15001233300020210077701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Demandante: Mercedes del Carmen Cotamo Márquez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por períodos como educadora con contratos de prestación de servicio. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Mercedes del Carmen Cotamo Márquez instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional –FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto negativo producido por el silencio administrativo de la Secretaría de Educación de Duitama, quien en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, omitió resolver la solicitud del 7 de diciembre de 2020 respecto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1 Ver índice 2 de SAMAI- Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda la prestación en un equivalente al 75% del salario básico y la bonificación mensual, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, esto es, entre el 13 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016.

Que se tenga en cuenta la totalidad del tiempo laborado, incluyendo el prestado mediante la modalidad de OPS. Que se paguen las mesadas dejadas de cancelar, desde la configuración del derecho hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago, incluidas las primas y aumentos anuales automáticos. Que la demandada dé cumplimiento al fallo conforme lo disponen los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA, y que sea condenada en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que cumplió 55 años el 12 de agosto de 2016 y laboró por más de 20 años como docente, iniciando la prestación de sus servicios en la modalidad de OPS a favor de la Secretaría de Educación de Duitama, en el periodo comprendido entre el 1. ° de febrero de 1994 y el 12 de diciembre de 2003, de manera interrumpida, y que a partir del 11 de mayo de 2004 fue nombrada en propiedad por la misma entidad territorial, desempeñando sus actividades hasta el 11 de noviembre de 2020.

Que en consideración a los requisitos de la Ley 33 de 1985, 55 años de edad y 20 de servicio, adquirió su estatus el 12 de agosto de 2016, fecha en la que cumplió la edad exigida, pues ya contaba que el mínimo de servicio. Que su primer vínculo fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que queda excluida del régimen general de pensiones y en su lugar, es beneficiaria del régimen exceptuado de los docentes y su pensión debe ser reconocida bajo los parámetros establecidos por la Ley 33 de 1985.

Que solicitó el reconocimiento de su derecho el 7 de diciembre de 2020 pero al menos hasta la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta de la entidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003, el acto legislativo 01 de 2005, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) y el Decreto 2277 de 1979.

Que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003 conservan el régimen excepcional de la Ley 33 de 1985, y que respecto al tiempo desempeñado en la modalidad de OPS, la jurisprudencia ha sido clara en que estos deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. Que en cuanto a la liquidación, deben considerarse los Decretos 1566 de 2014 y 322 de 2018 respecto de la bonificación mensual que constituye factor salarial para todos los efectos legales.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de marzo de 2022 fue admitida la demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y se vinculó a Fiduprevisora S.A., como sujeto pasivo de la acción, quienes fueron debidamente notificados. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Fiduprevisora, manifestaron su oposición a las pretensiones3, considerando que la fecha de vinculación de la actora fue el 11 de mayo de 2004 y que pese a laborar en tiempos anteriores bajo la modalidad de prestación de servicios, no demostró la configuración de un contrato realidad.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva, (ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (iii) demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, (iv) factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, (v) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (vi) cobro de lo no debido, (vii) improcedencia de condena en costas, y (viii) excepción genérica.

El 22 de julio de 20224, el tribunal declaró no probada la excepción de ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva; las demás determinó resolverlas en la sentencia. El 22 de septiembre 20225, en consideración al artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que, si a bien lo considerase, presentara su concepto, todo esto en orden de dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de puro derecho. 2 Ver índice 4, Ibid. 3 Ver índice 9, Ibid. 4 Ver índice 12, Ibid. 5 Ver índice 25, Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) negó las pretensiones. Expuso que, si bien la docente fue vinculada por primera vez el 1.° de febrero de 1994 mediante orden de prestación de servicios y que su régimen es el de la Ley 33 de 1985, no acreditó las cotizaciones a pensión durante el tiempo en el que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios.

Que, por no existir pruebas de dichos aportes y al ser este un requisito esencial para que la vinculación por prestación de servicios tenga efectos en materia pensional, desestimó los tiempos pretendidos bajo esta modalidad. Declaró la existencia del acto ficto negativo y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN7 La demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo.

Expresó que, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los tribunales administrativos del país, los contratos de prestación de servicios son vinculaciones de índole laboral por estar implícitos en ellos los elementos propios de las relaciones de trabajo, lo que ha conllevado a la condena de las entidades territoriales al pago de las prestaciones sociales de docentes que laboran bajo dicha modalidad.

Que en la certificación laboral aportada consta que prestó sus servicios desde el 1.° de febrero de 1994 hasta el 12 de diciembre de 2003 mediante contrato, y que se prueba con este documento la relación laboral y la continuidad de la misma una vez fue nombrada en propiedad. Que en conciliaciones extrajudiciales del 26 de noviembre de 2002, 15 de mayo de 2003 y 10 de junio de 2004 celebradas con el municipio de Duitama y el Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama, se llegó a un acuerdo a su favor con relación al pago de salarios de los tiempos laborados como contratista, reconociendo la existencia de la relación laboral; y que pese a no acordarse el pago de los aportes a seguridad social, en sede judicial puede ordenarse el pago de aquellos que falten para que dichos tiempos sean computados.

