CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Acción de reparación directa Radicado: 44001-23-33-000-2014-00106 01 (61.616) Demandantes: Alberto José López Atención y otros Demandados: Nación – Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y otro Procedo a exponer las razones por las cuales indiqué que aclararía mi voto, en relación con la falta de análisis de las obligaciones de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. frente a daños ocurridos en la vía que le fue concesionada.

En este caso se consideró impróspero el recurso de apelación interpuesto por el INVÍAS contra la sentencia del Tribunal, en atención a que, aun cuando se probó la existencia de un mal estado de la vía, la muerte del señor López Martínez producida por la colisión de automóviles, devino por un hecho imputable a la propia víctima actuar y a un tercero. No hay duda respecto a que en casos de accidentes de tránsito, en los que la multiplicidad de condiciones se conjuga para dar lugar al resultado lesivo, se impone con suficiente razón la necesidad de hallar la causa eficiente, directa y adecuada sin la cual el daño no hubiera ocurrido, todo ello, con miras a establecer el sujeto pasible de su atribución por la incidencia material que tuvo; sin embargo, con suficiencia argumentativa, la jurisprudencia ha expuesto que un juicio de imputación no se agota en la indagación de la fuente fenomenológica del daño, sino que requiere también un análisis en el plano jurídico que involucra la indagación por la existencia o no de un deber de comportamiento o de intervención de un sujeto de derecho de cara al resultado lesivo, de ahí que aunque el resultado no provenga del actuar material y directo de una persona, puede resultarle atribuible si ostentaba un deber de conducta por mandato legal o convencional y se acredita su desatención -falla del servicio-.

En eventos como el de la referencia, la indagación fenomenológica por la causa resulta imprescindible, pero así también resulta insalvable el análisis de la Referencia: Acción de reparación directa Radicado: 44001-23-33-000-2014-00106 01 (61616) Demandantes: Alberto José López Atención y otros Demandados: Nación – Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y otro imputación jurídica.

Por tanto, era forzoso establecer si, además de las fuentes materiales del daño, existían sujetos con cargas obligacionales relacionadas con el resultado, tal es el caso de la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A., sociedad que, aun en función de un contrato estatal y no así de la ley, ostentaba la obligación de mantenimiento vial, misma que fue acusada de incumplida y de ser la causa determinante del daño sufrido por la parte actora y que, además, fue la condición jurídica sobre la cual el INVÍAS edificó sus argumentos de alzada contra el fallo de instancia. Es claro que la Nación es la propietaria de la red nacional de carreteras, conforme lo establece el artículo 12 de la Ley 105 de 1993 y que, en función de tal titularidad y del deber de su garantía como medio de prestación del servicio público que representan, es la responsable de su construcción, mantenimiento, operación y seguridad; sin embargo, estas funciones, que se hallan a cargo de las autoridades públicas por mandato legal, están mediadas por diferentes modalidades contractuales (contratos de obra, consultoría, interventoría, etc.), de las cuales se sirven para la concreción de sus acometidos misionales, por lo que no basta auscultar tal deber jurídico, sino que es preciso indagar si en función de esos acuerdos de voluntades, sujetos diferentes a la Nación han asumido cargas o riesgos que puedan comprometerlo de manera directa frente a condiciones de daños.

De cara al caso analizado, debe tenerse en cuenta que el contrato de concesión de obra pública, a diferencia de otras tipologías contractuales1, no se agota en la mera ejecución de la obra y su correlativo pago, pues implica una habilitación jurídica para que un sujeto, usualmente particular, explote económicamente a riesgo y cuenta propia, un servicio que, por virtud constitucional y legal, es público y exclusivo del Estado2. 1 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3: “Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. 2 Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia del 14 de mayo de 2012, exp. 22112, MP Mauricio Fajardo Gómez, precisó los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico- social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCESIÓN, sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes, así: “(i) la concesión se Referencia: Acción de reparación directa Radicado: 44001-23-33-000-2014-00106 01 (61616) Demandantes: Alberto José López Atención y otros Demandados: Nación – Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y otro Así, en eventos de vías concesionadas, los daños que se puedan gestar en materia de accidentes de tránsito no solo se constituyen en un alea connatural al contrato, sino que deben ser atendidos por el contratista, en tanto es quien presta, explota y se beneficia del servicio público bajo su cuenta y riesgo (utilitas contrahentium3) y en tanto se evidencie que la fuente del daño provino de la desatención de sus obligaciones.

No cabe entonces atribuir responsabilidad a la Nación sino cuando de ella se pruebe falla en su función de la vigilancia o control de lo ejecutado por el contratista o en el cumplimiento de cualquier otro deber de conducta no asumido por el concesionario en el contrato. Con base en estas premisas, resultaba imprescindible que el caso fuera analizado teniendo en cuenta los contenidos obligacionales que ostentaba no solo INVÍAS, sino también la persona moral que por convención estatal asumió el riesgo de explotación de la vía donde ocurrieron los hechos, esto es, la Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A., pues aun cuando la indagación por la causa fenomenológica del accidente de tránsito es esencial y puede arrojar resultados como que el daño provino del exclusivo comportamiento de la víctima y de un tercero, la averiguación por las condiciones jurídicas de cara al suceso, es un escenario sin el cual no puede darse lugar a un genuino juicio como el requerido por el caso de la referencia. Fecha ut supra.

Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace. estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;

(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, ‘puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden’ –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”. 3 NEME VILLAREAL, Martha., La buena fe en el derecho romano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 196-198.