Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Procedencia del traslado en el régimen de la Fiscalía General de la Nación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. José Gregorio Gómez Silva presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en lo que respecta a su traslado a la Dirección Especializada contra violaciones a los derechos humanos en Cali. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se ordenara dejar sin efectos el traslado y se le restituyera a aquel 1 En adelante CPACA 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva ejercido en Bucaramanga; ii) se actualizarán las sumas adeudadas de acuerdo con la variación del IPC; y iii) se condenara en costas a la entidad demandada. 3.

La reparación de los perjuicios inmateriales causados por el daño a la salud y los morales causados con ocasión del acto administrativo que dispuso su traslado, a razón de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente. 1.1.2. Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4.1. José Gregorio Gómez Silva ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 30 de junio de 1994 como investigador judicial I de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigaciones de Bucaramanga, y en la actualidad ejerce el de técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial de esa dependencia2.

Es así como se ha desempeñado durante 23 años contados a partir de su nombramiento en Bucaramanga. 4.2. El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto Legislativo 1 de 2016, expidió el Decreto Ley 898 de 2017 con el objeto de conformar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atenten contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o políticos.

Para ese efecto, le otorgó facultades al fiscal general de la nación para organizar, de acuerdo con las necesidades del servicio, el funcionamiento de las direcciones seccionales y determinar las secciones de fiscalías y seguridad ciudadana, secciones de Policía Judicial y secciones de Atención al Usuario requeridas para fortalecer la gestión investigativa y mejorar la prestación del servicio. 4.3.

En desarrollo de estas facultades, el fiscal general de la Nación expidió la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por el cual distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, y en virtud de la cual fue trasladado a la Dirección Especializada contra violaciones de los derechos humanos en Cali. 4.4. En contra de la decisión que dispuso su traslado, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente bajo el argumento de que pretendió controvertir un acto de ejecución. Asimismo, presentó una acción de tutela que a la fecha de presentación de la demanda del sub examine no había 2 En lo sucesivo CTI 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva sido admitida. 4.5.

La decisión objeto de reproche le impuso la obligación de trasladarse a Cali, a más de 20 horas de viaje por tierra desde Bucaramanga en donde tiene su arraigo, sus bienes, su cultura y sus estudios, lo que implicaría gastos de vivienda y transporte adicionales a los correspondientes para el mantenimiento de su hogar. Con ello la administración le afectó sus derechos fundamentales, tales como la unidad familiar, el mínimo vital y móvil, el debido proceso, la salud, el trabajo, la igualdad y la dignidad humana. 4.6.

Esto en consideración a que el núcleo familiar está compuesto por su esposa y su hija de 9 años, quien cursa cuarto grado y depende económica y emocionalmente del demandante, aunado a que, tampoco podía disfrutar de la compañía de su esposa, ni cumplir con sus obligaciones conyugales y de pareja. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5.

Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 42, 44, 46, 51 y 90 de la Constitución Política; 102 del Código Civil; y 22 de la Ley 1098 de 2006. 6. En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto demandado por el cual se le trasladó de Bucaramanga a Cali desconoció sus derechos fundamentales, así3: 6.1. La unidad familiar en conexidad con los derechos fundamentales de los hijos, toda vez que le impidió el acompañamiento directo en la formación de su hija menor de edad, quien es titular de los derechos fundamentales previstos en el artículo 44 superior, a tener una familia y no ser separada de ella. 6.2.

El libre desarrollo de la personalidad, comoquiera que «se le arrebató su condición ética, reduciéndolo a condición de objeto, cosificándolo y convirtiéndolo en medio para los fines institucionales», y adicional a ello, respecto de su unión conyugal «se le vulneró su vida en pareja que lo obliga al cumplimiento de sus deberes conyugales» e interrumpió la convivencia. 6.3.

La educación de los padres respecto de sus hijos, sin que la colaboración por parte de educadores subsidiarios para ayudarse en la formación adecuada para sus hijos suponga suplantar la misión de los padres como profesores de sus hijos, ya que esta es su principal responsabilidad paterno-filial. 3 Samai, índice 2, «ED_CORREOELE_RV680012333000201(.msg) NroActua 2», archivo 2 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 6.4.

Los derechos de la tercera edad, puesto que su progenitora sufre de hipertensión y alzhéimer, esta última considerada como enfermedad degenerativa y catastrófica que requiere de cuidados especiales brindados personalmente por aquel, pues él es el único familiar con el que cuenta en Bucaramanga. 6.5. La salud, en tanto sufre de vitíligo, enfermedad que bajo estrés evoluciona de manera negativa, la cual se agudizó debido a los altos niveles de estrés que le ocasionó el traslado ordenado a Cali, por lo que ha recibido asistencia psicológica y psiquiátrica, por encontrarse deprimido y ansioso.

Esto aunado a que había cursado hasta octavo semestre de Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, sin que le fuera posible matricularse en el noveno semestre. De ahí la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la educación. 6.6. La vivienda digna, debido a que se encontraba en proceso de adquisición de un inmueble para la vivienda de su familia en Bucaramanga, el cual no podrá terminar de pagar debido a que su traslado implicaba gastos adicionales en Cali. 6.7.

El debido proceso, favorabilidad y derecho de defensa, pues la administración omitió manifestarle los motivos que justificaron su decisión de traslado, pese al deber que le asistía de razonarlo, máxime cuando ello se efectuó de manera inconsulta y sin que en su hoja de vida le aparezca anotación alguna acerca de sanciones disciplinarias, llamados de atención o calificaciones deficientes.

Sumado a ello, no se le permitió interponer recurso de reposición, en tanto la decisión no se le notificó personalmente. 6.8. La igualdad ante la ley y las autoridades, en atención a que se presentó un abuso del derecho por parte de la entidad, fundado en que la Constitución Política no autoriza que las condiciones o las circunstancias particulares del empleador se conviertan en factores de tratos desiguales en perjuicio la parte más débil de la relación laboral, de modo que el derecho al trabajo conlleva la protección del Estado al trabajador en condiciones dignas y justas. 1.2.

Contestación de la demanda 7. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación4: 7.1. La Corte Constitucional ha señalado que la adopción de una planta de personal 4 Ibidem 3 archivo 8 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva global y flexible facilita la movilidad de los empleados en aras de garantizar los fines del Estado, pues le confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar el traslado de sus trabajadores en los niveles territoriales cuando así lo demande la necesidad del servicio, razón esta que prima sobre aquellas subjetivas aducidas por los empleados para oponerse a la decisión, siempre que se garantice: i) la normatividad [artículo 30 de la Ley 270 de 1996 y los decretos leyes 16, 18 y 21 de 2014, y 898 de 2017]; y ii) las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional al efectuar el análisis del ius variandi del fiscal general de la Nación, entre las que se observaron las sentencias T-1498 de 2000 y T-048 de 2013 y se indicó que en sede de tutela solo era procedente el amparo cuando se encontrara demostrada la afectación al mínimo vital. 7.2.

Como excepciones propuso inepta demanda con fundamento en que se demandó un acto de ejecución no susceptible de control judicial y la genérica. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2023, declaró la nulidad parcial del acto acusado en lo que respecta al demandante y condenó a la Fiscalía General de la Nación así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Fiscalía General de la Nación, disponer la ubicación del lugar de trabajo del señor José Gregorio Gómez Silva como técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI de Santander, en Bucaramanga – Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantice el ejercicio del mismo cargo bajo las mismas condiciones laborales y prestacionales.

Lo anterior, sin perjuicio del cargo que a la fecha de ejecutoria de esta providencia ocupe el demandante, y siempre que ello no quebrante los derechos fundamentales del servidor y su núcleo familiar, por las condiciones en que se encuentre el servidor para el momento de darse cumplimiento a la sentencia, que en ningún caso podrán ser desmejoradas.