Que en cuanto a la liquidación de la pensión, la misma debe reconocerse a partir del 12 de agosto de 2016, con los factores devengados entre el 13 de agosto de 6 Ver índice 54, Ibid. 7 Ver índice 61, Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) 2015 y el 12 de agosto de 2016, siendo estos la asignación básica y la bonificación mensual.

Que la demandada debe cancelar todas las mesadas causadas desde la configuración del estatus hasta el momento en el que se realice la inclusión en nómina, advirtiendo la compatibilidad entre salario y pensión. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de mayo de 20248 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse la demandada allegó memorial de alegatos de conclusión de segunda instancia9 en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La demandada guardó silencio y el Ministerio público no presentó concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la acreditación de los aportes al sistema de pensiones durante los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios constituye un requisito esencial para que dichos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: •En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,13 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.14 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662 13 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Resolución del caso concreto El objeto de discusión en el presente caso se circunscribe a la inclusión del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, pues si bien el tribunal de primera instancia determinó que el régimen aplicable a la docente es el de la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta los periodos trabajados por contrato al no demostrarse los aportes realizados durante el tiempo en el que laboró bajo dicha modalidad.

En tal sentido, debe acudirse a la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre los años 1994 y 200315 entre la actora y el Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama y el municipio de Duitama, en los que se observa y se ratifica que la primera se desempeñó como docente oficial en los siguientes periodos: # Contratante Identificación contrato Duración Tiempo 1 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 016 01/02/1994-30/11/1994 10 meses 2 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 32 01/02/1995-30/11/1995 10 meses 3 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 53 05/05/1996-05/12/1996 7 meses y 1 día 4 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Otrosí contrato de prestación de servicios no. 53 01/02/1997-30/04/199716 3 meses 5 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 0006 01/05/1997-31/12/1997 8 meses y 1 día 6 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 016 21/01/1999-20/04/1999 3 meses 7 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 016 21/04/1999-30/06/1999 3 meses 8 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 014 12/07/1999-11/10/1999 3 meses 9 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 24 10/02/2000-10/05/2000 3 meses y 1 día 10 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 23 11/05/2000-10/06/2000 1 mes 11 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 23 10/07/2000-09/09/2000 2 meses con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 15 Ver demanda, páginas 19 a 67. 16 Si bien el otrosí al contrato de prestación de servicios no. 53 señaló que se prorrogaba el tiempo hasta el 31/12/97, concurre dicho tiempo a partir del 1/05/1997 con el contrato de prestación de servicios no.006.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) 12 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 23 10/09/2000-09/12/2000 3 meses 13 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 005 12/02/2001-22/06/2001 4 meses y 11 días 14 Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama Contrato de prestación de servicios no. 005 12/072001-30/11/2001 4 meses y 19 días 15 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 019 01/02/2002-14/06/2002 4 meses y 15 días 16 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 092 24/06/2002-30/06/2002 7 días 17 Municipio de Duitama Modificatorio 001 a la orden de prestación de servicios no. SED-001- 092 15/07/2002-07/10/2002 3 meses y 23 días 18 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-003- 094 08/10/2002-29/11/2002 1 mes y 22 días 19 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 0148-2003 17/02/2003-16/03/2003 1 mes 20 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 0262-2003 17/03/2003-16/06/2003 3 meses 21 Municipio de Duitama Contrato adicional no. 001 a la Orden de prestación de servicios no. SED-001- 0262-2003 17/06/2003-04/07/2003 1 mes y 18 días 22 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 262-03 23/07/2003-20/09/2003 1 mes y 18 días 23 Municipio de Duitama Orden de prestación de servicios no. SED-001- 637-03 22/09/2003-12/12/2003 2 meses y 22 días TIEMPO TOTAL 7 años y 8 días Respecto a la acumulación de tiempos de labor como docente mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), esta corporación en sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 201617, señaló que la actividad desempeñada por los docentes bajo ese tipo de vínculo cumple con las condiciones esenciales de una relación laboral, a saber, la subordinación, el trabajo personal y la remuneración, por tanto, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no 17 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio. En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación18.

De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios mencionados, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados19.

Precisado lo anterior, deberá analizarse el fundamento principal del tribunal de origen para negar las pretensiones, relacionado con la supuesta imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio de la demandante que acumuló en razón de una serie de contratos de prestación de servicios, ello bajo el entendido de que no se probó que la demandante realizara aportes a pensión en dichos periodos.

Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

No obstante, como ya lo ha advertido la Subsección en casos similares20, si bien los artículos 4 y 9 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, establecieron como exigencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación 18 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de mayo de 2025, Exp. 20001-23-33- 000-2019-00340-01 (6154-2024). C.P. Juan Camilo Morales Trujillo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) bajo el régimen de prima media que se demostraran los aportes al sistema pensional, en el caso particular, la referida disposición normativa no resulta aplicable a la actora al ser esta beneficiara de la Ley 33 de 1985.

Esto sin desconocer la potestad y obligación de la entidad demandada de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante como empleada, así como al empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

En ese orden de ideas, en atención a que es esta última norma la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se comprueba la ilegalidad del acto administrativo demandado a diferencia de lo estimado por el juez de origen, por lo que debe declararse su nulidad.

Esto porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la normativa aplicable, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Sobre el punto, del material probatorio se concluye que: i) la demandante acreditó 55 años de edad el 12 de agosto de 201621; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad y como contratista, se observa que esta acreditó 20 años de labor el 2 de mayo de 201722, condiciones que al estar satisfechas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.

Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho pensional en litigio, razón por la cual debe ordenarse el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor de la accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. 21 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, la actora nació el 12 de agosto de 1961. 22 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios (7 años y 8 días), así como la vinculación legal y reglamentaria derivadas del nombramiento en propiedad como docente por parte del municipio de Duitama en virtud del Decreto 179 del 5 de mayo de 2004, cargo que ejerció desde el 11 de mayo de 2004 al menos hasta 10 de agosto de 2020 (16 años y 3 meses) cuando se certificó que seguía activa al servicio del magisterio.

Estos vínculos se corroboran a partir de las respectivas copias de los contratos de prestación de servicios y del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Duitama, visibles en la demanda. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Bajo tal entendido, inicialmente es de precisar que el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, y que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta corporación en recientes providencias.23 Pues bien, según el certificado de salarios devengados generado el 10 de agosto de 2020 por la Secretaría de Educación Municipal de Duitama24, la actora devengó entre el 2 de mayo de 2016 y el 1.° de mayo de 201725 los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual docente, prima de vacaciones docentes y prima de navidad.

En consecuencia, la pensión deberá ser calculada con base en el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, que son los únicos factores computables conforme a la regla de unificación respecto del IBL descrita anteriormente; los cuales hayan sido percibidos por la reclamante entre el 2 de mayo de 2016 y el 1.° de mayo de 2017.

La prestación se otorgará con efectividad desde el 2 de mayo de 2017, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico habilitante, en la medida en que la pensión objeto de reconocimiento es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.26 Ahora, será del caso declarar la prescripción de mesadas, ya que entre la fecha de exigibilidad de la prestación (2 de mayo de 2017), la de presentación de la reclamación en vía administrativa (7 de diciembre de 202027), y la de la radicación de la demanda (19 de noviembre 202128), transcurrieron más de los 3 años de que 23 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 24 Ver demanda. 25 Año anterior a la consolidación del derecho por tiempo de servicios, al tener cumplido con anterioridad los 55 años de edad. 26 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 27 Ver reclamación administrativa en archivo de la demanda, página 110. 28 Ver índice 1 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se materializara dicha figura jurídica, por lo que se declarará probada de oficio esta excepción en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, y se ordenará el pago del retroactivo pensional con efectos fiscales a partir del 7 de diciembre de 2017.

Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente contratada, como ya se mencionó, la entidad demandada debe efectuar el cobro de los aportes. Sobre este punto se aclara que, en el proceso no obra prueba del giro de cotizaciones para los mencionados períodos a ninguna entidad de previsión, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar con la demandante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.

Se advierte que, si eventualmente los empleadores no asumieron la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la actora, el FOMAG deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el municipio de Duitama, al igual que la docente deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan a la educadora, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Si se demuestra que tales pagos se hicieron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de los recursos actualizados a su favor para asumir en su totalidad el pago de la pensión. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202129 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP30, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones.

En su lugar, 29 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 30 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto negativo frente a la petición del 7 de diciembre de 2020 elevada por la señora Mercedes del Carmen Cotamo Márquez a la Secretaría de Educación Municipal de Duitama quien actuaba en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Mercedes del Carmen Cotamo Márquez, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (2 de mayo de 2016 y el 1.° de mayo de 2017), incluyendo como factores salariales únicamente: la asignación básica y la bonificación mensual docentes; ello con efectividad a partir del 2 de mayo de 2017, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 7 de diciembre de 2017 por prescripción trienal de mesadas.

Adicionalmente SE ORDENA: A la señora Mercedes del Carmen Cotamo Márquez, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de Duitama, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios de la actora con el municipio de Duitama comprendido entre 1994 y 2003 (con sus respectivos intervalos y lapsos anuales), en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente territorial no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, el municipio de Duitama, al igual que la demandante, deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00777-01 (2258-2024) otro durante su vínculo contractual (si las hicieron).

Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad demandada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante por todos los interregnos de labor como contratista con las respectivas autoridades municipal y departamental, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Cuarto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Quinto. Sin condena en costas en ambas instancias. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente