perspectiva del defecto fáctico, se estructuró sobre la base de considerar que la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no eran contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. 125.

Contario a lo aseverado por Ecopetrol, en la parte motiva de la decisión se valoraron los contratos sobre los cuales se realizó el requerimiento por parte de la DIAN, encontrando que los mismos tenían los objetos contractuales señalados en el acápite de hechos probados de la presente providencia. 126. Del examen realizado, la autoridad accionada concluyó que los pactos se celebraron para la ejecución de un conjunto de obras materiales sobre bienes inmuebles y que tenían como propósito la realización de actividades de construcción, reparación, mantenimiento e instalación en inmuebles, las cuales – de conformidad con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación– corresponden a contratos de obra y no de explotación y explotación de hidrocarburos y, adicionalmente, la entidad contratante es de derecho público del tipo de sociedad de economía mixta. 127.

En consecuencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se apartó de la regla establecida en la sentencia de unificación, por lo que el cargo tampoco está llamado a prosperar. 24 Ref. D-8413. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Conclusiones 128 Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se configuraron los defectos i) sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ii) fáctico y iii) desconocimiento del precedente alegados y, por lo tanto, no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora. 129.

Lo anterior porque la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que, con respecto a estos cargos se confirmará la negativa del amparo. 130. Sin embargo, se encontró configurado el defecto por sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas que regulan la competencia temporal de la administración tributaria, por la indebida integración normativa realizada con los preceptos que regulan la prescripción de las acciones ordinarias en el Código Civil. 131.

En consecuencia, se revocará en este aspecto la decisión de primera instancia y se dejará parcialmente sin efectos la providencia del 11 de marzo de 2021, esto es, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública, en el entendido que, en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad, previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717. 132.

Lo anterior, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no, de manera que, deberá proferir una providencia de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 6 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional en la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A., para, en su lugar: Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: NEGAR la solicitud con respecto a los defectos sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, fáctico y desconocimiento del precedente y, por lo tanto, declarar que no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora con ocasión de estos cargos.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Ecopetrol S.A., y, en consecuencia, dejar sin efectos, en forma parcial, la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública.

TERCERO: CONCEDER a la Sección Cuarta del Consejo de Estado el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este proveído, para que dicte la sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta que en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no. Lo anterior, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Con salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06064-01 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este documento fue firmado electrónicamente.

Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081