Tercero: Condenase a la entidad demandada al pago, a favor del señor José Gregorio Gómez Silva, de la suma equivalente a 30 smlmv, por concepto de perjuicios morales, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia». 9. Para tal efecto, observó lo siguiente5: 9.1. En providencia del 5 de noviembre de 2021 se denegó la excepción previa de inepta demanda, en la medida en que por medio de la resolución acusada se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación 5 Samai tribunales, índice 45 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva establecida con el Decreto Ley 898 de 2017, razón por la cual sus efectos son de carácter particular y concreto, susceptibles de controversia a través de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.2.

Del análisis de los elementos probatorios se demostró que el demandante fue nombrado en la entidad en junio de 1994 y para el 2017, cuando se dispuso su traslado, tenía 48 años de edad y había desempeñado sus labores en Bucaramanga por 23 años. Además, contrajo matrimonio con Angela Patricia Pinzón Velasco el 23 de diciembre de 2005 con quien convivía y su menor hija de 9 años de edad, año para el cual cursaba cuarto grado de escolaridad.

Es el menor de dos hijos de Teresa de Jesús Silvia Beltrán, quien para la época de los hechos tenía 72 años de edad y residía en Bucaramanga, con diagnóstico de «trastorno depresivo recurrente episodio leve presente y demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo tardío», y era él quien procuraba su atención, acompañamiento y asistencia. 9.3.

En cuanto a sus estudios, el demandante finalizó el octavo semestre de Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bucaramanga y respecto de su condición de salud había sido diagnosticado con vitíligo antes del traslado y con posterioridad a este, con «trastorno mixto de ansiedad y depresión». 9.4. Por todo lo anterior, se estableció que la resolución acusada que trasladó y determinó la reubicación de José Gregorio Gómez Silva en Cali, le generó una desmejora en la salud del servidor pues si bien dicho traslado no implicaba per se que no recibiría la atención médica que su enfermedad de vitíligo demandaba, sí requería la red de apoyo de su núcleo familiar domiciliado en Bucaramanga. 9.5.

Luego de transcurridos tan solo dos meses de conocer la decisión de su traslado, esta generó en el empleado síntomas depresivos «por lo incisivo y progresivo del estrés laboral que cambi[ó] todo su proyecto de vida de forma súbita y generó muchos conflictos personales familiares» e implicó el manejo de farmacoterapia. De acuerdo con ello, se estableció que un desarraigo por razón del traslado podía implicar incluso episodios mayores de depresión y ansiedad a los presentados desde el momento en que conoció el acto acusado, con repercusiones en su salud física. 9.6.

A su vez, el traslado del servidor amenazó los derechos: i) a la salud de su progenitora, toda vez que le imposibilitó el acompañamiento requerido por razón de la enfermedad degenerativa diagnosticada y que era brindado por aquel en su condición de hijo; y ii) de su hija de 9 años, a no ser separada de su padre como integrante de su familia, a gozar de un ambiente de amor y de cuidado para su desarrollo infantil y a la unidad familiar, conforme con el proyecto de vida del demandante trazado en Bucaramanga, en atención a que era el lugar en donde 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva laboró por más de 23 años con la misma entidad, formó su hogar, vivía con su núcleo familiar y cursaba estudios de educación superior. 9.7.

Es así como la decisión de traslado representó una afectación clara y directa de los derechos fundamentales del demandante y su familia que no fue considerado por la Fiscalía General de la Nación. Es por ello que el acto acusado carecía de sustento alguno relacionado con los aspectos personales y familiares del aquí demandante; circunstancias relevantes en la decisión del empleador de traslado, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7, que no fueron examinados por la entidad y que convirtió en desproporcionada la modificación adoptada, pues generó en el trabajador condiciones menos favorables. 9.8.

Si bien la administración insistió en que la decisión objeto de controversia se fundó en el interés general y en las necesidades del servicio, lo cierto es que desatendió el análisis del caso particular del demandante con miras a establecer la existencia de circunstancias particulares y la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la unidad familiar. 9.9.

En cuanto a la infracción al debido proceso señalado en la demanda, se demostró que José Gregorio Gómez Silva interpuso reposición contra la Resolución 02358 de 2017, de lo que se infiere razonablemente que conoció el acto y ejerció su derecho de defensa, sin que el rechazo del recurso conllevara infracción alguna. 9.10. Por lo expuesto, era procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo relacionado con el traslado del demandante y a título de restablecimiento del derecho la ubicación del lugar de trabajo en el Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística, Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI en Bucaramanga, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantizara el ejercicio de ese cargo en iguales condiciones laborales y prestacionales. 6 Al respecto citó la sentencia T-565 de 2014, en la que se sostuvo que la facultad de modificación de las condiciones de los trabajadores no tiene carácter absoluto, de manera que al momento de adoptar la decisión de traslado le corresponde considerar las consecuencias que el traslado puede producir para la salud del funcionario, e incluso, los efectos de la reubicación sobre su entorno. Asimismo referenció las sentencias T-715 de 1996, T-264 de 2005, T-965/00 y T-1498/00. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 6 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso con radicación 17001-23-33-000-2014-00324- 01(AC). De la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación 11001- 03-25-000-2016-01073-00 (4785-2016). 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 9.11.

En relación con el reconocimiento de perjuicios morales, de acuerdo con «la valoración psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante, así como en ejercicio del arbitrio iudice y acudiendo a un criterio de equidad8, se disp[uso] el reconocimiento de la suma equivalente a 30 smlmv por la afectación moral causada con la expedición del acto acusado en tanto la decisión en el contenida repercutió negativamente en su esfera personal, psicológica y afectiva». 1.4.

El recurso de apelación 10. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación9 y lo sustentó así: 10.1. Cuando una entidad pública tiene una planta global y flexible, el funcionario pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, de modo que es competencia del superior jerárquico distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que la reubicación de personal conlleve a cambio de: i) empleo, ii) funciones generales, ni (iii) requisitos mínimos, toda vez que esos presupuestos permanecieron iguales, lo que significó que no se desnaturalizó el empleo. 10.2.

La Corte Constitucional10 ha señalado que una de las características esenciales de un movimiento de personal en el sector público es su obligatorio cumplimiento en aras del mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública. 10.3. Como se expuso con la demanda, José Gregorio Gómez Silva presentó una acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, mínimo vital, debido proceso, salud, trabajo y educación. Esta fue admitida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal y se denegó el amparo por medio de fallo del 21 de septiembre de ese año, al considerarse que: i) los argumentos del accionante no habilitaban la intervención del juez 8 Sobre el particular señaló: El Consejo de Estado acudió al principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños –opción más favorable al resarcimiento-.

Así lo ha sostenido en las sentencias de 7 de julio de 2011, expediente: 20.139, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 16 de septiembre de 2011. M.P. Gladys Agudelo De Ordoñez, expediente 22.030; del 27 de abril de 2011, expediente: 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez; y del 8 de junio del 2023, expediente: 19.360. 9 Ibidem 5, índice 49 10 Al respecto no señaló una sentencia de manera específica 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva constitucional, pues el traslado no fue caprichoso, sino que obedeció a la necesidad del servicio debido a que el cargo de técnico investigador IV pertenece a la planta global y flexible, por lo que prevaleció el interés general y los deberes del Estado frente a los derechos de los servidores; ii) no conllevó la amenaza de sus derechos ni los de su núcleo familiar, pues el tratamiento requerido para el manejo de su patología [vitíligo], lejos de concebirse como una enfermedad de las denominadas catastróficas, podía atenderse en Cali.

En cuanto a su hija y esposa, podían trasladarse al nuevo sitio laboral, por lo que era una eventualidad superable, y en cuanto a la progenitora, en virtud del principio de solidaridad, tampoco se acreditó la inexistencia de otro pariente que pudiera hacerse cargo de la atención de sus necesidades básicas. 10.4. La justificación del acto administrativo acusado fue «por necesidad del servicio», esto es por la razón de ser del empleo desempeñado por el demandante, el cual no fue creado en función de quien lo debía desempeñar, sino de acuerdo con las necesidades de organización y los objetivos de las funciones que le fueron asignadas por la Constitución, la ley y los reglamentos. 10.5.

Contrario a lo señalado por el a quo, no se acreditó la falsa motivación ni un exceso en la discrecionalidad de la que estaba investido el fiscal general de la nación para la expedición del acto acusado, por ende, existió una suposición en la valoración realizada en primera instancia. 10.6. La autoridad que suscribió la Resolución 2358 de 2017 «lo hizo con absoluta consciencia de que la facultad discrecional de realizar movimientos de personal al interior de la entidad, obedeció al ejercicio del ius variandi y por necesidad del servicio». 10.7.

El tribunal de primera instancia interpretó de manera sesgada la afirmación de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del demandante, al limitarse a señalar que se encontraba viciada su legalidad, sin que se evidenciaran los supuestos perjuicios a la salud y a la unidad familiar ocasionados al actor, pues lo cierto es que nunca se trasladó a Cali y como se expuso en el salvamento de voto, el acto administrativo era legal y las pretensiones debían negarse. 10.8.

La atención psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante no demostró los perjuicios morales que el a quo reparó con la condena impuesta a la entidad. Por el contrario, desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre la materia en el que se ha establecido la obligación de probanza de quien los alega y no la presunción. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 1.5.

Trámite en segunda instancia 11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2.

Los problemas jurídicos 12. Se circunscriben a resolver: 12.1. ¿La Fiscalía General de la Nación utilizó de forma arbitraria el ius variandi al modificar la ubicación laboral de José Gregorio Gómez Silva? 2.3. Marco normativo 2.3.1. Sobre el ius variandi 13. La Corte Constitucional ha definido el concepto de ius variandi a través de su jurisprudencia como «una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores.

Se concreta cuando el primero [empleador] modifica respecto del segundo [trabajador] la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo»11. 14. Así las cosas, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política y en aras de proteger al empleado ante posibles actuaciones arbitrarias por parte del empleador, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha establecido los límites al ejercicio del ius variandi, los cuales pueden sistematizarse a continuación: (i) cambio abrupto e inconsulto de funciones, sin que pueda afectarse la dignidad, seguridad y formación profesional del trabajador, «pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral»12; 11 Corte Constitucional, sentencias T-338 de 2013 y T-682 de 2014 12 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SA8323 del 27 de mayo de 1982 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva (ii) la modificación de la sede de trabajo13, en ejercicio del ius variandi locativo, sin tener en cuenta «criterios de antigüedad, cargas empresariales y derechos adquiridos del trabajador»14.

La organización de la vida personal, social y familiar debe ser un criterio relevante respecto a cambios innecesarios, motivo por el cual este tipo de modificaciones «debe atender las exigencias técnicas y organizativas», y también al tipo de cargo, pues los altos ejecutivos y trabajadores muy calificados podrían tener mayor movilidad.

Las plantas de personal de carácter global y flexible de algunas entidades públicas son características que también podrían redundar en una mayor discrecionalidad respecto del traslado de servidores públicos15; (iii) las circunstancias del empleado16, entre las que se encuentran su situación familiar, el estado de salud del empleado y de su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo, las condiciones salariales, el comportamiento del trabajador durante la relación laboral y el rendimiento demostrado17.

(iv) el ejercicio de la profesión18, pues se debe respetar la facultad de ejercer la profesión o el oficio escogido como parte del núcleo básico del derecho al trabajo, pues este «no se compone solamente del derecho a la remuneración sino también a la facultad de ejercer la actividad laboral elegida»19. En ese sentido, los trabajadores no pueden ser relegados ni discriminados.

(v) la modificación del horario laboral desconociendo los momentos dedicados al culto religioso20; (vi) la razonabilidad y las necesidades del servicio21. 15. Así las cosas, es claro que la potestad discrecional de la administración para ordenar traslados no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio y, de otra, por elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del servidor o de su núcleo familiar. 13 Corte Constitucional, sentencias T-338 de 2013 y T-682 de 2014 14 Ibid. 15 Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2013 16 Corte Constitucional, sentencias T-483 de 1993, T-503 de 1999, T-1156 de 2004 y T-797 de 2005 17 Corte Constitucional, sentencias T-483 de 1993, T-355 de 2000 18 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 2011 19 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 2011 20 Corte Constitucional, sentencia T-982 de 2001 21 Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 16.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que la administración al ejercer el ius variandi no tiene una potestad absoluta, ya que «está limitada por los derechos y los principios mínimos laborales consagrados en el artículo 53 superior y los derechos de carrera que le asiste [a sus servidores públicos]» y «ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la entidad y de todas maneras habrán de preservarse el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador y los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política»22. 17.

Igualmente, para esta Corporación la potestad que permite al empleador modificar las condiciones de trabajo en el curso de la relación laboral debe considerar: i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento y rendimiento demostrado23.

En tal sentido, el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador debe observar los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, sin que se vulneren los derechos fundamentales del servidor24. 18. Ahora bien, quien alegue que con el ejercicio del ius variandi se le desconocieron sus derechos tiene el deber de demostrarlo, de manera que en el evento en que el servidor considere que con las medidas adoptadas se quebrantó una o varias garantías fundamentales está obligado a acreditarlo, toda vez que la sola enunciación de la perturbación no es suficiente para que el juez constitucional u ordinario revoque la medida adoptada por el empleador. 2.3.2.

Sobre el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y el traslado 19. Dentro de los denominados sistemas de carrera administrativa especiales de origen constitucional se previó en el artículo 253 el correspondiente a la Fiscalía General de la Nación, en el que se facultó al legislador para determinar «[…] lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación […]».

En desarrollo del mandato constitucional señalado, la Ley 938 de 200425 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en 22 Así lo consideró el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 10 de octubre de 2013. Radicación 05001-23-31-000-2004-04860-01(1376-11) 23 Ver, entre otras, las sentencias T-483 del 27 de octubre de 1993, T-503 del 13 de julio de 1999, T- 1156 del 18 de noviembre de 2004 y T-797 del 03 de agosto de 2005 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 26 de febrero de 2018.

Radicación 25000-23-41-000-2017-01894-01(AC) 25 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. 20.

Con posterioridad, a través de la Ley 1654 de 2013, el Congreso de la República revistió al presidente de la república de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a «expedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».

En virtud de aquella disposición, el gobierno nacional expidió los decretos 16 de 2014, que modificó y definió la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimitó los niveles jerárquicos, modificó la nomenclatura, definió las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que modificó la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasificó los empleos y expidió el régimen de carrera especial de la entidad. 21.

El Decreto Ley 21 de 2014 reguló las situaciones administrativas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, y en el artículo 87 previó el traslado dentro de los movimientos de personal, así: «Artículo 87. El traslado es el movimiento de personal a través del cual se provee una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente, con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones afines, con una remuneración igual, superior o equivalente y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

Bajo las mismas condiciones se pueden efectuar traslados recíprocos entre servidores de la misma entidad, con el lleno de los requisitos exigidos en el presente decreto ley.

PARÁGRAFO. El servidor público trasladado no requiere acreditar nuevos requisitos; únicamente se deberá actualizar su acta de posesión» [Se resalta] 22. El legislador extraordinario previó como reglas del traslado: i) la procedencia de oficio o a petición de parte, dentro de la planta de personal en donde se encuentre ubicado el empleo y de acuerdo con las necesidades del servicio [artículo 88]; ii) previa entrega del cargo, el servidor público debe asumir el nuevo empleo dentro de los 8 días siguientes a la comunicación, salvo estipulación de una fecha diferente en el correspondiente acto administrativo.

Este término es improrrogable, con excepción de aquellas causas objetivas y no imputables al servidor que hagan imposible su cumplimiento [artículo 89]; y iii) la garantía de los derechos de carrera y la antigüedad en el servicio [artículo 90]; y iv) en el evento en que implique cambio de ciudad, el funcionario tiene derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado [artículo 90]. 2.3.3.

En torno a la reorganización administrativa de la Fiscalía General de la Nación en virtud del Acuerdo Final para la paz 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 23. El Acto Legislativo 1 de 2016 que estableció los instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo de aquel.

En el artículo 2º determinó: «Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición». 24.

Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la disposición transcrita, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 201726, por medio del cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura del ente acusador y la planta de cargos. Lo anterior en atención a que el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera le impuso varios retos al ente investigador, entre los cuales se destacan: i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes 26 «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales relacionadas con drogas ilícitas; ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad; iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo; y iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre los hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado. 25.

El citado decreto reorganizó la estructura administrativa de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 2 se estableció «[p]ara el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales», la siguiente: «[…] 1. Despacho del Fiscal General de la Nación 1.1. Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia 1.2. Dirección de Políticas y Estrategia 1.2.1.

Subdirección de Políticas Públicas y Estrategia Institucional 1.2.2. Subdirección de Política Criminal y Articulación 1.3. Dirección de Planeación y Desarrollo 1.4. Dirección de Asuntos Jurídicos 1.5. Dirección de Comunicaciones 1.6. Dirección de Asuntos Internacionales 1.7. Dirección de Control Interno 1.8. Dirección de Control Disciplinario 1.9.

Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación (CTl) 1.10. Dirección de Protección y Asistencia 1.11. Dirección de Altos Estudios 1.12. Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo 2.

Despacho del Vicefiscal General de la Nación 2.1. Delegada contra la Criminalidad Organizada 2.1.1. Dirección de Apoyo a la Investigación y Análisis contra la Criminalidad Organizada 16 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 2.1.2.

Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales 2.1.3. Dirección Especializada contra la Corrupción 2.1.4. Dirección Especializada contra el Narcotráfico 2.1.5. Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos 2.1.6. Dirección de Justicia Transicional […]». 26. El parágrafo del señalado artículo facultó al Fiscal General de la Nación para «[…] organizar, de acuerdo con las necesidades del servicio, el funcionamiento de las Direcciones Seccionales y determinar las Secciones de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, Secciones de Policía Judicial y Secciones de Atención al Usuario, que se requieran para fortalecer la gestión investigativa y mejorar la prestación del servicio». [Se resalta] 27.

En los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017, se previó i) la continuidad en el servicio, esto es el ejercicio de las funciones del empleo en el que los servidores se encontraran nombrados con la remuneración asignada, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; y respecto de quienes tuvieran causada la pensión, solo se haría efectiva a partir del ingreso a la nómina de pensionados; ii) el carácter global y flexible de la planta de cargos, que conllevaba la facultad del fiscal general de la Nación para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad»; iii) la prohibición de pérdida o desmejora respecto de los servidores con derechos de carrera como resultado de la incorporación o movimiento de personal; y iv) la vigencia de las funciones asignadas hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. 28.

La Corte Constitucional en sentencia C-013 de 2018 al efectuar la revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 y en concreto del Título II, sobre la reorganización administrativa, consideró que la supresión de algunas dependencias del órgano de investigación y acusación, la fusión y creación de otras, constituyeron cambios orgánicos cuya competencia fue otorgada por mandato constitucional al legislador27, y de ningún modo alteró las competencias y facultades constitucionales de la Fiscalía General de la Nación28. 29.

En el examen material del Título IV, relativo al reajuste en materia de estructura y planta de personal de la Fiscalía General de la Nación señaló que la debida implementación del Acuerdo final para la paz implicaba el fortalecimiento de la 27 Artículo 253 de la Constitución Política 28 Artículos 249, 250, 251 y 252 Superiores 17 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva capacidad del Estado y, en particular, del ente acusador, para perseguir el delito.

El cumplimiento del deber de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario se traduce para la Fiscalía en el deber de priorizar la investigación y persecución de tales delitos cometidos en el marco del conflicto armado. En consecuencia, determinó que la reforma era necesaria y conexa con las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2016, en tanto respondió a la necesidad de reestructurar otras áreas de la fiscalía con la finalidad de armonizar los diferentes componentes de la política criminal en el marco del proceso de justicia transicional. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 30. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 30.1. José Gregorio Gómez Silva ingresó el 30 de junio de 1994 a la Fiscalía General de la Nación como investigador judicial I de la Dirección Seccional del CTI de Bucaramanga, según la Resolución 1062 del 16 de junio de 1994 expedida por el fiscal general de la Nación.29 30.2.

El demandante contrajo matrimonio el 23 de diciembre de 2005 con Ángela Patricia Pinzón Velasco30 y de esa unión nació María José Gómez Pinzón31 el 9 de enero de 2008 en Bucaramanga, quien, para el año 2017, estaba en cuarto grado en el Colegio de la Santísima Trinidad, Religiosas Franciscanas de María Inmaculada ubicado en Bucaramanga32. 30.3.

El 9 de mayo de 2014, el jefe de la Sección de Criminalística de Bucaramanga le comunicó su designación como coordinador del grupo de grafología y documentología de esa dependencia, «en reconocimiento al desempeño laboral perfilado dentro de la capacidad y alta competencia».33 30.4. El 22 de julio de 201634 se suscribió una promesa de compraventa entre el representante legal de Constructora Innova Ltda. en calidad de promitente vendedor y Ángela Patricia Pinzón Velasco y José Gregorio Gómez Silva, como promitentes 29 Samai, índice 2, archivo 2, folios 24 a 26 30 Según el registro civil de matrimonio 4378576, visible a folio 38 31 De acuerdo con el registro civil de nacimiento 40386760, visible a folio 39 32 Tal como se observó del informe académico y el recibo de matrícula por el año académico de 2017 33 De acuerdo con el Oficio 725 visible a folio 33 34 Folios 55 a 61 18 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva compradores de un inmueble destinado a vivienda urbana ubicado en Bucaramanga por el precio de $258.000.000, el cual se pagaría a cuotas durante 3 años comprendidos desde el 4 de marzo de 2016 y hasta el 4 de marzo de 2019. 30.5.

Teresa de Jesús Silva Beltrán, progenitora del demandante35, fue diagnosticada con «[…] trastorno depresivo recurrente. Episodio leve presente [y] [d]emencia en la enfermedad de Alzheimer de comienzo tardío», por lo que el psiquiatra del Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S.A. de Bucaramanga el 8 de junio de 2017 le recetó «memantina 10 mg para 3 meses»36 y se le programó cita para el 9 de agosto de 201737. 30.6.

Por medio de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 «[…] se distribuye[ro]n los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación»38, con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] Que, mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la Implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesor del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento de lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la Entidad y se dictan otras disposiciones.

Que, como consecuencia de esta modificación, se hace necesario distribuir los cargos de la planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación. Que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto Ley 016 de 2014 y el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la Entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad» [Se resalta] 30.7.

En el numeral primero de la parte resolutiva se distribuyeron los servidores en la planta global de la entidad y respecto del cargo de técnico investigador IV se observaron 1.381, de los cuales 108 fueron asignados al Cuerpo Técnico de 35 De acuerdo con el registro civil de nacimiento del demandante que obra a folio 51 del expediente 36 Según la fórmula médica visible a folio 42 del expediente 37 Asignación de cita visible a folio 50 38 Folios 28 a 30 19 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Investigación [sin que se señalara la ciudad].

En Santander, se ubicaron los siguientes: Dirección Número de empleos de técnico investigador IV en Seccional Santander Justicia transicional 13 Especializada contra violaciones a los derechos humanos 6 contra la criminalidad organizada 9 Seccional Santander 60 De apoyo a la investigación y análisis para la criminalidad organizada 2 De protección y asistencia 5 Total 95 30.8.

El demandante no fue ubicado en ninguno de ellos, pues se dispuso el traslado a la Dirección especializada contra violaciones de los derechos humanos en Cali, así: Cédula Nombres y apellidos Cargo Dependencia Ubicación laboral 91266139 José Gregorio Gómez Silva Técnico investigador IV Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos - Cali 30.9.

Sobre la reubicación de los servidores y la publicación del acto, se dispuso: «[…] Parágrafo Primero.- Los servidores que venían prestando sus servicios en las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión, continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual estén nombrados, en la ubicación actual donde se encuentren asignados, hasta tanto se produzca su reubicación si hay lugar a ello.

Parágrafo Segundo.- Los empleos vacantes serán distribuidos por este Despacho en la planta adoptada para cada área de la Entidad, a medida que se vaya efectuando su provisión. Artículo Segundo.- Disponer que por intermedio de la Dirección de Comunicaciones se publique la presente resolución en la intranet y en la página web de la Fiscalía General de la Nación. La Subdirección de Talento Humano remitirá copia de la misma a cada uno de los correos electrónicos de los servidores de la Entidad.

Artículo Tercero. - La presente resolución rige a partir de la fecha y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias» [Se resalta] 20 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 30.10. Según la certificación expedida el 14 de julio de 2017 por el subdirector de Apoyo a la Gestión de Santander, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de técnico investigador IV, con ubicación en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Santander.39 30.11.

De acuerdo con el formato de calificación semestral del 15 de julio de 2017, con corte al 30 de junio de ese año, se le otorgó un puntaje de 98.7940. 30.12. El demandante interpuso reposición contra la Resolución 2358 del 30 de junio de 2017, con el argumento de que «[…] pertenece al Grupo de Documentología y Grafología Forense de la Sección de Criminalística del CTI de la Fiscalía General de la Nación de la Dirección Seccional de Santander y no a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, como quedó consignado en la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017».

Este recurso fue declarado improcedente por el subdirector de talento humano de la entidad a través del Oficio STH 20173000019521 de 1° de agosto de 2017, por cuanto «[…] tuvo su génesis en el cumplimiento del Decreto Ley 898 de 2017 y no como consecuencia de la discrecionalidad del nominador», de modo que, por tratarse de un acto de ejecución, de conformidad con el artículo 75 del CPACA no era susceptible de recursos.41 30.13.

En virtud de la historia clínica del 30 de junio de 201742 suscrita por la médica dermatóloga se indicó: «[…] MC = Paciente con vitíligo en áreas varias 1) 1/3 distal de antebrazos 2) dedos manos 3) axilas 4) genital 5) pies Este paciente no puede estar sometido a estrés ni recibir sol». 30.14. Según la certificación expedida el 7 de julio de 2017 por el jefe de admisiones, registro y control académico de la Universidad Cooperativa de Colombia con sede en Bucaramanga, José Gregorio Gómez Silva «[…] cursó y aprobó asignaturas correspondientes al octavo nivel del programa de Derecho, en el primer semestre de 2017»43. 39 Folio 27 40 Folio 37 41 Folios 68 y 69 42 Folio 54 43 Folio 44 21 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 30.15.

En declaración extrajuicio del 17 de julio de 2017 rendida en la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga44, Pedro Valderrama Celis manifestó: «[…] Mi nombre es Pedro Valderrama Celis […] natural de Piedecuesta de 57 años de edad, estado civil soltero sin unión marital de hecho, ocupación técnico investigador II en la Fiscalía General de la Nación (1995), […] y declaro bajo la gravedad de juramento lo siguiente: 1) Que es cierto y verdadero que conozco de vista, trato y comunicación de hace más de 20 años al señor José Gregorio Gómez Silva […] casado con Angela Patricia Pinzón Velasco y tienen una hija menor de edad […]. 2) Que es cierto y verdadero que el citado señor José Gregorio Gómez Silva es el hijo menor de doña Teresa Silva Beltrán […], señora de más de 70 años, quien es viuda, propietaria del apartamento 103, torre 7 de la urbanización Torres de Sevilla de Floridablanca, persona de la tercera edad que padece problemas mentales conocidos en el argot médico como alzhéimer que la impiden tomar decisiones por sí misma y realizar actividades autónomas y por ende requiere de acompañamiento permanente para desplazarse, ir al médico, tomarse medicamentos y comer, entre otras actividades, y su hijo, José Gregorio Gómez Silva es la persona que está pendiente de ella y la acompaña en la mayoría de esos menesteres y sin su ayuda quedaría en estado de indefensión, toda vez que su hermano Pedro Antonio Gómez Silva reside en la ciudad de Bogotá, lo cual le impide cuidar en forma permanente a la mencionada señora. 3) Que es cierto y verdadero que la anterior declaración la hago por el señor José Gregorio Gómez Silva que trabaja en la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Bucaramanga, quieren trasladarlo a Cali, doy fe que este traslado deja desprotegida a la mencionada señora de quien tengo los mejores recuerdos y veo que corre peligro su integridad personal si la dejan sin la protección de su hijo menor José Gregorio.» [Se resalta] 30.16.

En lo concerniente a la atención psicológica y psiquiátrica aducida en la demanda como consecuencia del traslado, se allegó: i) Documento denominado «[i]ntervención en crisis y/o remisión de caso» del 13 de septiembre de 2017,45 expedido por el psicólogo del bunker de la Fiscalía General de la Nación en el que evidenció: «[…] Necesidades de atención detectadas Servidor que ingresa a consulta alerta, orientado con adecuada presentación personal, ánimo lábil, ansioso, inquietud motriz, afecto modulado, introspección parcial, pensamiento y lenguaje fluido y organizado, memoria, atención y juicio de realidad preservado, niega ideación suicida y actividad alucinatoria. 44 Folio 52 45 Folio 70 22 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Refiere afectación psicológica a partir de la notificación de traslado laboral a la ciudad de Cali donde afrontará unas funciones que desconoce y que implicarían un perjuicio familiar y económico.

Menciona que ha interpuesto un proceso legal y administrativa para revertir dicha notificación al tratarse de un error administrativo de nivel nacional. Sin embargo, se ha mantenido aprensivo por más de 2 meses indicando sentirse en un “limbo laboral" donde puede afectarse su estabilidad económica y contractual. Refiere insomnio recurrente con periodos cortos de sueño, tendencia al llanto durante el día y al referirse el hecho, aislamiento, irritabilidad, cambios de apetito, preocupación excesiva y rumiación del pensamiento.

Menciona utilizar ocasionalmente bebidas alcohólicas para inducir el sueño. Ya había presentado hace 2 meses un episodio de ansiedad de la cual se realizó intervención psicológica de urgencia. Refiere economía limitada por compromisos familiares, sin embargo, niega estresores en la convivencia familiar. Redes de apoyo con las cuales cuenta el servidor: Esposa, compañeros de trabajo, familia de origen.

Plan: Se permite la expresión de emociones y pensamientos relacionados con la problemática. Se sugiere al servidor fortalecer el afrontamiento de la situación mediante la ampliación de actividades relajantes individuales o familiares. Debido a la recurrencia y prolongación de síntomas se indica la remisión del paciente al servicio de psiquiatría» [Se subraya] ii) Asignación cita de psiquiatría para el 14 de septiembre de 2017 en la Clínica Psiquiátrica Isnor de Bucaramanga,46 en virtud de la cual el especialista le diagnosticó «[t]rastorno mixto de ansiedad y depresión», así: «[…] Motivo consulta Me remitió el psicólogo Enfermedad actual Paciente de ocupación documentor grafólogo en la Fiscalía hace 23 años en esta ciudad [Bucaramanga], hace 2 meses le comunican el traslado que no aceptó e interpuso lo de ley argumentando su funcionalidad residencia trabajo.

Refiere que el traslado es un error, pero de igual forma no lo aceptan. Ahora su enfermedad de la piel el vitíligo se aumentó, permanece nervioso, inquieto, irritable, con el afecto triste la mayor parte del tiempo, insomnio de conciliación y mantenimiento. Aumentó el hábito de comer. Está en manejo por psicología. No ideas suicidas, ni TX de la sensopercepción. Examen mental E.M.: Paciente vestido adecuadamente, colaborador, alerta, orientado en las tres esferas, euproséxico, memoria sin alteraciones, inteligencia promedio, pensamiento con adecuada asociación de ideas, sin ideas suicidas, afecto plano de fondo triste, lenguaje en tono bajo pausado, sin presencia de trastornos de la sensopercepción, nivel de insight sin compromiso, juicio de realidad no alterado, patrón de sueño, insomnio de conciliación y mantenimiento.

Análisis presencia de criterios de trastorno ansioso con síntomas depresivos que define el uso de farmacoterapia por lo incisivo y progresivo del estrés laboral que cambia todo su proyecto de vida de forma súbita generando muchos conflictos personales familiares. 46 Folio 71 23 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Plan 1.

Sertralina tabletas X 50 mg VO, iniciar ½ tableta por 7 días después del desayuno y continuar con 1 día 2. Lorazepam tabletas X 2 mg VO, tomar 1 en la noche x 30 días 3. Control 1 mes […]» 30.17. El demandante presentó además tutela por los hechos expuestos en la demanda con fundamento en la vulneración de los derechos a la unidad familiar, al mínimo vital, al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la educación. Esta fue declarada improcedente en primera instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga con fallo del 21 de septiembre de 2017,47 al considerarse que la orden de traslado no amenazó las garantías fundamentales de este ni de su grupo familiar, ya que de las pruebas allegadas no se demostró que el cambio de lugar de trabajo conllevara a una desmejora en su estado de salud o de su menor hija.

Asimismo, el accionante tenía la posibilidad de continuar sus estudios universitarios en Cali, donde hay varias instituciones de educación superior, y aún cuando la decisión del empleador implicó una ruptura temporal del núcleo familiar, ello no desbordó el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, a fin de atender compromisos laborales y académicos. 30.18.

En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, confirmó la decisión a través de providencia del 2 de noviembre de 201748, en la que consideró: «[…] En el presente caso, la Corte considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir [como al parecer lo está haciendo] es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. […] Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.

En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en la ciudad de Cali». [Se subraya] 47 Dentro del proceso con radicado 68001220400020170065601 48 Radicación 94797. STP18867-2017. M.P. Eyder Patiño Cabrera 24 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 2.4.2.

Análisis sustancial 30.19. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2023 accedió en forma parcial a las pretensiones del demandante, al considerarse que si bien la Resolución 2538 de 2017 se fundamentó en el interés general y las necesidades del servicio, lo cierto es que desatendió el análisis del caso en concreto con miras a establecer la existencia de circunstancias particulares y la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la unidad familiar, lo que resultó desproporcionado en tanto desmejoró sus condiciones laborales. 30.20.

La Fiscalía General de la Nación manifestó su desacuerdo por cuanto el acto acusado se expidió «por necesidad del servicio», de acuerdo con los objetivos de las funciones que le han sido asignadas por la ley, la Constitución y los reglamentos a la entidad con una planta global y flexible que le permitía al fiscal general de la Nación la distribución de los cargos y la ubicación del personal sin que conllevara: i) cambio de empleo, ii) mucho menos de funciones generales, ni (iii) de requisitos mínimos, en consideración a que dichos presupuestos permanecen iguales.

Es decir, no se desnaturalizó el empleo, máxime cuando el demandante nunca se trasladó a Cali e incumplió el deber de probanza respecto de los perjuicios reclamados. 30.21. Al respecto, tal y como se expuso en precedencia, de acuerdo con la jurisprudencia el ejercicio del ius variandi está delimitado por los elementos (i) objetivo, concerniente a la necesidad del servicio, y (ii) el subjetivo, relativo al análisis de las circunstancias particulares del empleado. 30.22.

En ese orden, frente al primero [elemento objetivo] se evidenció que el fiscal general de la Nación ejerció la facultad discrecional para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos»49 en la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con las necesidades del servicio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 90 y 63 de los decretos leyes 21 de 2014 y 898 de 2017. 30.23.

Frente al segundo [elemento subjetivo], a fin de establecer si la entidad demandada los valoró, se procederá al análisis de aquellos ítems señalados por la jurisprudencia en el caso concreto, así: (i) cambio abrupto e inconsulto de funciones. De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que para el año 2017, José Gregorio Gómez Silva se encontraba vinculado como técnico investigador IV en la 49 Decreto Ley 898 de 2017, artículo 63 25 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Subdirección Seccional de la Policía Judicial de la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación (CTl) con sede en Bucaramanga y en virtud de la resolución acusada fue ubicado en la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos en Cali, sin que en efecto cumpliera con el traslado.

En consecuencia, tampoco se acreditó una desmejora en el salario o el horario laboral. (ii) la modificación de la sede de trabajo. El demandante ingresó al servicio de la Fiscalía General de la Nación el 30 de junio de 1994 y desempeñó sus labores durante más de 23 años en Bucaramanga. (iii) las circunstancias del empleado50. Al respecto se acreditó que contrajo matrimonio en la ciudad de Bucaramanga [el 23 de diciembre de 2005]51, en donde nació su hija [el 9 de enero de 2008], tenía conformado su núcleo familiar con su esposa, con quien en calidad de promitentes compradores suscribieron una promesa de compraventa el 22 de julio de 2016 respecto de un inmueble destinado a vivienda urbana por el precio de $258.000.000, el cual se pagaría a cuotas durante 3 años comprendidos desde el 4 de marzo de 2016 y hasta el 4 de marzo de 2019.

Además de ello, Teresa de Jesús Silva Beltrán, progenitora del demandante52, fue diagnosticada con «[…] trastorno depresivo recurrente. Episodio leve presente [y] [d]emencia en la enfermedad de Alzheimer de comienzo tardío». De acuerdo con la declaración extrajuicio rendida por Pedro Valderrama Celis, quien laboraba en la Fiscalía General de la Nación desde el año 1995, compañero de trabajo, señaló que José Gregorio Gómez Silva era la persona que estaba pendiente de ella y la acompañaba en la mayoría de sus actividades, tales como los controles médicos, desplazamientos, toma de medicamentos y alimentación, porque el hermano del actor residía en Bogotá. En cuanto al estado de salud del demandante se demostró, según la historia clínica del 30 de junio de 2017, que padecía de vitíligo, razón por la cual no podía someterse a estrés ni recibir sol.

En cuanto a la educación, se demostró que para el primer semestre de 2017 había cursado el octavo semestre del programa de derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga y su hija cursó 4 años en el Colegio de la Santísima Trinidad con un desempeño 50 Corte Constitucional, sentencias T-483 de 1993, T-503 de 1999, T-1156 de 2004 y T-797 de 2005 51 De acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio 4378576 visible en la página 38 del expediente digital, archivo 002 52 De acuerdo con el registro civil de nacimiento del demandante que obra a folio 51 del expediente 26 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva sobresaliente pues en el año 2017 ocupó el puesto 1 y obtuvo felicitaciones por su rendimiento académico53.

Frente al rendimiento, se observó que el 9 de mayo de 2014, el jefe de la Sección de Criminalística de Bucaramanga le comunicó su designación como coordinador del grupo de grafología y documentología de esa dependencia, «en reconocimiento al desempeño laboral perfilado dentro de la capacidad y alta competencia». Sumado a ello, con el formato de calificación semestral del 15 de julio de 2017, con corte al 30 de junio de ese año, se le otorgó un puntaje de 98.79, razón por la cual se concluye que el demandante tenía un buen rendimiento en el ejercicio del cargo y que redundaba en el buen servicio.

(iv) el ejercicio de la profesión54, aspecto en el que no se demostró una desmejora en la remuneración ni la facultad de ejercer la actividad laboral elegida. (v) la modificación del horario laboral desconociendo los momentos dedicados al culto religioso, el cual tampoco se aludió en la demanda. (vi) la razonabilidad y las necesidades del servicio55.

La Resolución 2358 de 2017 distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». 30.24.

De lo anterior, se extrae que los motivos de la resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017, a saber la focalización en la investigación y el ejercicio de la acción penal 53 Según el informe académico del Colegio de la Santísima Trinidad para el curso cuarto en el año 2017. 54 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 2011 55 Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014 27 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva orientada al fortalecimiento de las capacidades de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional, particularmente, en los territorios más afectados por la criminalidad, todo ello con ocasión justamente de la implementación del Acuerdo final para la paz. 2.4.2.1 Sobre el elemento objetivo del medio de control –la nulidad del acto acusado-. 30.25.

En línea con lo expuesto, la Subsección concluye que si bien la Resolución 2358 de 2017 obedeció a la facultad del fiscal general de la Nación otorgada por el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, en virtud del cual se le otorgó la facultad de distribuir, trasladar y reubicar a los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad «de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad», sin que en efecto consultara o analizara en modo alguno las circunstancias particulares del trabajador para el ejercicio del ius variandi dentro de los límites establecidos previamente por la jurisprudencia, máxime cuando estos fueron puestos en conocimiento de la administración por medio del recurso de reposición interpuesto por José Gregorio Gómez Silva contra esta decisión, la cual solo fue declarada improcedente bajo el argumento concerniente a que se trataba de un acto de ejecución. 30.26.

En tal sentido, la Resolución 2358 de 2017 y el Oficio STH 20173000019521 del 1° de agosto de 2017, el cual también se entiende demandado en los términos del artículo 163 del CPACA, fueron expedidos con infracción del ordenamiento jurídico, específicamente de la Constitución Política por cuanto dentro de los elementos de existencia, las razones que lo originaron no consultaron las circunstancias particulares del demandante y su núcleo familiar, esto es lo concernientes a los derechos a la salud, la educación y la unidad familiar que expresó por medio de la reposición, máxime cuando estaba compuesto por una menor cuyos derechos prevalecen en cualquier caso, de conformidad con el inciso final del artículo 44 Superior. 30.27.

En tal virtud, es procedente la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 2358 de 2017 en cuanto ordenó el traslado de José Gregorio Gómez Silva al empleo de técnico investigador IV a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos en Cali y total del Oficio STH 20173000019521 del 1° de agosto de 2017, por infracción de la Constitución Política.

Por ende, se confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto se declaró la nulidad de la Resolución 2358 de 2017 y la adicionará para declarar la nulidad del Oficio STH 20173000019521 de 1° de agosto de 2017, sin que ello implique un desmejoramiento del apelante único, pues ello no deriva en la condena por razón del restablecimiento del derecho lesionado al demandante, por las 28 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva razones que se exponen a continuación: 2.4.2.2 Frente el elemento subjetivo del medio de control –el restablecimiento del derecho cuando la decisión contenida en el acto anulado no se ejecutó-. 30.28.

En lo concerniente al restablecimiento del derecho, la Subsección señala que este es componente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es subjetivo. Así con la demanda José Gregorio Gómez Silva pretendió «dejar sin efectos el traslado y se le restituy[era] a aquel ejercido en Bucaramanga». 30.29. A diferencia de ello, el a quo, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación «disponer la ubicación del lugar de trabajo del señor José Gregorio Gómez Silva como técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI de Santander, en Bucaramanga – Grupo de Grafología Forense de la Sección Criminalística, lugar en el que ejercía sus labores previo a la expedición del acto anulado, o en aquella en la que se le garantice el ejercicio del mismo cargo bajo las mismas condiciones laborales y prestacionales.

Lo anterior, sin perjuicio del cargo que a la fecha de ejecutoria de esta providencia ocupe el demandante, y siempre que ello no quebrante los derechos fundamentales del servidor y su núcleo familiar, por las condiciones en que se encuentre el servidor para el momento de darse cumplimiento a la sentencia, que en ningún caso podrán ser desmejoradas». 30.30.

Al respecto es preciso señalar que en el presente caso la decisión del traslado no se ejecutó tal como lo señaló la entidad en la impugnación y se acreditó con la certificación expedida el 14 de julio de 2017 por el subdirector de Apoyo a la Gestión de Santander56, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de técnico investigador IV, con ubicación en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Santander.

Esto sin que dentro del expediente se encontrara elemento de convicción alguno en virtud del cual se estableciera si aquella decisión de la administración no se ejecutó como consecuencia del decaimiento, derogatoria o revocatoria de la situación particular y concreta modificada a través de la Resolución 2358 de 2017. 30.31. Así las cosas, dentro del sub judice no hay lugar a los efectos resarcitorios del restablecimiento del derecho del contencioso subjetivo de nulidad, a fin de retrotraer la situación jurídica del demandante a aquella de la que gozaba con anterioridad a la expedición del acto, pues se reitera, la decisión contenida en aquel no se ejecutó y en esa medida, lo cierto es que el demandante ocupa el empleo de técnico investigador IV en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI de 56 Índice 49, Samai del tribunal: archivo «22_RECEPCIONDEMEMORIAL_RADNO68001233300(.zip) NroActua 49» 29 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Bucaramanga.

Por consiguiente, esta Subsección revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia concerniente al restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2.4.2.3 Respecto de la indemnización de los perjuicios 30.32. El a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de controversia condenó a la entidad al pago de 30 smlmv por concepto de perjuicios morales, de acuerdo con «la valoración psicológica y psiquiátrica recibida por el demandante, así como en ejercicio del arbitrio iudice y acudiendo a un criterio de equidad». 30.33.

Al efecto sostuvo que el Consejo de Estado acudió a aquel principio establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños –opción más favorable al resarcimiento-57. 30.34.

Sobre el particular valga enfatizar que la doctrina ha diferenciado los conceptos de daño y perjuicio. El primero de aquellos, «es un hecho que se constata: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación»; en tanto que el segundo, «lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima»58.

Aún mas la doctrina ha definido el daño como la lesión de un bien jurídicamente tutelado y el perjuicio como el menoscabo patrimonial que surge como consecuencia del daño59, y de acuerdo con ello se ha fijado la regla concerniente que el perjuicio se analiza desde la perspectiva de la víctima y debe tener relación directa con el daño para que sea indemnizable. 30.35.

En el caso concreto, como se expuso la Resolución 2358 de 2018 fue expedida con infracción de la norma superior, sin que en efecto se ejecutara. Sin embargo, se observó que el demandante recibió atención psicológica en el bunker de la FGN el 13 de septiembre de 2017, debido a la afectación por «la notificación de traslado laboral a la ciudad de Cali donde afrontar[ía] unas funciones que desconoce y que implicarían un perjuicio familiar y económico» y la inestabilidad laboral.

Asimismo, refirió un episodio de ansiedad dos meses antes, esto es aproximadamente en julio de 57 Al respecto citó las sentencias de 7 de julio de 2011, expediente: 20.139, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 16 de septiembre de 2011. M.P. Gladys Agudelo De Ordoñez, expediente 22.030; del 27 de abril de 2011, expediente: 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez; y del 8 de junio del 2023, expediente: 19.360. 58 Juan Carlos Henao.

El daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2007. Páginas 76 y 77. 59 Ibid. 30 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 2017 y fue remitido a psiquiatría, cuya atención ocurrió el 14 de septiembre siguiente, cuando se le diagnosticó «[t]rastorno mixto de ansiedad y depresión». 30.36.

De acuerdo con lo anterior, se observó que el acto administrativo que se presumía legal produjo un daño por ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, en la medida en que la administración al ejercer la facultad de ius variandi desconoció las limitaciones impuestas por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. 30.37.

En el sub judice se observó que no se originaron perjuicios de orden patrimonial con ocasión de la decisión administrativa pues al no ejecutarse, tampoco incurrió en los gastos derivados del traslado, verbigracia, el pago de un arriendo en Cali, adicional a la cuota que debía pagar con ocasión del bien inmueble en Bucaramanga en donde vivía y laboraba desde hace más de 23 años. 30.38.

La Sala recuerda que desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 201160, se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, es pertinente hacer referencia al daño a la salud. 30.39.

Al respecto, en el mencionado precedente se explicó que la verificación de si hay lugar a la indemnización por daño a la salud, se debe abordar desde una «concepción cualitativa del daño objetivo, en la que predomina […] la noción de la gravedad de alteración psicofísica», esto es, se debe comprobar si la afectación tiene como consecuencia «alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural» que tenga incidencia en su cotidianidad o en el desempeño de sus labores o funciones habituales. 30.40.

En relación con lo anterior, si bien en el asunto bajo estudio fueron aportados documentos suscritos por profesionales de la salud [psicólogo y psiquiatra] en los que se indicó que el demandante en ese momento estaba recibiendo tratamiento por «[t]rastorno mixto de ansiedad y depresión», quizá por el impacto de la decisión del traslado, no se aportaron elementos de juicio que permitieran establecer la extensión o gravedad de la afectación a la salud [temporal o permanente] y como consecuencia un daño que desde una concepción cualitativa debiese ser indemnizado. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832 y 31170. 31 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 30.41.

No obstante, no se desconoce que en la mencionada jurisprudencia, para efectos de establecer si se está ante una afectación a la salud que dé lugar a la reparación en el ámbito de la responsabilidad estatal, acogió «la definición de la Organización Mundial de la Salud de este bien jurídico en términos de “estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”» [se resalta].

En ese sentido, esta Subsección encuentra que aunque no se logró acreditar la existencia de un daño que conlleve a una reparación pecuniaria, sí se evidenció que la decisión adoptada por la administración generó una situación que en alguna medida afectó su salud, por lo que, en aras de lograr una reparación integral, se advierte que la medida de reparación oportuna, pertinente y adecuada es ordenar a la administración una obligación de hacer, a saber que la Fiscalía General de la Nación, dentro de su competencia funcional, adelante las gestiones necesarias tendientes a que el demandado reciba los tratamientos profesionales, de ser ello necesario en este momento, para el restablecimiento de la salud psicofísica, el cual es procedente únicamente en favor de la víctima directa del daño. 30.42.

Corolario de lo anterior es que no procede la reparación del perjuicio moral con ocasión de ese daño psicológico demostrado en el proceso con ocasión de la expedición del acto acusado, toda vez que de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 201161, «[e]n ningún caso puede desagregarse el daño a la salud en diversos perjuicios, porque ello conllevaría que se den múltiples indemnizaciones por un mismo perjuicio». 30.43.

Por consiguiente se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en tanto condenó a la entidad al pago de 30 smlmv por concepto de perjuicios morales, máxime cuando en el presente caso no se configuraron los presupuestos para la aplicación de los principios de equidad -previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 199862- y pro damnato señalados en la jurisprudencia citada por el a quo, a saber cuándo pese a encontrarse acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico causado, pero improbable –por no decir que materialmente imposible– recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar63. 61 Dentro del expediente con radicación (38222) 62 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 63 En la sentencia del 7 de julio de 2011, expediente: 20.139, se trató el caso de una mujer en estado de gestación de aproximadamente 33 semanas, quien ingresó en dos oportunidades al centro 32 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 31.

En ese orden de ideas, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, en tanto se debe condenar a la Fiscalía General de la Nación a proporcionarle los tratamientos médicos necesarios hasta el restablecimiento de la salud psicofísica de José Gregorio Gómez Silva, por concepto de daño a la salud. 5.

Costas 32. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 33.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 34. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 35.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.64 hospitalario: la primera debido a que la víctima presentaba dolor de cabeza y dolor abdominal, frente a lo cual se le diagnosticó una gastritis aguda y se le dio de alta sin que se le hubiere efectuado evaluación física y mucho menos técnica frente a las dolencias físicas que presentaba; el segundo ingreso se produjo cuando la paciente presentaba un coma profundo del cual lastimosamente no pudo recuperarse.

En este caso se acudió al principio pro damnato en tanto resultaba altamente improbable –por no decir que materialmente imposible– recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. En consecuencia no se indemnizó a los miembros del núcleo familiar por la muerte de la señora Margoth Guavita Gutiérrez, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional. 64 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva 36.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 37. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 6.

Conclusión 38. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que es procedente la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 2358 de 2017 en cuanto ordenó el traslado de José Gregorio Gómez Silva al empleo de técnico investigador IV a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos en Cali y total del Oficio STH 20173000019521 del 1° de agosto de 2017, por infracción de la Constitución Política.

Por ende, se confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto se declaró la nulidad de la Resolución 2358 de 2017 y la adicionará para declarar la nulidad del Oficio STH 20173000019521 del 1° de agosto de 2017, sin que ello implique un desmejoramiento del apelante único, pues ello no deriva en la condena por razón del restablecimiento del derecho lesionado al demandante. 39.

Lo anterior, debido a que en el presente caso la decisión del traslado no se ejecutó tal como lo señaló la entidad en la impugnación y se acreditó con la certificación expedida el 14 de julio de 2017 por el subdirector de Apoyo a la Gestión de Santander, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de técnico investigador IV, con ubicación en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Santander.

Por consiguiente, tampoco había lugar a retrotraer los efectos del acto administrativo a la situación jurídica anterior a la que gozaba el demandante con anterioridad a su expedición, de manera que se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia 40. En cuanto a la reparación de perjuicios, debido a que en el presente caso no se demostró que con la expedición del acto administrativo se hubiese causado un daño que conlleve a una reparación pecuniaria, se concluye que en el marco de una reparación integral, la medida de reparación oportuna, pertinente y adecuada es ordenar a la administración una obligación de hacer, a saber que la Fiscalía General de la Nación, dentro de su competencia funcional, adelante las gestiones necesarias tendientes a que el demandado reciba los tratamientos profesionales, de ser ello 34 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva necesario en este momento, para el restablecimiento de la salud psicofísica, el cual procede únicamente en favor de la víctima directa del daño, por lo que se revocará y modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en tal sentido. 41.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Modificar la sentencia proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar: Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en tanto ordenó la ubicación de José Gregorio Gómez Silva en la Dirección Especializada contra violaciones de los derechos humanos en Cali, y del Oficio STH 20173000019521 de 1 de agosto de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Condenar a la Fiscalía General de la Nación a que, dentro de su competencia funcional, adelante las gestiones necesarias tendientes a que José Gregorio Gómez Silva reciba los tratamientos profesionales, de ser ello necesario en este momento, para el restablecimiento de su salud psicofísica, por concepto de daño a la salud.

Cuarto. - Sin condena en costas en esta instancia Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Salvamento parcial y aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) 35 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG